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Os fins não justificam os emails
Amaro Moraes e Silva Neto
I N D E X
I
- CONSIDERAÇÕES INICIAIS........................................................................................ 2
a)
a fonte dos projetos de Lei antispam................................................................................ 2
b)
as primeiras Leis antispamming do Planeta...................................................................... 4
II
- OS SISTEMAS OPT-OUT E OPT-IN........................................................................... 6
a)
origem e conceituação do sistema opt-out......................................................................... 6
b)
os primeiros projetos de lei exclusivamente antispamming do Brasil................................. 7
c)
o sistema opt-out simulado............................................................................................... 7
d)
o primeiro spam a “gente” nunca esquece......................................................................... 7
e)
o sistema opt-out e a questão probandi............................................................................ 7
f)
o sistema opt-in................................................................................................................. 7
g)
o primeiro pl federal brasileiro a adotar o sistema opt-in.................................................... 7
h)
no legislativo nada se cria, tudo se copia............................................................................ 7
i)
propostas antispamming da sociedade civil....................................................................... 7
i)
a NRPOL.......................................................................................................................... 7
ii)
o projeto de Lei de iniciativa popular da FECOMÉRCIO.................................................. 7
iii)
o Código de “Ética” Antispam......................................................................................... 7
III
- AS EXCESSIVAS PENALIDADES E AS MULTAS CIVIS...................................... 7
a)
o terror que vem do ciberespaço...................................................................................... 7
b)
o ciberespaço, o legisladorbrasileiro, as penas e as multas................................................. 7
c)
perdimento de razão no ciberespaço i (as leis da américa nortista)................................. 7
d)
perdimento de razão no ciberespaço ii (os projetos de lei
brasileiros)............................. 7
I - CONSIDERAÇÕES INICIAIS
a) a fonte dos projetos
de Lei antispam
Os trabalhos de nossos nobres legisladores federais (deputados e
senadores), relativamente às propostas antispamming apresentadas até os
primeiros meses de 2004, refletiam uma influência doutrinária alienígena não
condizente com o sistema legislativo brasileiro; e o pior: somente atendiam aos
interesses dos spammers.
A proposta de uma legislação para a Internet, além de ser
desnecessária, não leva em conta as opiniões dos usuários, dos técnicos em
comunicação, dos técnicos em informática, dos profissionais do Direito &c.
Com o surgimento dessa supermídia, como era de se esperar, vieram
à tona diversos problemas, aparentemente sem solução no ordenamento jurídico
pátrio. Entrementes, antes que houvesse uma análise mais profunda do que
ocorria, a idiossincrática legismania que sempre assolou o País mais uma
vez se fez presente e, de pronto, nossos solícitos hominis legis, em vez
de tentarem resolver nossos problemas sócio-jurídicos com soluções nascidas de
nossas tradições (e contradições), preferiram se valer de projetos de Lei e de
Leis de outras terras - que necessariamente não se ajustam e não se aplicam à
realidade brasileira. Preferiram a cópia barata à criatividade. Regrediram na
escala evolutiva para aquém das esponjas, as quais pelo menos devolvem a água
que ingerem.
Como seria esperado, o resultado foi uma plena e absoluta
inadequação, vez que o que é quadrado não é feito para se encaixar no que é
circular.
Mas nem todos os PLs em trâmite nos primeiros meses de 2004
foram cópia fiel - e exangue de criatividade - da doutrina ou da legislação
além fronteiras. Um exemplo, entre os projetos de Lei então em trâmite no
Congresso Nacional, é o PL nº 89/2003 - ao menos em sua última
alteração.
Assim, caso se faça imperante uma mudança na Legislação em
decorrência da Internet, que tal se proceda nos moldes preconizados pelo
projeto de Lei nº 89/2003 (sucessor do PL nº 84/99) e não através de
Leis extravagantes, cujos projetos serão mais adiante analisados. Eis a parte
desse PL destinada a combater o spamming.
