A boa-fé, como norma de conduta e um de seus deveres anexos, o dever de informação que impõe a transparência das condições contratuais, são o mote principal nas discussões acerca da força obrigatória dos contratos, seja no âmbito nacional ou mundial.
A Diretiva Comunitária do Consumidor de Crédito, de 1986(1) , e a Diretiva Comunitária de 1990(2) , que também trata das relações de consumo, são representativas de tal preocupação na Europa(3) .
Transportando tal importante discussão para o país, temos que o Código de Proteção e Defesa do Consumidor representou notável implemento para a interpretação dos contratos em geral(4) .
A boa-fé exerce função importante no trato dos chamados contratos de adesão, pois é justamente neste tipo de ajuste onde costumam aparecer os maiores abusos, pelo fato de o aderente não ter o poder de alterar substancialmente o conteúdo contratual.
A sociedade de consumo impõe o modo de contratação em massa, que se expressa, principalmente, em nossos dias, por tais tipos de contratação, nos quais o contratante adere às cláusulas “em bloco”, sem discussão das mesmas. Justamente pelo fato do contratante não poder estipular o conteúdo do contrato, é que a boa-fé, nessa modalidade de contrato, deve ser analisada sob o ângulo objetivo.
Não há como se analisar a real vontade dos contratantes em um contrato de adesão. Não se pode saber o que se passa no íntimo deles no momento de contratar.
Sobre a boa-fé objetiva, bem escreveu CLÁUDIA LIMA MARQUES (in Contratos no Código de Defesa do Consumidor, RT, 2ª ed., 1995, pág. 79): “Efetivamente, o Princípio da boa-fé objetiva na formação e na execução das obrigações possui uma dupla função na nova teoria contratual: 1) como fonte de novos deveres anexos, e 2) como causa limitadora do exercício, antes lícito, hoje abusivo, dos direitos subjetivos.”(5)
A primeira função do princípio da boa-fé objetiva na nova concepção de contrato, diz respeito aos chamados, pelos alemães, Nebenpflichten (deveres anexos ou secundários).
Os deveres anexos representam aqueles deveres que não estão expressos no contrato; não são deveres, por assim dizer, que as partes possam “visualizar”. Poder-se-ia dizer que são eles deveres implícitos em um contrato.
Esses deveres têm relação direta com a denominada boa-fé objetiva(6) .
Os deveres anexos não dizem diretamente com a vontade. Eles estão intimamente ligados, como já se afirmou anteriormente, com a boa-fé objetiva, que é justamente aquela boa-fé que desvincula-se completamente da análise da volição das partes. De acordo com Clóvis do Couto e Silva (A Obrigação como Processo, pág. 32), estes deveres “podem nascer e desenvolver-se independentemente da vontade”.
CLÁUDIA LIMA MARQUES (ob. cit., pág. 82), assim definiu os deveres anexos: “Estes deveres de conduta que acompanham as relações contratuais vão ser denominados de deveres anexos (“Nebenpflichten”), deveres que nasceram da observação da jurisprudência alemã ao visualizar que o contrato, enquanto fonte imanente de conflitos de interesses, deveria ser guiado e, mais ainda, guiar a atuação dos contraentes conforme o princípio da boa-fé nas relações. Dever aqui siginifica a sujeição a uma determinada conduta, sujeição esta acompanhada de uma sanção em caso de descumprimento”.
A segunda função, ou seja, a boa-fé objetiva atuando como limitadora do exercício abusivo dos direitos subjetivos, é função de extrema valia no âmbito da teoria contratual moderna, uma vez que, com o desaparecimento cada dia maior da liberdade de contratar, para a parte débil da relação contratual, a parte economicamente mais forte exerce abusivamente seu direito subjetivo de contratar, fazendo-o sem quaisquer limitações (Princípio da Autonomia da Vontade) e violando regras estipuladas nos contratos celebrados.
Portanto, a boa-fé objetiva limita o abuso, porque ela significa “uma atuação ‘refletida’, uma atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento do objetivo contratual e a realização dos interesses das partes”(7) .
Assim, uma grande inovação do CDC, talvez a mais importante,
foi, sem dúvida alguma, a inserção da regra geral
sobre a boa-fé. Assim como o § 242 do BGB alemão, e
o art. 1134, do CODE, os arts. 4º, III e 51, IV, da Lei 8.078/90,
são verdadeiras cláusulas gerais sobre a boa-fé, pelas
quais o Direito Brasileiro há muito tempo clamava.
