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Contratos Informáticos

Fabio Malina Losso

I -  INTRODUÇÃO

Desde os tempos  imemoriais, se  busca a adequada  organização das relações humanas. Daí, por manifestações verbais, escritas, tácitas ou expressas,  se  consente, sobre direitos  e obrigações . que vem se aperfeiçoando ao longo da história

Não se  pode olvidar, na abordagem do  tema  ora proposto,    mormente  da doutrina obrigacional clássica: “obligatio est júris vinculum quo necessitate adstingimur alicujus solvendae rei secundum nostrae civitatis jura”  . Tampouco da lição do tratadista Pontes de Miranda , de que, em sentido estrito, “obrigação é a relação jurídica entre duas (ou mais) pessoas, do que decorre a uma delas, ao debitor, ou a algumas, poder ser exigida pela outra, creditor, ou outras, prestação. Do lado do credor, há a pretensão; do lado do devedor, a obrigação.”.

Igualmente  importante é o escrito de  Clóvis Bevilacqua , quando completa: “Toda obrigação é a relação transitória de direito, que nos constrange a dar, fazer ou não fazer alguma coisa economicamente apreciável, em proveito de alguém, que por ato nosso de alguém conosco juridicamente relacionado, ou em virtude da Lei, adquiriu o direito de exigir de nós essa omissão”.

Na mesma esteira dos conhecimentos superiores, J.X. Carvalho de Mendonça  conclui: “Podemos dizer que a obrigação é a relação jurídica de natureza patrimonial, mediante a qual a pessoa que assume a qualidade de devedor é vinculada a uma prestação para com outra pessoa, o credor”.

II - OS CONTRATOS


Embora criticado pelo subjetivismo, o conceito de Clóvis Bevilacqua, baseado no artigo 81 do Código Civil, bem serve no estudo aqui proposto: “é o acordo de vontade entre duas ou mais pessoas com a finalidade de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direito” .  Está, aliás, em conformidade com GAIUS que já proclamava "contra juris civilis regulas pacta conventa, rata non habentur" (Nulas são as convenções estabelecidas contra as regras do Direito Civil).

O Judiciário, enfim a quem cabe  interpretar o Direito,  quando são colocados em tela o contrato, tem  analisado os aspectos sociais e econômicos, e suas implicações no equilíbrio das relações sociais e econômicas. Assim, em decorrência dos  julgados, o Legislador , muitas vezes, se vê obrigado,  a criar mecanismos legais  que os consolidem.

Por conseguinte,  dá-se um sentido dinâmico, com dicotomia aos contratos civis e comerciais, assunto que, com propriedade,  já foi devidamente trabalhado pelos mestres.


Doutrinariamente, os acordos que tenham por objeto produtos informáticos - lógicos ou físicos - são chamados de “Contratos Informáticos”. Na prática, porém, são denominados “Contratos de IT”  .

Com o advento da Tecnologia, muito embora os pressupostos contratuais não tenham sido alterados, novos tipos foram criados e os já existentes sofreram substanciosas adequações formais, motivo pelo qual os que possuem algum envolvimento na Tecnologia da Informação devem atentar para as peculiaridades destas contratações. 


III - OS CONTRATOS INFORMÁTICOS


Historicamente, os primeiros contratos informáticos, de que se têm conhecimento, foram firmados logo após a Segunda Guerra Mundial.    Novos conhecimentos tecnológicos começaram a sair do âmbito militar para o acadêmico.

O processo de transferência, da tecnologia marcial para o mundo civil,  contudo, foi cercada de cuidados, especialmente quanto a proteção dos inéditos “códigos-fonte”, que foram repassados sob inúmeras condições.

Não por acaso, portanto,  notáveis inovações,  nos mais variados ramos científicos passaram a se incorporar nos procedimentos do cotidiano. Aproveitou-se, assim, a experiência da  necessidade da superação bélica, estratégica e biológica. Lamentavelmente tal avanço se  deu  com registros de  sangrentos episódios, embora muitos dos quais deram azo à premência das descobertas.