ARTIGO 6º - OS ARTIGOS 265 E 266,
AMBOS DO DECRETO-LEI Nº 2.848, DE 07 DE DEZEMBRO DE 1940 (CÓDIGO PENAL) PASSAM
A VIGORAR COM AS SEGUINTES ALTERAÇÕES:
“ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE SERVIÇO DE
UTILIDADE PÚBLICA”
ARTIGO 265 - ATENTAR CONTRA A SEGURANÇA OU O
FUNCIONAMENTO DE SERVIÇO DE ÁGUA, LUZ, FORÇA, CALOR OU TELECOMUNICAÇÃO, OU
QUALQUER OUTRO DE UTILIDADE PÚBLICA:
.............................. (NR)
“INTERRUPÇÃO OU PERTURBAÇÃO DE SERVIÇO
TELEGRÁFICO OU TELEFÔNICO”
ARTIGO 266 - INTERROMPER OU PERTURBAR SERVIÇO
TELEGRÁFICO, RADIOTELEGRÁFICO, TELEFÔNICO OU DE TELECOMUNICAÇÃO, IMPEDIR OU
DIFICULTAR-LHE O RESTABELECIMENTO:
.............................. (NR)
No entanto esses adendos são dispensáveis porque a Internet
é, intrinsecamente, um serviço de utilidade pública em razão de sua utilização
objetivar, entre outras coisas, a educação (ou instrução pública)
e a construção de estabelecimentos virtuais destinados ao bem geral da
comunidade. Além disso, a Internet se equipara a um serviço público por
ser prestado por empresas de comunicação.
Consoante o ordenamento jurídico pátrio, “têm esse direito certas
empresas de transporte, de fornecimento de luz ou água; estabelecimentos de
ensino ou assistência social, fundações, associações esportivas, culturais,
artísticas, científicas, etc..”. E todas existem na Internet.
Em poucas palavras: a Internet não apenas é um serviço de
utilidade pública, como é o maior serviço de utilidade pública do Planeta,
desde que se tem a idéia do que é um serviço de utilidade pública. O comércio,
a indústria, o sistema financeiro, os cidadãos e os três Poderes da República,
entre tantos outros, valem-se da Internet para alcançarem seus
objetivos. ¿Como, então, não considerá-la um serviço de utilidade pública, nos
termos dos vigentes artigos 265 e 266 do Código Penal?
“Mas é proibida a analogia em questões penais”, poderá me retrucar
quem faz essa Leitura.
Concordo, não poderia ser diferente. Entretanto não estou a me
valer de um raciocínio analógico, mas, isso sim, de um raciocínio extensivo e
abrangente - o que não só é autorizado como também é bastante apreciado pela
boa doutrina e pela praxis forense.
Pobre do exegeta cujo coração não possuir uma aurícula analógica e
outra extensiva; um ventrículo avaliando o passado e outro tentando imaginar o
futuro. Se não for assim, seu coração estará incapacitado para permitir que
flua em suas veias o sangue que exorta a eterna revisão, que permite que a
doutrina leve oxigênio aos julgados para cristalizar a jurisprudência, ou seja,
o direito com prudência. Enfim, o exegeta deve agir com a mesma atenção dos
motoristas de automóveis: ao mesmo tempo que olham para a frente não descuidam
com o que passou e, pelo espelho retrovisor, verificam o que existe atrás.
Mesmo sem as alterações legislativas propostas, o exegeta sabe que
o spamming é de ser punido nos moldes da legislação vigente.
b) as primeiras Leis antispamming
do Planeta
Nevada foi
o primeiro Estado américo-nortista - e, ao que me consta, do Mundo - a
apresentar um projeto de Lei antispam (a par de tal proposta não ser necessariamente
antispamming) que se transformou em Lei - a de nº 13/98, do Senado
daquele Estado.
Das subsecções 01 e 02, da secção 01, dessa Lei, depreende-se que spam
é toda correspondência eletrônica não solicitada que oferece bens de raiz ou de
consumo ou, então, serviços. Contudo não se configuraria o spamming se o
destinatário da mensagem possuísse um relacionamento comercial pré-existente
com o comerciante ou o prestador de serviços que lhe remeteu o email. Em
caso de infração a essa Lei, seria aplicada uma multa de US$ 10.00 (dez dólares
américo-nortistas) por spam enviado, o que pode chegar a um montante
inexeqüível em se considerando que é comum um mesmo spammer enviar mais
que um milhão de mensagens a cada vez que estorvar a rede mundial de computadores
com o envio de seus indesejados comunicados.
