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Momento processual da inversão do ônus da prova
Luiz Carlos Ferraz
advogado em Santos
(SP)
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1. Ponto de Partida.
Questão que tende a acirrar a controvérsia na doutrina
e na jurisprudência diz respeito ao momento processual que deve ser aplicada
pelo magistrado a inversão do ônus da prova, consoante o disposto no artigo 6º,
VIII, da Lei nº 8.078/90, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor:
Art. 6º - "São direitos básicos do consumidor:
(...)
VIII – A facilitação da defesa de seus direitos,
inclusive com a inversão do ônus da prova, a ser favor, no processo civil,
quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando foi ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;"
(...)
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2. Origem da inversão do ônus da
prova.
Muito antes do advento do Código de Defesa do
Consumidor, que veio consagrar a inversão do ônus da prova, o doutrinador
Moacyr Amaral Santos cuidou-se da inversão do ônus da prova, ao analisar a
prova "prima facie", surgida na Alemanha no princípio do século, com
repercussões na Itália, e que teve esta definição de Pistolese:
"Prova prima facie, ou prova de primeira aparência
(Beweis des ersten Auschein), é a que facilita a formação da convicção
judicial, permitindo extrair a prova necessária dos princípios práticos da vida
e da experiência daquilo que geralmente acontece de acordo com o normal
andamento das coisas".
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3. No despacho saneador.
Santos, após detalhar aspectos materiais interessantes
da prova prima facie, (que passam ao largo do foco da questão em análise)
assinala qual momento processual considera mais apropriado para a aplicação da
inversão do ônus da prova, devendo atentar-se que o doutrinador refere-se ao
velho Código de 1939:
"Na sistemática do Código, logo depois da
contestação à ação, há o despacho saneador, no qual o juiz, saneando o
processo, de maneira a prosseguir isento de vícios ou de questões que possam
obstar ao conhecimento do mérito da causa, ordena o processo, determinando
providências de natureza probatória (Cód. Proc. Civil, art. 294 nº IV). Será
neste despacho, por então já ter conhecimento dos fatos alegados na inicial e
na defesa, uma vez considere algum ou alguns fatos provados prima facie, o
momento próprio para decretar a inversão do ônus probatório. Conhecidos os
fatos alegados e havendo-os como verossímeis, tendo-os dada a sua natureza, por
provados prima facie, cumpre ao juiz, no despacho saneador – escreve Pedro
Batista Martins – para evitar o cerceamento da defesa daquele a quem os mesmos
fatos se opõem, ´anulando-lhe pela surpresa a possibilidade de produção de
prova contrária’, decretar a inversão do ônus probatório. Tal deliberação se
escora não só nos princípios que governam a prova prima facie como também nos
que regem o sistema processual brasileiro, vale dizer, nos arts. 117 e 294, do
Código, os quais autorizam o juiz, de ofício, determinar as diligências
necessárias à instrução do processo, sempre atento, todavia, à regra que lhe
impõe não sacrificar a defesa dos interessados (Cód. cit. art. 112)".
(1968, págs. 515 e 516).
No mesmo sentido, o entendimento de Antônio Herman de
Vasconcellos e Benjamim(1), ao comparar a inversão do ônus da prova prevista no
artigo 6º, VIII, do CDC, com a do artigo 38(2) do mesmo diploma.
Esclarece o autor que: "A inversão aqui prevista,
ao contrário daquela fixada no art. 6º, VIII, não está na esfera da
discricionariedade do juiz. É obrigatória. Refere-se a dois aspectos da
publicidade: a veracidade e a correção".
E, enfoca a questão do momento processual, nos
seguintes termos:
"A inversão da prova, no art. 38, vimos, é ope
legis, independendo de qualquer ato do juiz. Logo, não lhe cabe sobre ela se
manifestar, seja no saneador ou momento posterior.
Nesse sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo, em
voto pioneiro do Desembargador Aldo Magalhães, assim decidiu: ‘ainda que
hipoteticamente se admita que a inversão do ônus da prova nos termos do art.
6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor depende de prévia declaração
judicial de que assim se fará, não há como igualmente entender no tocante ao
ônus probatório em matéria publicitária que o art. 38 incisivamente faz recair
sobre quem a patrocina, sem condicioná-lo ao critério do juiz. Entender que o
juiz, no caso do art. 38, deve decidir previamente que o patrocinador da
publicidade tem o ônus de provar a veracidade e correção do que nela se contém
equivale a entender que também deve previamente decidir que ao autor cabe o
ônus da prova do fato constitutivo de seu direito e ao réu do fato impeditivo,
modificativo do direito do autor, impondo num e noutro caso o insustentável
entendimento de que o juiz deve previamente proclamar que dará exato
cumprimento ao que dispõem o art. 38 do Código de Defesa do Consumidor e o art.