O maior crescimento da Tecnologia, porém, se deu nos anos 70, quando as até então grandes corporações passaram a ser ultrapassadas pelas recém-fundadas companhias do Vale do Silício. Estas, por sua vez, eram dirigidas por jovens,  dotados de  idéias inovadoras e imensa vontade de criar e trabalhar.

Quanto a isso, observou  Manuel Castells : “É provável que o fato de a constituição deste paradigma ter ocorrido nos EUA e, para as formas e a evolução das novas tecnologias da informação. Por exemplo, estágios da indústria eletrônica, da década de 40 à de 60, o grande progresso tecnológico que se deu no início dos anos 70 pode, de certa forma, ser relacionado à cultura da liberdade, inovação individual e iniciativa empreendedora oriunda dos campi norte-americanos da década de 60.”

Por se tratar de uma nova espécie pactual,  as partes - bem como os advogados – sentiram dificuldade, desconforto até,  no momento do preparo dos  instrumentos formais de contratação. Não se sabia ao certo  o  que apontar como  objeto, pois  se tratava de algo que poderia ser conceituado como indefinido,  imaterial ou subjetivo. Certamente a  simplicidade não foi a característica  da abertura do caminho  especial  para  esboçar o contrato versando sobre  um software específico.

Decorrentemente, as cláusulas, eminentemente técnicas, nem sempre resguardavam devidamente aos  elementos constitutivos da avença.  Como “pisando em ovos”, os elaboradores dos termos, possivelmente, torciam para que nada desse errado,  evitando-se a entrada na  à esfera judicial . Este receio era compreensível diante do total desconhecimento dos julgadores em relação aos assuntos tecnológicos.

Com o decurso do tempo, a prática contratual foi se aprimorando. Muitos profissionais passaram a se especializar neste novo ramo, cada vez mais  estratégico, tanto pelos vultosos interesses econômicos, quanto pelo impacto geral, que causa nas vidas das pessoas, em todos os países.

A expressão Contratos Informáticos, passou, então a se incorpora no Vocabulário, o contrato como gênero. A  nova espécie, pode ser conceituada  como sendo  um pacto  entre as partes que visam  tratar  sobre direitos e obrigações relativos a serviços ou bens da tecnologia da informação,  sejam físicos ou lógicos.

Ao contrário do que muitos dizem, contratos informáticos não são contratos eletrônicos .  Assim é porque estes se referem  apenas ao meio. por conseguinte um contrato informático, como outro qualquer pode ser  escrito, verbal ou eletrônico . Vale repetir a dedução: os contratos eletrônicos,  podem versar sobre qualquer assunto, respeitando-se os requisitos de validade preceituados no artigo 82  do Código Civil Brasileiro , quando celebrados no Brasil.

Os contratos informáticos podem versar sobre hardware  ou software .

IV- A ETAPA PRÉ-CONTRATUAL

Diferentemente da “promessa de outro contrato”, na etapa pré-contratual as partes poderão acordar  aspectos negociais e técnicos, sobre  oferta e demanda, sem que ocorra o rígido cumprimento.  É possível que sejam previstas partes diversas,  (no pólo do fornecedor, ou no pólo do consumo)  para dar ensejo a uma situação que melhor  corresponda às expectativas em um negócio concreto ou que  as partes supram as expectativas. Cabe observar que o detentor da  oferta, nas suas variadas formas, deve sempre figurar como fator principal no pré-contrato . 

Diversos doutrinadores clássicos observam ser desnecessária a responsabilização civil de quem “quebra” o pré-contrato.  Este se constituiria em grande diferencial, permitindo  às partes ficarem mais à vontade para as negociações. Os limites seriam os do bom senso, concorrência e sigilo.

A maioria dos doutrinadores modernos, porém, pregam a responsabilização civil do faltoso, salvo se expressamente declinada pelas partes.