Essa Lei também exigia que a mensagem fosse identificada e
identificável como publicitária (bem como nela estivessem consignados o nome de
seu representante legal e endereços físico e eletrônico) e que incluísse um
mecanismo para que o destinatário pudesse manifestar seu desejo de não mais
receber o lixo eletrônico que lhe estivesse sendo enviado.¡E eis que surgiu o
sistema opt-out!
Quatro são os pontos chaves da questionada Lei de Nevada (EUAN):
a) A NECESSIDADE DE O SPAM
SER IDENTIFICADO E IDENTIFICÁVEL COMO INFORME PUBLICITÁRIO;
b) O VALOR EXCESSIVO DAS MULTAS;
c) A QUALIFICAÇÃO DO SPAMMER e
d) A ADOÇÃO DO SISTEMA OPT-OUT.
Desses quatro pontos, pelo menos dois sempre estão presentes nas
Leis e nos projetos de Lei da América nortista que vieram depois.
Ao comentar essa Lei, Lance Rose ponderou que “se alguns [spammers]
quiserem enviar seus spams para um grupo de pessoas, eles poderão
assediar essas pessoas - embora não lhes peçam para comprar algo. Os spammers
não vão mais pedir a essas pessoas que comprem algo. Os spammers
simplesmente pedirão aos destinatários para ligarem para determinado número
para mais informações”. Qual seja: a expressão “mensagem comercial” será um
passaporte diplomático expedido aos spammers para que possam incomodar a
quem bem lhes aprouver, indefinidamente, desde que não digam que sua proposta é
comercial ou que proponha serviços.
Derradeiramente, Rose considerou essa Lei inconstitucional
por legislar sobre questões além das fronteiras de seu Estado - o que não é
permitido pela Constituição da América nortista.
Se a Nevada coube a elaboração do primeiro PL antispamming,
coube a Washington a promulgação da primeira Lei nesse sentido.
A Lei nº 7.752, de Washington (promulgada aos 25 de março
de 1998), inspirada no PL de Nevada, mantinha um figurino
legislativo que, de modo igual, não se ajustava ao corpo dos fatos. Além disso,
as vantagens concedidas aos spammers aumentaram, haja vista que eles não
mais necessitavam disponibilizar um mecanismo de exclusão, como fica
evidenciado na parte I, da 3ª secção (que regulamenta esse aspecto do spam),
a saber:-
(1) NENHUMA PESSOA, CORPORAÇÃO, PARCERIA OU
ASSOCIAÇÃO PODE INICIAR A TRANSMISSÃO DE UMA MENSAGEM COMERCIAL VIA CORREIO
ELETRÔNICO A PARTIR DE UM COMPUTADOR LOCALIZADO EM WASHINGTON OU PARA UM
ENDEREÇO DE CORREIO ELETRÔNICO CUJO REMETENTE SAIBA - OU TENHA MOTIVOS PARA
SABER - QUE É PROPRIEDADE DE UM RESIDENTE DE WASHINGTON QUE:-
(a) UTILIZE O DOMAIN NAME DA INTERNET
DE TERCEIROS SEM SUA PERMISSÃO OU ADULTERE, POR OUTROS MEIOS, QUALQUER
INFORMAÇÃO NA IDENTIFICAÇÃO QUANTO A PONTO DE ORIGEM OU À TRANSMISSÃO DO
CAMINHO DE UMA MENSAGEM COMERCIAL VIA CORREIO ELETRÔNICO, OU
(b) CONTENHA INFORMAÇÕES
FALSAS OU ENGANOSAS NO CAMPO REFERENTE AO ASSUNTO.
Na
seqüência afloraram projetos de Lei em quase todos os Estados
américo-nortistas. Porém, dos 50 Estados, somente o da California (EUAN), em fins de 2003, fez uma legislação dissonante e adotou o
sistema opt-in (onde se opta para entrar em um banco de dados, em vez de
se optar para sair).