II – O PACTO E O DEVER ANEXO DA INFORMAÇÃO
A principal questão, ao meu ver, hoje, dentro do ramo do Direito Bancário, sobre a qual se impõe uma análise sob o ponto de vista do dever de informação e transparência das condições contratuais(8) , é a da capitalização de juros nas cédulas e notas de crédito comercial, industrial e rural.
A Súmula nº 93 do STJ estabelece que: “A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros”.
Sem dúvida, esta súmula deve ser interpretada à luz da nova teoria contratual, ou seja, considerando-se o que dispõe o Código de Defesa do Consumidor(9) , notadamente no que concerne à boa-fé e seus deveres anexos.
O art. 46 do CDC, determina:
Os contratos que regulam as relações de consumo não
obrigarão(10)
os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento
prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos
forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido
e alcance(11)
.
O dispositivo acima trata da questão do prévio conhecimento do conteúdo contratual e da forma com que são redigidas as cláusulas.
No direito português, quando trata-se do crédito ao consumo, há também esta exigência. Carlos Ferreira de Almeida(12) , assesta: “Não se tem considerado suficiente, no crédito ao consumo a simples proibição da publicidade enganadora; julga-se indispensável impor regras positivas de informação das condições que serão praticadas, em especial no que concerne aos custos efectivos da operação. Uma taxa de juro indicada genericamente pode ser ilusória, por exemplo, se incidir sobre todo o capital em dívida, sem tomar em conta as sucessivas amortizações; a inclusão de comissões diversas, alegadamente para despesas, pode significar um aumento real de encargos percentuais sobre o valor em dívida. A <<taxa efectiva global>> (TEG) é uma indicação obrigatória na publicidade em vários países, consistindo na razão entre os custos totais e o valor efectivo em dívida, expresso em percentagem anual (assim, a lei francesa de 28.9.66 e a proposta CEE, arts. 3º e 5º)”.
Dentre as práticas proscritas em nosso meio com tal dispositivo, segundo Newton de Lucca(13) , pode-se destacar a utilização de fórmulas paramétricas complexas na determinação do verdadeiro conteúdo das obrigações assumidas pelo consumidor, a qual é rotineira nos contratos bancários.
O artigo 52, do mesmo diploma, dispõe:
No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:
I – preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;
II – montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros;
III – acréscimos legalmente previstos;
IV – número e periodicidade das prestações;
V – soma total a pagar, com e sem financiamento.
Assim, em face do artigo 52, cujo rol não é exaustivo (veja-se a locução entre outros requisitos), o contrato deve conter informações bastantes a esclarecer os seus efeitos futuros, em razão das cláusulas estipuladas.
Interpretando tal artigo, Nélson Nery Júnior(14) apresenta a seguinte lição: “Completando o sentido do art. 46 do Código, o dispositivo disciplina o conteúdo da informação no caso de fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor. Trata-se de especificação daquela norma geral. A informação deve ser dada ao consumidor previamente à celebração do contrato, na fase das tratativas preliminares. O objetivo é propiciar ao consumidor a opção firme quanto à contratação à vista ou por crédito ou financiamento. Tendo os parâmetros sobre as bases contratuais do negócio de crédito ou financiamento, o consumidor pode entender que lhe é mais vantajoso celebrar contrato à vista. A lei impõe que essas informações, além de serem fornecidas previamente ao consumidor, o sejam de forma adequada”.
No Peru, o Decreto Legislativo 716, a Ley de Proteccion al Consumidor, no Título V, que trata Del credito ao consumidor, há norma representativa da preocupação com o dever de informação neste sistema, tal qual existe no Brasil, in verbis:
Información en relación a operaciones de crédito
art. 24 – En toda operación comercial en que se conceda crédito al consumidor, el proveedor está obligado a informa previamente lo siguiente:
a) El precio de contato del bien o servicio de que se trate;
b) La cuota inicial;
c) El monto total de los intereses y la tasa de interés efectiva
anual;
d) El monto de t detalhe de cualquier cuotas o pagos a realizar cargo
adicional, si lo hubiere;
e) El número de cuotas o pagos a realizar, su periodicidad
u la fecha de pago;
f) La cantidad total a pagar por el producto o servicio, que no podrá
superar el precio al contado más los interesses y gastos administrativos;
g) El derecho que tiene el consumidor a liquidar antecipadamente el saldo
del crédito, com la consiguiente reducción de los intereses
y la indicación de los cargos y costos de esta operación
para el consumidor.