A negociação pré-contratual  é fundamental para o bom andamento do projeto informático, sendo revestida de especial importância quando se pretende contratar serviços de software.  É, geralmente nesta fase,  que ocorre o  detalhamento e o ajuste,  especialmente quanto a aspectos técnicos  assecuratórios de  um bom projeto.  Enfim,  se colhem as impressões e expectativas do cliente ou tomador de serviços ou produtos e, com base na experiência, equipamentos ou produtos, o fornecedor prepara e oferece a solução  específica. Previne-se, portanto, o overselling  e o underselling .

O renomado pesquisador Carlos Alberto Parellada  viu aí um  “brecha tecnológica”, entre os pactuantes, que afigurou  como um óbice para a justa contratação. Complementando, pode-se afirmar que na etapa pré-contratual  é viável o preenchimento de tal brecha, salvo em casos  de grande desproporção econômica entre as partes.

V-NEGOCIAÇÃO ENTRE EMPRESAS DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO E ENTES ESTATAIS

Ao objetivar a contratação com  ente da administração pública, a empresa deverá  participar do certame licitatório por alguma de suas modalidades, conforme o regramento da Lei No. 8.666/94 e da Medida Provisória No  2026-3, editada no corrente ano, relativa ao pregão  Destarte,  posto que a concorrência está cada vez mais acirrada e os valores curiosamente maiores ,  está ser tornando rara a inexigibilidade ou desnecessidade da licitação .

A empresa, portanto, deverá estar atenta  disposições contidas em edital e respeita-las.  Não há margem para  negociações,  pois os termos contratuais já são previamente  conhecidos.  Neste caso verifica-se, de fato, desproporção entre as partes.

As cláusulas de desempenho sempre se  apresentam, quando o objeto é a contratação de confecção ou de adaptação de software,  prevendo-se  punição, com vultuosas multas,  nas hipóteses de desempenho negativo e  ou  atraso.  Tais  condições, no caso de compra de equipamentos a manutenção, via de regra , estão inclusas no edital e no bojo do  instrumento  contratual.

Quanto a softwares acabados,  constata-se que os editais tendem a  ser específicos,  em vista de familiaridade de  especialistas, não se descartando a força do  lobby intenso de alguma organização.

Embora não seja de praxe, pode acontecer que, após o  vencimento da licença de uso, algum órgão da administração pública continue a utilizar softwares.  Mesmo que  isso se dê por pura distração,  seria notória a obrigação de indenizar.  Não obstante,  poderá ser evitada tal situação,  caso  o “infrator” venha a licitar  outro produto, total  e exclusivamente compatível  com o  anterior.
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VI-NEGOCIAÇÃO ENTRE EMPRESA DE INFORMÁTICA E CORPORAÇÕES

Quando a negociação tem como partícipe uma corporação, geralmente esta impõe seus ditames contratuais. Não por acaso, criam “processos licitatórios particulares”, através de carta-convite, edital ou, modernamente, RFP’s .
Se a empresa de informática for de pequeno ou  de médio porte, será convidada a aceitar os termos pré-definidos pela gigante, salvo se detentora de conhecimento especial e motivadora de especial interesse desta última.  Geralmente, pequena é a  margem para negociação.

Entretanto, se  a negociação for entabulada entre duas corporações,  nota-se, via de regra,  algum equilibrio. Isto decorre do fato de ambas  contarem com  competente corpo técnico, comercial e jurídico que, em sincronia, desenvolvem a etapa pré-contratual. Via de regra o corpo técnico da empresa-cliente  projeta as necessidades, o comercial identifica as fornecedoras e o jurídico acerta os detalhes legais, instrumentando formalmente a operação.  Em muitos casos, as negociações são demoradas, levando representantes  das partes a  “internações” .

Sempre que a negociação envolver uma grande empresa, é comum a circulação de relatórios, anexos e instrumentos internos. Com tais documentos se sistematizam os procedimentos e se  planificam as etapas e  pagamentos.

Tem sido muito usual a inclusão de cláusula de desempenho positivo , incentivando a contratada a prestar seu serviço da maneira mais rápida e eficaz possível o que se constitui em  estimuladora vantagem.