II - OS SISTEMAS OPT-OUT E OPT-IN
a) origem e conceituação
do sistema opt-out
Frente ao pandêmico problema do <i>spamming</i>
- e já que é impossível bani-lo de vez -, aos legisladores, aparentemente, não
restava outra opção senão a de pensarem em medidas profiláticas para o seu
combate. Assim, não com o objetivo de eliminar o <i>spam</i>,
mas para minimizar seus males, muitos parlamentares entenderam ser prudente
adotar o sistema <i>opt-out</i>.
Tal sistema (uma excrescência legislativa nascida em assépticos
laboratórios legislativos dos EUAN e sem contágio com realidades sociais
ou jurídicas, mas meramente econômicas) influenciou todas as legislações que
vieram posteriormente - em suas Terras e em inúmeros outros Países, dentre os
quais o Brasil. No entanto, essas aberrações lógicas e jurídicas não foram
óbice para que esse sistema teratológico fosse consagrado pela Lei federal
promulgada em fins de 2003 por Jorge Guilherme Bush, então presidente
dos EUAN.
O mecanismo opt-out autoriza os spammers a me
enviarem uma mensagem que não solicitei, na qual deverá constar um mecanismo de
exclusão que me permita lhes dizer: ¡NÃO ME ABORREÇAM DE NOVO! No
entanto, para ser excluído, deverei ou enviar um email ao spammer ou,
então, visitar seu website (coisa que provavelmente nunca faria caso me
fosse dada essa opção) para acionar o mecanismo da exclusão - isso quando esse
mecanismo existe. No entanto, em ambos os casos (enviando um email para
me descadastrar do banco de dados ou descadastrando-me através do website
do spammer), assumo o risco de confirmar que meu email está ativo
e, incontinenti, tornar-me-ei potencial vítima de spammers
inescrupulosos (perdoe-me a tautologia).
Ao pensar no sistema opt-out, inevitavelmente o associo à
idéia dos participantes de festas - e em festas, sempre existem dois tipos de
convivas: os efetivamente convidados e os penetras.
Os convidados, como o nome o diz, eu os convido, eu lhes digo:
venham à minha festa. Já com os penetras é diferente. Apesar de não ter pedido
para que eles entrassem, sou forçado a lhes pedir para que saiam e que não
retornem uma segunda vez.
Como salta aos olhos, em vez de evitar o spamming, em
verdade o sistema opt-out incentiva e institucionaliza o ingresso do spammer
nas caixas de correio eletrônico dos internautas, do mesmo modo que
autoriza que lá permaneça até que suas vítimas compulsoriamente manifestem seu
desejo de exclusão. Entretanto, enquanto essa manifestação de exclusão não se
fizer efetiva, o spammer estará amparado, legalmente, para estorvar a
quem bem quiser.
Constata-se, pois, que a adoção do sistema opt-out implica
em dar status de direito à contravenção e ao ilícito penal cometidos
pelos spammers, além de autorizar o descrédito dos vigentes preceitos
consumeristas, civis e constitucionais.
Infelizmente essa má idéia legiferante da América supra-equatorial
entrou em sintonia com as idéias de alguns dos legisladores do Brasil e
propiciou a concepção de projetos de Lei insensíveis à realidade e
incompatíveis com os anseios dos internautas.
Contudo, no Brasil, até o início de 2004, se houve a concepção,
não houve, em decorrência, uma gestação a termo; nem tampouco um parto. ¡Deo
gratia!
Os legisladores, ao considerarem o sistema opt-out uma
opção para a tranqüilidade dos destinatários do spam, por certo não
consideraram os imensos prejuízos que seriam causados pelos spammers aos
cidadãos comuns e às empresas, como positiva até mesmo a ótica corporativista
das monofônicas mídias que agrilhoam a questão.
Segundo um artigo publicado pelo website IDG Now!,
aos 02 de julho de 2003, cada empregado que ganhe U$ 30.00 (trinta dólares
américo-nortistas) por hora (e na América nortista, em 2003, um ano de trabalho
compreendia 2.080 horas), anualmente gastaria cerca de 29 horas e dez minutos
para se livrar dos spams, o que significa US$ 874.00 (oitocentos e
setenta e quatro dólares américo-nortistas).