Cuando una entidad bancaria o financeira conceda crédito al consumidor,
estará obligada a informar previamente los datos a que se refieren
los incisos b, c, d, e y g del presente artículo.
O artigo 54, do CDC, voltando à lei pátria, também incide na espécie, tendo a seguinte redação:
Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
§ 3º. Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor .
§ 4º. As cláusulas que implicarem limitação
de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo
sua imediata e fácil compreensão(16).
Segundo o disposto supra, as cláusulas em contratos de adesão devem ser de fácil compreensão e, quando implicarem em limitação de direito do consumidor devem ter destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão .
O artigo 5º, da Diretiva Comunitária sobre Cláusulas Abusivas, também denota preocupação com as transparência das condições contratuais, in verbis: “No caso dos contratos em que as cláusulas propostas ao consumidor estejam, na totalidade ou em parte, consignadas por escrito, essas cláusulas deverão ser sempre redigidas de forma clara e compreensível. Em caso de dúvida sobre o significado de uma cláusula, prevalecerá a interpretação mais favorável ao consumidor. Esta regra de interpretação não é aplicável no âmbito dos processos previstos no n.º 2 do artigo 7.º”.
O Tribunal de Alçada do Paraná na Apelação Cível nº 62004400, de relatoria do Juiz Bonejos Demchuk, integrante da Sexta Câmara Cível, em julgamento datado de 02/05/94, deixa patente a relevância do dever de informação nas contratações, sob pena de invalidade da cláusula obscura, eis um trecho da decisão: “Arrendamento Mercantil. Leasing. Cláusula Contratual. Termo de Flutuação. Cláusula Surpresa. Flexibilidade das Normas com Caracterização de Cláusula Potestativa. Contrato Formulário. Contrato de Adesão. Ferimento do Principio da boa-fé e do Dever de Informação ao Arrendatário. Os contratos formulário ou contratos de adesão estão intimamente vinculados ao principio geral de boa-fé, o qual faz ter por gênese um dever de informar as condições da contratação levada a termo. Isto se da para que não nasça uma situação caracterizada através da cláusula surpresa. A surpresa sobre determinada circunstância contratual pode decorrer, não só da má-fé do fornecedor na conclusão do contrato e da falta de esclarecimento adequado sobre o conteúdo do contrato, mas também da redação obscura. A redação clara e de fácil compreensão também é princípio que deve ser observado para que o contrato de consumo tenha eficácia relativamente ao consumidor. (Nelson Nery Júnior, "Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, Ed. Forense Universitária - Biblioteca Jurídica, La. Ed., 1991, pág. 345). Ainda que não haja uma relação de consumo propriamente dita, tais princípios são aplicáveis seja por serem informativos da matéria, seja por derivarem de uma interpretação dos próprios institutos de natureza mercantil. A cláusula contratual que estipula um dever de informação das alterações dos fatores econômicos previstos em contrato estão em consonância a estes princípios. Norma, aliás, não cumprida pela instituição financeira. Deixando de prestar as informações devidas, o termo de flutuação em anexo ao contrato de arrendamento mercantil ("leasing") faz com que a flexibilidade as suas normas tenham natureza potestativa, sendo nulas de pleno direito, ano sendo permissível que a arrendante altere as taxas ao seu talante, com isso aumentando o valor das contraprestações devidas pela arrendatária. A repetição do indébito é devida, ainda mais se deste modo demonstrou o laudo pericial. Recurso Provido”.
O Decreto nº 2.181, de 20/03/97, regulamentador do CDC, em seu art. 17, considerada prática infrativa, na forma dos dispositivos da Lei nº 8.078/90:
I - ofertar produtos ou serviços sem as informações corretas, claras, precisas e ostensivas, em língua portuguesa, sobre suas características, qualidade, quantidade, composição, preço, condições de pagamento, juros, encargos, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados relevantes.
Norma de teor similar se encontra na Argentina, na Ley 24.240, art. 4º: “Información. Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos”.
Todas estas normas em conjunto devem ser consideradas na interpretação da súmula 93 do Superior Tribunal de Justiça, notadamente quando se procura o conceito de pacto, lá inserto.
O Pacto, a luz do CDC, cuja incidência às operações bancárias é inevitável, seja para caracterizar a parte aderente como consumidora ou equiparada (art. 29, do CDC), para gerar efeitos terá que conter:
a) redação clara e de fácil compreensão (art.