333 do Código de Processo Civil".(3)
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4. Na sentença.
Posição contrária defende a Promotora de Justiça
Cecília de Matos, conforme demonstrou em trabalho acadêmico(4):
"A regra de distribuição do ônus da prova é regra
de juízo e a oportunidade de sua aplicação é o momento da sentença, após o
magistrado analisar a qualidade da prova colhida, constatando se há falhas na
atividade probatória das partes que conduzem à incerteza.
Por ser norma de julgamento, qualquer conclusão sobre o
ônus da prova não pode ser emitida antes de encerrada a fase instrutória, sob o
risco de ser um prejulgamento, parcial e prematuro.
Justificamos a posição de que o momento processual,
para a análise da necessidade da aplicação das regras de distribuição do ônus
da prova e sua inversão, é por ocasião do julgamento da demanda e jamais quando
do recebimento da petição inicial, na decisão saneadora ou no curso da
instrução probatória.
A fixação da sentença como momento para análise da
pertinência do emprego das regras do ônus da prova não conduz à ofensa do
princípio da ampla defesa do fornecedor, que hipoteticamente, seria
surpreendido com a inversão.
De acordo com o artigo 6º, inciso VIII do CDC, o
fornecedor tem ciência de que, em tese, serão invertidas as regras do ônus da
prova se o juiz considerar como verossímeis as alegações do consumidor ou se
ele for hipossuficiente. Além disso, o fornecedor sabe que dispõe do material
técnico sobre o produto e o consumidor é a parte vulnerável da relação de
consumo e litigante eventual.
O fornecedor pode realizar todo e qualquer tipo de
prova, dentre aquelas permitidas em lei, durante a instrução para afastar a
pretensão do consumidor.
Se o demandado, fiando-se na suposição de que o Juiz
não inverterá as regras do ônus da prova em favor do demandante, é surpreendido
com uma sentença desfavorável, deve creditar seu insucesso mais a um excesso de
otimismo do que à hipotética desobediência ao princípio da ampla defesa."
Da mesma autora, a seguinte reflexão:
"A inversão do ônus da prova é direito de
facilitação da defesa e não pode ser determinada senão após o oferecimento e
valoração da prova, se e quanto o julgador estiver em dúvida. É dispensável
caso forme sua convicção, nada impedindo que o juiz alerte, na decisão
saneadora que, uma vez em dúvida, se utilizará das regras de experiência a
favor do consumidor. Cada parte deverá nortear sua atividade probatória de
acordo com o interesse em oferecer as provas que embasam seu direito. Se não
agir assim, assumirá o risco de sofrer a desvantagem de sua própria inércia,
com a incidência das regras de experiência a favor do consumidor."(5)
Luiz Eduardo Boaventura Pacífico(6) refere-se à
"respeitável doutrina" que tem entendido que a inversão deve ocorrer
em momento antecedente à instrução, na decisão declaratória de saneamento. Afirma
Pacífico, citando a obra "Notas sobre a inversão do ônus da prova",
de autoria de Carlos Roberto Barbosa Moreira:
"Carlos Roberto Barbosa Moreira argumenta que ‘as
normas sobre a repartição do ônus probatório consubstanciam, também, regras de
comportamento dirigidas aos litigantes’. Por isso, a inversão no momento do
julgamento, mudando a regra até então vigente, atentaria contra os princípios
constitucionais do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV): ‘Se lhe
foi transferido um ônus – que, para ele, não existia antes da adoção da medida
-, obviamente deve o órgão jurisdicional assegurar-lhe a efetiva oportunidade
de dele se desimcumbir’".
Esta, contudo, não é a opinião de Pacífico, conforme o
seu comentário em seguida, mais próximo da posição da promotora Cecília de
Matos (e também de Kazuo Watanabe, este referido por Pacífico):
"A garantia do devido processo legal deve ser, sem
dúvida, assegurada a qualquer custo. Contudo, não nos parece constituir ofensa
aos cânones constitucionais a inversão no momento da decisão. A partir do
conteúdo da petição inicial – com a exposição de causa de pedir e do pedido –
às partes envolvidas no processo é perfeitamente possível avaliar se há a
possibilidade de aplicação das normas do Código do Consumidor ao caso concreto.