Obviamente, para um fornecedor será sempre de grande importância a adoção dos princípio da Qualidade Total, o que inclui nunca perder  vista que  “o cliente sempre  deve ter razão”.

VII-NEGOCIAÇÃO ENTRE EMPRESA DE INFORMÁTICA E  EMPRESA DE PORTE PEQUENO/MÉDIO

Na maioria dos casos, a solução já  se apresenta pronta e acabada. O que se  pode negociar, dependendo do cliente, é a customização .  Para a empresa-usuária, caso queira algo que seja extremamente específico  às suas condições e necessidades, resta contratar os serviços de uma  produtora de Software;  ou  adquirir  do revendedor de Hardware, os equipamentos, sem maiores dificuldades, e geralmente, por contrato padrão de compra e venda.


VIII-NEGOCIAÇÃO ENTRE EMPRESA DE INFORMÁTICA E CONSUMIDOR-FINAL, PESSOA FÍSICA.

Raríssimas são as negociações, quanto a cláusulas  contratuais. Se isto acontece,  quando a preços e condições.

IX- CONTRATO DE HARDWARE

Entende-se pr contrato de Hardware  aquele  em que as partes acordam sobre meios físicos, em especial máquinas e acessórios eletrônicos. Nestes a aplicação da nomenclatura do Código Civil é freqüente, sendo mais comum a de compra e venda.

As grandes empresas, em especial as envolvidas na Tecnologia da Informação, têm solicitado dos próprios fornecedores o “financiamento ” das máquinas, o que nada mais é do que uma dilação de prazo do pagamento.  Para tanto, pesam a credibilidade do potencial  de desenvolvimento da empresa e a quantidade de equipamentos requisitados. Então, são incluídas cláusulas no próprio contrato ou  acertados  anexos ou aditivos.

Por sua vez, a locação de equipamentos está  sendo cada vez  mais utilizada pelas empresas, pois  possibilita a modernização do seu “parque”. Isto se dá com manutenção eficaz e troca imediata de itens defeituosos.

Deve se cuidar, neste tipo de contrato,  da  previsão dos prazos para a renovação dos equipamentos. A empresa locadora deve se eximir expressamente de qualquer defeito que possa ocorrer no equipamento e que danifique os arquivos lá armazenados.

O Leasing  ou arrendamento mercantil também é interessante, notadamente  pelos aspectos financeiros. A empresa pode optar, afinal, por pagar o valor residual e ficar com o bem (o que em quase todos os casos não é interessante) ou ainda renovar o contrato em condições favoráveis, modernizando os equipamentos.

A manutenção e a assistência técnica são,  rotineiramente, previstas. A manutenção se traduz no oferecimento de mão-de-obra e equipamentos para a correção preventiva ou corretiva de erros ou defeitos. A assistência técnica se dá através da disponibilização, de treinamentos e  de orientações por parte de corpo especializado. Ambas podem ser previstas no bojo contratual principal e minuciosamente discriminadas  em  aditivos ou em anexos. Em todos os documentos, por ocorrer relação de consumo,  convém conferir  a aplicação dos preceitos do Código de Defesa do Consumidor.

X-CONTRATOS DE SOFTWARE

Os Contratos de Software versam sobre os meios lógicos. Poucos são os especialistas  desta área no Brasil. Ao mesmo tempo em que se finaliza este artigo, é lançada extensa obra do Prof. Tarcísio Queiroz Cerqueira  que, infelizmente, pela ausência de tempo hábil, não pode ser incluída.

É da maior grandeza a questão que surge  quanto  à contratação de software.  Nesta tipologia contratual, em regra, se aplica o entendimento de que o contrato de licença deve ser utilizado,  até mesmo por previsão da Lei do Software.

Quando o contrato se traduz na prestação de serviços (locação de serviços), para a criação ou adaptação “sob medida”, a adaptação  é constante. Interessante notar, neste caso, ser assegurado, pela Lei do Software , ao empregador a titularidade de direitos autorais de um software. contratante. O  que o desenvolver só a adquirirá  quando isso for  expressamente pactuado.