46);
b) informações completas acerca das condições
pactuadas e seus reflexos no plano do direito material (art. 52)(17)
;
c) redação com informações corretas, claras,
precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros,
encargos, garantia (art. 54 §3º c/c art. 17, I, do Dec. 2181/97);
d) em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão,
as cláusulas que implicarem em limitação de direito
(art. 54, § 4º).
III – ELEMENTOS DO PACTO VINCULATIVO
Partindo dos requisitos acima, para que se definam os elementos do pacto que a súmula 93 do STJ exige, a fim de possibilitar a capitalização dos juros, passa-se a analisar, exemplificativamente, uma cláusula estipulada pelo Banco do Brasil S/A, em uma cédula de crédito comercial, in verbis:
Referidos juros, serão calculados pelo método hamburguês
com base na taxa proporcional diária (mês de 30 dias), serão
debitados/capitalizados e exigidos a cada período de 30 dias corridos,
nas remições – proporcionalmente aos valores remidos e no
vencimento e na liquidação da dívida.
Não se pode perder de vista, segundo Carlos Ferreira de Almeida, “que nos contratos de crédito ao consumo, as cláusulas essenciais são as que se referem ao montante e periodicidade das prestações e ao juro devido”, podendo-se incluir nesta afirmativa a fundamental relevância que a metodologia(18) de cálculo dos juros (capitalizados ou lineares) tem .
Com o intuito de se confirmar se há pacto na cláusula supra,
são necessários os seguintes questionamentos:
Segundo o disposto pelo banco, compreende-se que os juros fixados no contrato serão calculados pelo método hamburguês, mas o que é este método hamburguês? No contrato não se explica.
Adiante faz-se referência a que os juros serão debitados/capitalizados e exigidos a cada período de trinta dias corridos. Neste ponto a redação é clara e de fácil compreensão.
b) As informações da cláusula são completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material (art. 52)?
Pela cláusula observa-se que os juros serão debitados e capitalizados a cada trinta dias, no vencimento e na liquidação da dívida; contudo, em nenhum momento o Banco do Brasil S/A esclarece o que vai significar esta capitalização sobre o débito.
Por exemplo, qual vai ser o valor no vencimento, com o uso da capitalização dos juros? E se fosse sem capitalização, qual seria o valor? O que é capitalização de juros?
c) A redação da cláusula contém informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia (art. 54 §3º c/c art. 17, I, do Dec. 2181/97)?
Veja-se que a Lei pede, cumulativamente, que as informações sejam corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos...
Correto, segundo Dicionarista Aurélio é:
Verbete: correto
[Do lat. correctu.]
Adj.
1. Isento de erros.
2. Emendado, corrigido:
3. Exato, irrepreensível:
4. Íntegro, honesto, digno:
5. Esmerado, elegante.
6. Certo, apropriado, adequado:
A definição de claras é a seguinte:
Verbete: claras
[Fem. pl. substantivado do adj. claro.]
El. s. f. pl.
1. Us. na loc. adv. às claras. ~V. clara.
Às claras.
1. À vista de todos; publicamente:
2. Sem rodeios, categoricamente:
3. De maneira clara; sem preconceitos, claramente: ~V. clara.
Precisa é a informação:
Verbete: preciso
[Do lat. praecisu, 'cortado pela extremidade'.]
Adj.
1. Necessário; urgente.
2. Exato, certo, definido.
3. Claro, categórico, terminante:
4. Resumido, lacônico:
Ainda, segundo o citado dicionarista, ostensivo é:
Verbete: ostensivo
[Do lat. ostensu, part. pass. de ostendere, 'mostrar', + -ivo.]
Adj.
1. Que se pode mostrar ou ostentar; ostensível, ostensório.
2. Próprio para se mostrar; ostensível, ostensório.
3. Que se patenteia; aparente, ostensível, ostensório.
4. Que ostenta [v. ostentar (1)]; ostentativo; ostentoso, ostensível,
ostensório.
O pacto, segundo a Lei Consumerista, para vincular deve ser (a) exato, irrepreensível; (b) sem rodeios, categoricamente; (c) exato, certo, definido; e (d) que se patenteia, aparente, ostensível, ostensório.
Aqui reside o grande defeito das cláusulas de capitalização
de juros previstas nas cédulas impostas pelos Bancos aos consumidores
de crédito.