Se a pretensão estiver fundada em relação de consumo, protagonizada por
consumidor e fornecedor, expressamente conceituados pelo Código (arts. 2º e 3º
da Lei 8.078/90), este pode merecer incidência. Logicamente, a inversão do ônus
da prova igualmente pode ser prevista, não implicando surpresa ou afronta aos
citados princípios, caso efetivada".
Pacífico acrescenta, citando Kazuo e Cecília, da
recomendação que deve fazer o juiz às partes, no momento da decisão saneadora,
da possibilidade de aplicação do CDC e a conseqüente possibilidade de inversão
do ônus da prova, "especialmente nos casos em que a existência de relação
de consumo não se apresente evidente", embora o autor advirta sobre sua
interpretação restritiva.
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5. Antes da sentença.
A jurisprudência não parece estar tão dividida quanto a
doutrina, podendo até ser assegurado, através de arestos pesquisados, que exista
uma tendência pela inversão do ônus da prova apenas antes da sentença.
Numa decisão do Tribunal de Alçada de Minas Gerais, por
exemplo, é compartilhado o posicionamento do doutrinador Moacyr Amaral Santos:
Tribunal de Alçada de Minas Gerais
Acórdão: 0301800-0 Apelação (Cv) Cível Ano: 2000
Comarca: Belo Horizonte/Siscon
Órgão Julg.: Quarta Câmara Cível
Relator: Juiz Alvimar de Ávila
Data Julg.: 01/03/2000
Dados Publ.: Não publicado
Ramo de Dir.: Cível
Decisão: Unânime
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - RELAÇÃO DE CONSUMO -
OPORTUNIDADE - RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA -
MATÉRIA VENTILADA NAS RAZÕES RECURSAIS - IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO PELO
TRIBUNAL.
A inversão do ônus da prova, como exceção à regra geral
do art. 333, do CPC, depende de decisão fundamentada do magistrado antes do
término da instrução processual, sob pena de não poder ser adotada na sentença,
o que incorreria em cerceio de defesa, devendo ser decidida, de preferência, no
momento do saneador, podendo, todavia, ser decretada no despacho inicial, após
especificação das provas, na audiência de conciliação ou em qualquer momento
que se fizer necessária, desde que assegurados os princípios do contraditório e
ampla defesa.
Conforme ensinam doutrina e jurisprudência, resta
impossibilitado examinar-se em grau de recurso matéria sobre a qual não houve
manifestação da primeira instância, sob pena de supressão desta.
Recurso a que se nega provimento.
Também em julgamento do Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo, a agravo de instrumento, é adotada a mesma posição:
Tribunal de Justiça de São Paulo
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - Inteligência do artigo 6º,
VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Considerando que as partes não podem
ser surpreendidas, ao final, com um provimento desfavorável decorrente da
inexistência ou da insuficiência da prova que, por força da inversão
determinada na sentença, estaria a seu cargo, parece mais justa e condizente
com as garantias do devido processo legal a orientação segundo a qual o juiz
deva, ao avaliar a necessidade de provas e deferir a produção daquelas que
entenda pertinentes, explicitar quais serão objeto de inversão. (Agravo de
Instrumento n. 121.979-4 - Itápolis - 6ª Câmara de Direito Privado - Relator:
Antonio Carlos Marcato - 07.10.99 - V. U.).
O mesmo entendimento foi encontrado na RT 758/343, com
a seguinte ementa:
"CONSUMIDOR – Ação revisional de contrato bancário
– Ônus da prova imposto à instituição financeira – Admissibilidade –
Inteligência do art. 6º, VIII, da Lei 8.078/90."
Trata-se de agravo de instrumento 198.027.047 – 16ª
Câm. – j. 24.06.1998 – rela. Desa. Genacéia da Silva Alberton (cujo provimento
foi negado), no qual, nos autos da ação revisional de contrato de abertura de
crédito em conta corrente, a juíza da 2ª Vara Cível da Comarca de Osório, determinou
ao banco a juntada dos contratos firmados entre as partes antes de abril de
1996 e a decodificação dos códigos dos extratos bancários anexados ao processo.
Argumenta a relatora: "Tendo em vista o poder de
instrução do Juiz (art. 130 do CPC), caberá a ele, de ofício ou a requerimento
da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo (...)"
– portanto, em momento processual de acordo com o que defende o doutrinador
Moacyr Amaral Santos.
Acrescenta a relatora, insistindo na discricionariedade
do julgador, de que caberá a ele "apenas advertir a parte demandada sobre
as conseqüências do não cumprimento da determinação judicial".