No tocante ao leasing de software  há de se dizer do  crescimento do número, certamente por causa do ganho financeiro-tributário que as empresas desfrutam. Neste tipo de convenção, tal como na de hardware, o financiamento pelo fornecedor é  freqüente  e, mesmo que não com a mesma freqüência e a  assistência técnica e a manutenção tem sua previsão geralmente no próprio bojo contratual.

A locação do software, por seu turno, se projeta  acentuadamente, na prática, com a ressalva de alguns juristas que apontam a  impossibilidade, pela fungibilidade do objeto.


XI- CONTRATOS DE ADESÃO

Considerável parte  dos contratos informáticos, notadamente aqueles oferecidos ao consumidor final, são de adesão.

Obviamente, devem estar presentes os preceitos do  Código de Defesa do Consumidor quando  forem elaborados, cuidando-se para  se evitar a imposição de obrigações,  que não ligadas ao bom funcionamento,  sem relevar a natureza  do software.  Se esta postura não for considerada, poderá ser até inviabilizado o contrato. Enfim outras que possam inviabilizar  o processo criativo e melhorias.Enfim nenhum software pode ser visto como definitivamente satisfatório ou 100% garantido. Quem nunca teve uma pane no sistema windows de seu computador?



Se,  for considerado prevalecente o entendimento que o  CDC  se aplica de modo “fundamentalista” ao quem desenvolve  do software, este teria que ficar meses, até anos, quem sabe, realizando testes dos mais variados, desde os de compatibilidade até os de funcionamento. Qualquer erro o forçaria a correções que, muitas vezes, prejudicam o trabalho para obtenção de produtos de ponta.

Uma licença muito utilizada, “importada” dos Estados Unidos da América é a Shrink-Wrap. Consiste em embalar os disquetes ou cd’s  do produto em plásticos reforçados, anexando os termos de uso e condições para leitura anterior, ficando ciente o usuário de que, quando abrir o produto, estará declarando que anui e adere ao contrato.

Na Internet, o Shrink-Wrap virtual se dá quando a pessoa clica no botão “Aceito” antes de efetuar o donwload de um programa de computador ou instala-lo. Torna, assim, inequívoca sua aceitação dos termos propostos.

XII - E O BUG DO MILÊNIO?

A evolução dos  contratos informáticos pode ser dividida em duas fases:  antes e depois da preocupação em relação ao propalado “bug do milênio”, que só não  causou pânico graças  aos procedimentos  publicitários  esclarecedores.  Como parte da estratégia, muitas empresas apressaram-se em eliminar os riscos e oferecer a certificação de que seus produtos estavam livres de problemas.

O acontecimento, não obstante a superação da onda alarmista, deixou sua marca. Desde então, inúmeros fornecedores se eximem de falhas causadas por outro produto. O fabricante de um chip garantia que seu produto não causa problemas, mas não garante que o do software não cause, e assim por diante.


XIII- CONCLUSÕES

Os contratos informáticos, celeremente, se aperfeiçoam e tomam expressivo corpo de importância nas relações empresariais. Já  se rotulam como “ativos”ou “passivos” em negociações típicas  do advento da globalização.

Urge, portanto, que os operadores do direito – especialmente os advogados, consultores ou assessores jurídicos que os manejarem os  contratos informáticos  –  busquem compreender, a seu tempo, e bem aplicar os novos conceitos e termos técnicos. Convém faze-los usuais, desde as  negociações preliminares até ao resultado final,  inclusive nas Cortes de Justiça, como contribuição à dinâmica  própria Direito

Isto não significa dizer que os  conceitos e  preceitos jurídicos clássicos devam ser desprezados.  Talvez, adaptados à fantástica fase  evolutiva que, a cada momento, se altera e se enriquece.

Até por isso, concluo esta  análise que será compensadora à medida que servir de  instrumento motivador para a busca de  outras interpretações .

Enfim, este é o papel de quem é aficionado aos assuntos jurídicos. 


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Fonte: http://www.direitonaweb.com/colunista.asp?l=fabio&ctd=329

Acessado em 13/03/2002