Mas este ponto deve ser analisado em conjunto com o próximo.
d) As cláusulas que implicam na limitação de direitos estão em destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão (art. 54, § 4º)?
Evidente que não.
As cláusulas de capitalização, por serem de importância crucial ao desenvolvimento do contrato, devem ser redigidas de maneira a demonstrar exatamente ao contratante do que se tratam e quais reflexos gerarão no plano material(19) .
Bastaria que, por exemplo, o Banco do Brasil, voltando ao nosso exemplo, pactuando uma taxa de juros de 5% a.m. em cláusula de capitalização de cédula de crédito, demonstrasse ao aderente, devedor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), que, com a capitalização mensal ele teria, ao fim de um ano, um saldo devedor de R$ 181.316,68; com a capitalização semestral, o seria devedor, também ao final de um ano, de R$ 170.302,22, menos, portanto; e com a capitalização anual ele teria um saldo devedor ainda menor, ao fim de um ano: R$ 161.000,00.
Desse modo, qualquer que fosse a pactuação da capitalização, seria essa perfeitamente entendida, bem como seus efeitos e conseqüências sobre o contrato.
Esta solução está de acordo com o que escreve Nélson Nery Júnior(20) , quando trata do destaque que uma cláusula limitadora de direitos deve ter nas contratações a partir da edição do CDC, in verbis: “O destaque pode ser dado de várias formas: a) em caracteres de cor diferente das demais cláusulas; b) com tarja preta em volta da cláusula; c) com redação em corpo gráfico maior do que o das demais estipulações; d) em tipo de letra diferente das outras cláusulas, como, por exemplo, em itálico, além de muitas outras fórmulas que possam ser utilizadas, ao sabor da criatividade do estipulante”.
Didier Ferrier(21)
, analisando o problema do destaque que uma disposição limitadora
de direitos deve ter, sob a ótica da legislação francesa,
entende que “l’article L. 133-1 C. conso. donne au Governement la possibilité
de réglementer, par décret en Conseil d´État,
<<la présentation des écrits constatant les contrats
conclus entre professionnels et consommateurs>>. L’article L. 133-2 ajoute
que ces conventions <<doivent être présentées
et rédigées de façon claire et compréhensible>>.
On retrouve sous une forme plus développée l’exigence générale
de l’article 1602 C. civ.: <<le vendeur est tenu d’expliquer ce à
quoi il s’oblige>>. De nombreaux textes précisent les régles
que devront suivre les professionnels dans la présentation des informations
qu’ils délivrent au consommateur. Les prescriptions sont aussi variées
que pointilleuses; elles concernent les supports de l’information (écriteau,
affichge...), les caractères typographiques voire même la
couler des chiffres ou lettres utilisés, et parfois les clauses
à formaliser ou le contrat à présenter”.
Este entendimento pode ser encontrado na apelação cível
nº 488.887-8, originada da Sétima Câmara do 2º Tribunal
de Alçada Civil de São Paulo, tendo como Relator o Juiz Antonio
Marcato, onde deixou-se assente que: “Por outro lado, o mesmo diploma legal
prevê, em seu artigo 54, § 4º, que nos contratos de adesão
(como é o caso daquele ora submetido a exame) as cláusulas
que implicarem limitação de direito do consumidor deverão
ser redigidas com destaques, permitindo sua imediata e fácil compreensão”.
Como os bancos não se preocupam em respeitar ao que dispõe
o CDC, notadamente o princípio da boa-fé, pode-se dizer que
não há, hoje, nenhuma cédula de crédito, seja
ela comercial, rural ou industrial, que contenha o pacto, visto sob a ótica
consumerista, a que a súmula 93 do Superior Tribunal de Justiça
alude. Tal se deve ao desrespeito de um dos deveres anexos defluentes do
princípio da boa-fé, o dever de informação
que impõe a obrigação de transparência das condições
pactuadas.
1 . Diretiva 87/102/EEC, OJ nº L 42/48 de 12.02.1987.
2 . Diretiva 90/88/EEC, OJ nº L 61/14 de 10.03.1990.