Outro aresto interessante, localizado em JTJ 68/172,
traz a seguinte ementa:
"PROVA – Ônus – Inversão – Hipossuficiência do
consumidor – Artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor –
Recurso não provido. Apelação Cível nº 254.767-2 – São Paulo – Apelante: Associação
de Médicos de São Paulo Consult Assistência Médica e Cirúrgica S.C. Ltda. –
Apelada: Maria Romão Naveiro Pirondi."
Ao negar provimento ao recurso, argumenta o relator
Des. Borelli Machado que: "Cabia à litisdenunciada, pois, o ônus da prova
de demonstrar não ser abusiva ou exagerada a carência de vinte e quatro meses,
prova essa que não fez, tendo em sua contestação, bem assim nas razões de
apelo, buscado mais firmar a prevalência do contrato".
Já em outro aresto(7), no qual negou-se provimento ao
recurso, o juiz não aplica a inversão do ônus da prova e o faz no saneador,
conforme está descrito no relatório: "Invocou na inicial a
responsabilidade objetiva do prestador de serviços médicos. Contestada a ação,
ao ensejo do saneador, o MM. Juiz determinou a realização de perícia, ordenando
ao autor que depositasse quantia em garantia dos honorários do louvado
judicial".
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Considerações finais.
A melhor exegese que se faz do disposto no artigo 6º,
VIII, da Lei nº 8.078/90, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor,
considerando a doutrina e a jurisprudência, é que sua aplicação tem que se
submeter ao poder discricionário do magistrado, já que o seu objetivo é formar
a convicção do julgador.
Estando, pois, sujeita ao "critério do juiz",
em tese caberá a ele – considerando a sistemática do Código de Processo Civil –
escolher o melhor momento para determinar a inversão do ônus da prova: se em
alguma fase antes do término da instrução processual ou na sentença.
Adverte-se, apenas, para a prudência de o Juiz
fundamentar esta escolha, já que especialmente na doutrina foram constatadas
relevantes divergências quanto ao melhor momento da inversão do ônus da prova, enquanto
na jurisprudência parece haver uma tendência para sua aplicação no momento da
instrução.
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Notas
1. SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no civil e
comercial. Vol V, 3ª ed. correta e atual. São Paulo: Max Limonad, 1968. Págs.
501 a 521.
2. GRINOVER, Ada Pelegrini e outros. Código de Defesa
do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 5ª ed., ver., atual, amp.
São Paulo: Forense Universitária. Págs. 291 e 291.
3. Artigo 38 do
CDC: "O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou
comunicação publicitária cabe a quem as patrocina".
4. TJSP 150 9ª Câm. Civil; Ap. Cível nº 255.461-2-6-São
Paulo; Rel. Des. Aldo Magalhães; j. 06.04.95; v.u., in AASP nº 1911, 09 a
15.08.95, p. 222-j.
5. MATOS, Cecília. O ônus da prova no Código de Defesa
do Consumidor. Artigo in Justitia, São Paulo, 57 (170), abr./jun. 1995.
6. PACÍFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O ônus da prova
no Direito Processual Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
7. AgI 179.184-1/4, 5ª Câm. Civ., Rel. Des. Marco
César, j. 19.09.1992, in NUNES, Luiz Antonio Rizzato. O Código de Defesa do
Consumidor e sua interpretação jurisprudencial. 2ª ed., ver. e ampl. São Paulo:
Saraiva, 2000.
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Bibliografia
AgI 179.184-1/4, 5ª Câm. Civ., Rel. Des. Marco César,
j. 19.09.1992, in NUNES, Luiz Antonio Rizzato. O Código de Defesa do Consumidor
e sua interpretação jurisprudencial. 2ª ed., ver. e ampl. São Paulo: Saraiva,
2000.
CDC, Artigo 38: "O ônus da prova da veracidade e
correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as
patrocina".
GRINOVER, Ada Pelegrini e outros. Código de Defesa do
Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 5ª ed., ver., atual, amp.
São Paulo: Forense Universitária. Págs. 291 e 291.
MATOS, Cecília. O ônus da prova no Código de Defesa do
Consumidor. Artigo in Justitia, São Paulo, 57 (170), abr./jun. 1995.
PACÍFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O ônus da prova no
Direito Processual Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no civil e
comercial. Vol V, 3ª ed. correta e atual. São Paulo: Max Limonad, 1968. Págs.
501 a 521.
TJSP 150 9ª Câm. Civil; Ap. Cível nº 255.461-2-6-São
Paulo; Rel. Des. Aldo Magalhães; j. 06.04.95; v.u., in AASP nº 1911, 09 a
15.08.95, p. 222-j.
Retirado de: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2160. Acesso em: 04 nov. 2004.