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O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E
OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Leon Frejda Szklarowsky
A
proteção ao consumidor foi agasalhada pela Carta Política de 1988, que
incorporou em suas normas programáticas as recentes tendências do direito
público moderno, consubstanciada no inciso XXXII do artigo 5º, in verbis:
" O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor."
Esse resguardo faz-se necessário, na sociedade atual, visto que a produção e o
consumo se realizam em grande escala. A Constituição procura, pois, reforçar a
defesa do consumidor, de sorte que o fabricante deve arcar com maior ônus na
equação consumidor - produtor.
Para o Código de Defesa do Consumidor - Lei 8078, de 11 de setembro de 1990 -
consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou
serviço como destinatário final e inscreve entre os direitos básicos do
consumidor a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações
desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem
excessivamente onerosas.
E o parágrafo único do artigo 2º equipara a consumidor a coletividade de
pessoas, mesmo que indetermináveis, sem excluir qualquer entidade, mesmo que
componha a Administração Pública.
No direito português, consumidor é todo aquele a quem sejam fornecidos bens,
prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados ao uso não
profissional, por pessoa que exerça com caráter profissional uma atividade
econômica que vise a obtenção de benefícios. (2)
O Protocolo de Montevidéu fornece os seguintes conceitos: "Artículo 3 -
Consumidor - 1 Consumidor es toda persona física o jurídica que adquiere o
utiliza productos o servicios como destinatario final en una relación de
consumo o en función de ella.
2. No se considera consumidor o usuario a aquél que sin constituirse
en destinatario final, adquiere, almacena, utiliza o consume productos o
servicios con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación,
comercialización o prestación a terceros.
Artículo 4 - Proveedor - Proveedor es toda persona física o juridica, pública o
privada, nacional o extranjera asi como los entes despersonalizados, en los
Estados-Partes, cuya existencia esté contemplada en su ordenamento jurídico,
que desarrollen de manera profesional actividades de producción, montaje,
creación seguida de ejecución, construcción, transformación, importación,
distribución y comercialización de productos y / o servicios en una relación de
consumo.
Artículo 5 - Relación de consumo - 1. Relación de consumo es el vínculo que se
establece entre el proveedor que, a título oneroso, provee un producto o presta
un servicio y quien lo adquiere o utiliza como destinatario final.
2. Equipárase a ésta la provisión de productos y la prestación de servicios a
titulo gratuito cuando se realicen en función de una eventual relación de
consumo." (3)
Fábio Konder Comparato conceitua o consumidor como sendo aquele que se acha na
posição de usar ou consumir, estabelecendo-se uma relação potencial ou fáctica,
a que se deve dar uma valoração jurídica, para protegê-lo e reparando-lhe os
danos sofridos, com o que se alcançam todos que se encontram na posição de
consumir. (4)
Edilson Pereira Nobre Júnior ensina que a "expressão destinatário final é
de ser interpretada de sorte a significar destinatário fático e econômico do
bem ou serviço, trate-se de pessoa física ou jurídica. Não é bastante a
destinação fática, em que o adquirente, apesar de retirar o bem ou serviço do
mercado, poderia utilizá-lo como instrumento de produção. Dessa maneira, o
exercício de atividade profissional, produzindo lucro, retiraria o contratante
da esfera de incidência do CDC." (5)
Sem dúvida, aplica-se o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, ainda que se
trate de contrato administrativo, quando a contratante é a Administração, no
sentido que lhe dá a Lei 8666/93, sendo ela consumidora ou usuária, porque
adquire ou utiliza produto ou serviço, como destinatária final. A lei não faz
distinção entre as pessoas jurídicas que adquirem bem ou usufruem serviços. Não
há por que se lhe negar a proteção do CPDC (6), já que o Estado consumidor ou
usuário é a própria sociedade representada ou organizada. Este também é o
pensamento de Celso Bastos, que não exclui o Estado quando adquire produtos ou
é usuário. (7)
A Administração Pública compreende a administração direta e a indireta da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e abrange as entidades
com personalidade jurídica de direito privado sob controle do Poder Público e
das fundações por ele instituídas e mantidas. (8)
Na relação contratual estabelecida pela Lei de Licitações e Contratos a posição
da Administração, em regra, é a de usuária, adquirente de bens, consumidora
final, não sendo fornecedora. Esta, na linguagem do Código de Proteção e Defesa
do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional
ou estrangeiram, ou os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de
produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação,
distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Indubitavelmente, poderá também estar nessa posição, quando for fornecedora e,
como tal, deverá responder.
Mas não se lhe pode negar, quando for usuária ou consumidora, como destinatária
final, a proteção legal, como a reparação de danos patrimoniais ou por defeitos
relativos à prestação de serviços públicos.
Não se alegue que a Administração, gozando das benesses da lei especial, a que
se submetem os contratos administrativos, não necessita do agasalho do Código.
Realmente, o artigo 76 da Lei 8666/93 dispõe que a Administração rejeitará, no
todo ou em parte, a obra, o fornecimento ou o serviço executado, contrariamente
aos termos do contrato, ensejando assim a rescisão, com as conseqüências
contratuais, legais e regulamentares.