3 . Klaus Tonner, Professor de Direito Civil e Comunitário na Universidade de Rostok, Alemanha, no paper apresentado no 1º Simpósio Internacional de Direito Bancário, cujo título era Causes of the Judicial Revision of Banking and Financial Contracts: European and German Experience, realizado em São Paulo de 3 a 7 de março de 1998, afirmou: The European Union did not leave this field to the free market, but adopted one important Directive, the Consumer Credit Directive of 1986. The pourpose of this Directive is consumer protection. This means that only contracts with consumers are under A European regulation, whereas the regulation of commercial contracts is left to the law of the member states – with the result of less mandatory law. We have to leave out here the field of insurance law where the Directives mentioned also regulate questions of contract law in some detail, contrary to banking law. The Consumer Credit Directive focuses on information duties, wich are very detailed. The most important one is the duty to inform about the effective interest rate per annum. A later Directive of 1990 regulated how to calculate the effective annual rate. A right to withdraw from the contract within a certain cooling-off period is only optional in the Directive.
4 . Um bom exemplo desta influência da Lei 8078/90 é
o acórdão do TARGS, nº 194.041.851, julgado em 13/04/94,
de relatoria do hoje Desembargador Antonio Janyr Dall´Agnol Júnior,
assim ementado:
“CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Contrato bancário. Interpretação.
Art. 47 do CDC. Havendo divergência de índice de atualização
monetária, porque datilografado espécie que não a
constante de impresso, em contrato de adesão, prevalece o que mais
favorável ao aderente, nos termos do art. 47 do CDC. Sobre mais
favorável, dúvida não pode persistir quando ao que
ordinariamente ocorre - e o que é a assinatura em branco dos formulários
pelo financiado. Ao predisponente das cláusulas cumpre evidenciar,
satisfatoriamente, a anuência do aderente à modificação,
pois, aqui, o formulário impresso ostenta-se segurança também
desse. Apelo desprovido.” Nélson Nery Júnior, tratando do
tema, também releva a importância do Código de Proteção
e Defesa do Consumidor salientando que “No que respeita aos aspectos contratuais
da proteção do consumidor, o CDC rompe com a tradição
do direito privado, cujas bases estão assentadas no liberalismo
que reinava na época das grandes codificações européias
do século XIX, para: a) relativisar o princípio da intangibilidade
do conteúdo do contrato, alterando sobremodo a regra milenar expressa
pelo brocardo pacta sunt servanda e enfatizar o princípio da conservação
do contrato (art. 6º, nº V); b) instituir a boa-fé como
princípio basilar informador das relações de consumo
(art. 4º, caput e nº III; art. 51, nº IV); c) impor ao forncedor
o dever de prestar declaração de vontade (contrato), se tiver
veiculado oferta, apresentação ou publicidade (art. 30);
d) estabelecer a execução específica da oferta como
regra (arts. 35, nº I, e 84, § 1º), deixando a resolução
em perdas e danos da obrigação inadimplida como expediente
subsidiário, a critério exclusivo do consumidor (arts. 35,
nº III, e 84, § 1º), apenas para dar alguns dos mais significativos
exemplos da inovação e modificação das regras
privatísticas até então vigentes para as relações
de consumo, normas essas revisitadas pelo sistema do CDC” (Código
Brasileiro de Defesa do Consumidor, 5ª edição, editora
Forense Universitária, pág. 345).
5 . Sobre o tema, também é relevante a contribuição de Karl Larenz, in Derecho de Obligaciones, tomo I. Editorial Revista de Derecho Privado, 1958. págs. 142 e 143: “El princípio de la “buena fe” significa que cada uno debe guardar “fidelidad” a la palabra dada y no defraudar la confianza o abusar de ella, ya que ésta forma la base indispensable de todas las relaciones humanas; supone el conducirse como cabía esperar de cuantos con pensamiento honrado intervienen en el tráfico como contratantes o participando en él en virtud de otros vínculos jurídicos (grifo nosso). Se trata, por lo tanto, de un módulo “necesitado de concreción”’ que únicamente nos indica la dirección en que hemos de buscar la contestación a la cuestión de cuál sea la conducta exigible en determinadas circunstancias. No nos da una regra apta para ser simplemente “aplicada” a cada caso particular y para leer en ella la solución del caso cuando concurran determinados presupuestos. Sino que en cada supuesto se exige un juicio valorativo del cual deriva lo que el momento y el lugar exijan. Pero este juicio no (grifo nosso) se obtiene a través del criterio subjetivo del que hace la apreciación en caso de litígio, por conseguiente, del juez, sino (grifo nosso) que se tomará como módulo el pensamiento de un intérprete justo y equitativo, es decir, que la sentencia ha de ajustarse a las exigencias generalmente vigentes de la justicia, al criterio reflejado en la conciencia jurídica del pueblo o en el sector social al que correspondan los participantes (p. ej., comerciantes, artesanos, agricultores), en tanto ello no sea contrario a las exigencias y al contenido objetivo de los valores descritos en las palabras “fidelidad” y “crédito” (es decir, confianza) (grifo nosso). A este juicio cooperam los usos y concepciones ya existentes en el tráfico - habiendo de investigarse a su vez si coinciden con aquellas supremas exigencias - y de otra parte el ejemplo y modelo que la jurisprudencia ofrece en la valoración de casos análogos o equiparables”.
6 . A respeito, a lição de CLÓVIS V. DO COUTO E SILVA (O Princípio da Boa-fé no Direito Brasileiro e Português in Estudos de Direito Civil Brasileiro e Português, págs. 67 e 68): “se não for possível preencher, construindo o ponto omisso da declaração com a vontade presumível das partes , ou porque essa “construção” ofende à lealdade ou à confiança, então aplicar-se-á o princípio objetivo da boa fé. Chega-se, pois, à concretização da boa fé quando não for possível integrar a vontade das partes. convém ressaltar que à falta do princípio normativo da boa fé, costumam os tribunais relacionar as suas decisões com a ‘ficção’ da vontade, como por vezes sucede no Direito brasileiro. Estabelecida uma linha divisória para aplicação de ambos os princípios, talvez não fosse necessário especificá-lo quanto ao próprio adimplemento, uma vez que este deve satisfazer a relação obrigacional em sua integralidade, com o cumprimento dos deveres expressos e implícitos. Nesse sentido, afirma-se que a boa fé enriquece o conteúdo da obrigação de modo que a prestação não deve apenas satisfazer os deveres expressos, mas também é necessário verificar a utilidade que resulta para o credor da sua efetivação, quando mais de um modo puder ser cumprida. Houve, no caso, um aumento de deveres na relação obrigacional..” O mesmo autor, em outra obra (A Obrigação como Processo, Ed. José Bushatsky, pág. 35, 1976 ), afirmou: “Os deveres resultantes do princípio da boa-fé são denominados de deveres secundários, anexos ou instrumentais. Impõe-se, entretanto, cautela na aplicação do princípio da boa fé, pois, do contrário, poderia resultar verdadeira subversão da dogmática, aluindo os conceitos fundamentais da relação jurídica, dos direitos e dos deveres.”
7 . Cláudia Lima Marques, ob. cit., págs. 79 e 80.
8 . Renata Mandelbaum, in Contratos de Adesão e Contratos de Consumo, ed. RT, pág. 119, apresenta a questão da transparência como sendo o requisito essencial à formação de contrato plenamente válido, in verbis: “Os requisitos, de forma geral, denotam função de transparência, dar ao contratante aderente as informações necessárias à celebração do contrato, para que este possa adotar uma decisão racional, optando por contratar ou não, selecionando as ofertas disponíveis no mercado. Os princípios gerais da transparência e da boa-fé surgem no CDC, no art. 4º, que expõe a política nacional das relações de consumo como um todo, e em especial os contratos de adesão a condições gerais de contratação”.
9 . O Superior Tribunal de Justiça, embora sem fazer referência ao disposto no Código de Proteção e Defesa do Consumidor, tem entendido que (REsp: 106.901-RS, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 15 de abril de 1997): “No tocante à capitalização de juros, a jurisprudência desta Corte tem a admitido quando pactuada, conforme dispõe a Súmula n.º 93- STJ, verbis: ‘A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros.’ Como visto, não há dúvida a respeito da legalidade da capitalização mensal de juros prevista no contrato. Confira-se: (REsp n.º 88.837/RS, Relator Ministro Eduardo Ribeiro, DJ de 03.06.96; REsp n.º 77.459/ RS, Relator Ministro Costa Leite, DJ de 20.05.96; REsp n.º 86.496/GO, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 29.04.96; REsp. n.º 78.801/RS, Relator Ministro Barros Monteiro, DJ de 15.04.96). No caso presente, entretanto, o Tribunal a quo, interpretando cláusula contratual, afirmou que a capitalização dos juros não foi encontrada, conforme se extrai do seguinte trecho do Acórdão: ‘3.5. Com relação à capitalização dos juros, novamente mantém-se a v. sentença. Ainda que se possa aceitar, nos termos da Súmula 93, STJ, a capitalização mensal dos juros, exige-se expressa pactuação. Ora, in casu, tem-se cláusulas dúbias a respeito, fazendo alusão ao método hamburguês, cujo alcance, seguramente, era desconhecido pelo financiado. Não se pode olvidar que se está diante de financiamento a pessoa sem conhecimentos maiores. Aliás, a redação empregada nas cédulas dificultaria, até, a efetiva compreensão do que ajustado, mesmo para pessoas dotadas de razoável conhecimento de direito e/ou economia. Sendo nula a pactuação, diante da insuficiente redação da cláusula que assim pretendeu dispor, manifesta a ausência de vontade a respeito, cumpre ficar com a sistemática básica versada na lei específica, tal como fez a sentença’. (fls. 265)”
10 . Segundo Alberto do Amaral Jr., in Comentários ao Código de Proteção do Consumidor, ed. Saraiva, pág. 182: “Melhor seria que o Código de Defesa do Consumidor dissesse que os contratos que regulam as relações de consumo não vincularão os consumidores, já que o termo obrigação, em sentido técnico, designa o dever correlato a um direito de crédito”.