Não obstante, basta cotejarem-se os dois diplomas legislativos, para se
concluir que nem todas as situações previstas no Código estão relacionadas na
Lei de Licitações e Contratos e vice-versa.
Há hipóteses, consagradas no artigo 74 deste diploma, que prevêem o recebimento
definitivo , v. g., nos casos de gêneros perecíveis, alimentação preparada e
serviços profissionais ou quando se tratar de compras ou abastecimento de
navios, embarcações ou unidades aéreas ou tropas, em que, dada a urgência e
necessidade premente, sequer se fará licitação, se dentro dos limites do artigo
23, I, a . Vale dizer: não se pode imaginar que o legislador fosse tão
desavisado, a ponto de excluir a Administração dessa proteção. E não o fez.
Tome-se, por exemplo, a prestação dos serviços de telefonia, água e luz, de que
a Administração Pública se utiliza. Nesses casos, não há que falar em
subordinação à Lei de Licitações e Contratos e, no entanto, apregoar-se que a
entidade pública, por ser parte da Administração, está afastada do manto
protetor daquela lei, é simplesmente absurdo e não se compatibiliza com o
artigo 2° do Código.
Aliás, o artigo 54 expressamente indica, com precisão matemática, que os
contratos administrativos se regem pelas suas cláusulas e pelos preceitos de
direito público e de direito privado e, ainda, pela teoria geral dos contratos,
numa harmônica constelação. Devem, portanto, comungar-se as normas da lei
especial de contratos com o Código de proteção. É também a manifestação de
Marcos Juruena Villela Souto. (9)
Entretanto, Caio Tácito exclui os consumidores intermediários ou os que se
valem de produtos ou serviços, como bens de produção, e considera os órgãos
públicos verdadeiros fornecedores, consumidores intermediários, porque se
utilizam de bens ou serviços como instrumentos de execução de seus serviços.
(10)
Também Marçal Justen desaconselha aplicação do Código do Consumidor, ainda que,
subsidiariamente, no tocante à responsabilidade por vício do produto ou do
serviço, visto que a Administração define a prestação a ser executada pelo
particular, assim como as condições contratuais que regerão a relação jurídica.
(11)
Não se há de negar, contudo, à Administração, quando consumidora ou usuária
final, o direito à modificação de cláusulas contratuais que estabeleçam
prestações desproporcionais ou a sua revisão em vista de fatos supervenientes,
tornando-as por demais onerosas.
Sem embargo de dispor ela de legislação própria, a lei especial de proteção ao
consumidor não a exclui de sua incidência, pois nenhum dos dispositivos da Lei
de Licitações e Contratos lhe fornece direta proteção, quando, na posição de
consumidora final ou usuária de serviços, vê-se prejudicada. O único
dispositivo que apresenta certa similitude com as normas do Código é a regra do
§ 5º do artigo 65 da Lei 8666/93, ao determinar a revisão dos preços
contratados, para menos, se houver a extinção ou alteração de tributos ou
encargos legais ou ainda pela superveniência de disposições legais, que
produzam efetiva repercussão nos preços.
Todos os preceitos, que disciplinam a alteração contratual, para restaurar o
equilíbrio econômico - financeiro, visando restabelecer a relação que as partes
pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da
Administração para a justa remuneração, têm em vista sempre a contratada,
excepcionada a hipótese do § 5º citado.
Destarte, têm plena aplicação, no que couber, as disposições da Lei 8078/90.
NOTAS:
2. Cf. Lei do Consumidor - Lei 24, de 31 de julho de 1996, apud Coletânea de
Legislação - Dos Contratos de Consumo em Especial, elaborada pela Professora
Ângela Frota, Coimbra Editora, 1997.
3. Cf., de Nelson Santiago Reis, O Consumidor e a Globalização. Protocolo de
Montevidéu, in TEIA JURÍDICA, INTERNET:
http://www.teiajuridica.com/a/amecons.htm.
4. Apud Celso Bastos, in op. cit., p. 160. Cf. o comentário inserido em A
Constituição na Visão dos Tribunais, Tribunal Regional da 1ª Região, Juiz -
Diretor Fernando da Costa Tourinho, Neto, Editora Saraiva, volume I, págs.
64/66, 1997.
5. Cf. aut. cit. , A Proteção Contrautual no Código do Consumidor e o Âmbiro de
sua Apliação, in Teia Jurídica cit.
6. Código de Proteção e Defesa do Consumidor
7. Cf. Comentários à Constituição do Brasil, Saraiva, 2º volume, 1989, p.160.
8. Cf. artigo 6º da Lei 8666/93.
9. Cf. Licitações & Contratos Administrativos, ADCOAS - ESPLANADA, 2ª
edição, 1ºvolume, p. 170.
10. Cf. Temas de Direito Público ( Estudos e Pareceres ), 1º volume, Renovar,
1997, p. 613.
11. Cf. Comentários á Lei de Licitações e Contratos Administrativos, AIDE
EDITORA, 4ª edição, 1996, p. 421.
Leon Frejda Szklarowsky
Juiz arbitral,
Advogado e
Consultor jurídico
Especial para O NEÓFITO
Incluído no site em
31/08/99
http://www.neofito.com.br/artigos