11 . A fonte de tal dispositivo, segundo Newton de Lucca, in Direito do Consumidor, ed. RT, pág. 69, é o art. 1341 do Código Italiano: “As condições gerais do contrato previamente estabelecidas por um dos contratantes somente serão eficazes em relação ao outro se, no momento da conclusão do contrato, forem do conhecimento deste último ou se deveriam sê-las de seu conhecimento segundo o critério de diligência ordinária”.
12 . Os Direitos dos Consumidores, ed. Almedina, págs. 146 e 148.
13 . ob. Cit., págs. 68 e 69.
14 . Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 5ª edição, editora Forense Universitária, pág. 446.
15 . Esta norma complementa o disposto no art. 46 do CDC. Neste sentido: Alberto Amaral Júnior, ob. cit., pág. 206.
16 . Segundo Nélson Nery Júnior, ob. Cit., pág. 459, “Sobre os destaques, ganha maior importância o dever de o fornecedor informar o consumidor sobre o conteúdo do contrato (art. 46, CDC). Deverá chamar a atenção do consumidor para as estipulações desvantajosas para ele, em nome da boa-fé que deve presidir as relações de consumo”.
17 . Sobre a importância de se observar o disposto no art. 52, é extremamente preciso Alberto Amaral Júnior, ob. cit. pág. 200, ao lecionar que: “Muitas vezes o consumidor não dispõe das informações necessárias sobre a operação de crédito que pretende realizar, bem como, nas vendas a prazo, sobre o preço do produto a pagar, com ou sem financiamento. O consumidor deverá ser informado sobre o preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional, o que significa que o preço não poderá ser estabelecido com base na variação de quaisquer índices, oficiais ou não, que tenham como finalidade proteger o fornecedor contra a desvalorização da moeda. Da mesma forma a informação sobre o montante de juros de mora e taxa efetiva anual e juros, assim como sobre a soma total a pagar, com ou sem financiamento, são requisitos imprescindíveis que permitem combater os abusos em matéria de crédito ao consumo. O consumidor deverá ainda ser informado sobre os acréscimos legalmente previstos, sob pena de ineficácia do negócio realizado”.
18 . Ob. cit. pág. 149.
19 . Gabriel A. Stiglitz, na Obra Protección Jurídica del Consumidor, págs. 36 e 37 fornece preciosa lição acerca da importância da informação nos contratos de crédito ao consumo: “A la axcentuación del nivel de anoticiamiento, sigue por naturaleza la concientización del consumidor sobre sus propios derechos y, por ende, el fortalecimiento, en alguna medida, de su originaria posición de debilidad en el mercado. En la orientación señalada se ubica la directiva de la Comunidad Económica Europea sobre el crédito al consumo, de 1979, en cuanto a los fines de la prevención de situaciones de abuso, encauza la protección colectiva imponiendo restricciones al empresario, tendientes a garantizar el conocimiento, por los potenciales adquirentes, sobre los aspectos esenciales de la relación de crédito. En ese sentido, los arts. 3 y 5 regulan la publicidad comercial, y los arts. 6 y 8 detallan los presupuestos de la información debida en el contrato mismo”.
20 . Ob. cit., pág. 459.
21 . La Protection des Consommateurs, ed. Dalloz, 1996, pág.
36.
(*)Advogado; Diretor do Instituto Brasileiro
de Direito Bancário..