Neste mesmo artigo consta que um usuário comum consome, pelo
menos, 40 minutos semanais para tanto, o que significa um prejuízo anual de US$
1,042.00 (hum mil e quarenta e dois dólares américo-nortistas), respeitado o
valor de trinta dólares dos EUAN pela hora de trabalho.
Todas as leis da América supra-equatorial editadas anteriormente à
Lei de 2003 da California preconizavam a adoção do sistema opt-out.
Enfim, o sistema opt-out (puro ou simulado) é a autorização
legal para que os spammers possam aborrecer a quem bem quiserem, legalmente;
é a imposição para que os cibernautas arquem com os custos do spam que
é enviado. É uma espécie de telemarketing grátis - ¡mas grátis tão
somente para os spammers!
b) os primeiros projetos
de lei exclusivamente antispamming do Brasil
O primeiro projeto de Lei dedicado, única e exclusivamente, ao spam
foi o PL nº 6.210/2002, apresentado aos 05 de março de 2002, pelo então
deputado federal Ivan Paixão (PPS/SE).
O inciso IV, do artigo 3º, consignava que:
ARTIGO 3º - TODA MENSAGEM ELETRÔNICA
NÃO SOLICITADA DEVERÁ ATENDER AOS SEGUINTES PRINCÍPIOS:
(...)
IV - SERÁ OFERECIDO UM
PROCEDIMENTO SIMPLES PARA QUE O DESTINATÁRIO OPTE PELO NÃO RECEBIMENTO DE
OUTRAS MENSAGENS DO MESMO REMETENTE.
Nitidamente o ex-deputado sergipano se deixou envolver pelo canto
das legiferantes sereias de bíticos encantos de Nevada e ante
elas sucumbiu, como ressalta o transcrito inciso IV. Se seu PL
tivesse sido aprovado, certamente a comunidade internáutica acabaria se
afogando no maremoto de spams por ele autorizado, posto que o sistema opt-out
é um colete salva-vidas recheado com chumbo e pedras, unilateralmente imposto
aos internautas que desejam segurança durante suas navegações nos mares
da Web.
Passado algum tempo, insatisfeito com seu projeto de Lei original,
Ivan Paixão o reformulou, reapresentando-o, com nova roupagem, aos 06 de
agosto de 2002. Assim, ele é o autor dos dois primeiros PLs antispam do
Brasil.
Nesse novo PL (que recebeu o nº 7.093/2002), o artigo 5º, III,
§ 1º, sacramentava o seguinte:
ARTIGO 5º - PARA INICIAR A
TRANSMISSÃO DE UMA MENSAGEM ELETRÔNICA COMERCIAL A UM COMPUTADOR PROTEGIDO, TAL
MENSAGEM DEVE CONTER, DE MANEIRA CLARA E EVIDENTE, PARA O RECEPTOR:
(...)
III - AVISO AO RECEPTOR SOBRE A OPORTUNIDADE DE RECUSA
A RECEBER MAIS MENSAGENS ELETRÔNICAS COMERCIAIS DO REMETENTE.
(...)
§ 1º - O REMETENTE DE UMA
MENSAGEM ELETRÔNICA COMERCIAL NÃO SOLICITADA DEVE MANTER UM ENDEREÇO ELETRÔNICO
EM FUNCIONAMENTO, ATRAVÉS DO QUAL O RECEPTOR POSSA MANIFESTAR A RECUSA DE NÃO
MAIS RECEBER MENSAGENS.
Como se vê, o encantamento das alienígenas e legiferantes sereias
se mostrou definitivo, vez que as regras para o internauta não ser
molestado aumentaram - mas tão só no volume das palavras, não em sua eficácia.
Posteriormente esse projeto de Lei foi apensado ao PL nº 4.906/01, que trata do comércio eletrônico.
c) o sistema opt-out simulado
Nos primeiros meses de 2004 tramitavam no Congresso Nacional cinco
projetos de Lei relativos ao spamming . Três deles adotavam o sistema
opt-out. São os de nºs 367/03, do senador Hélio Costa (apresentado aos
28 de agosto de 2003), 2.186/03, do deputado federal Ronaldo Vasconcellos (apresentado
aos 08 de setembro de 2003) e 2.423/03, do deputado Chico da Princesa
(apresentado aos 05 de novembro de 2003). Os últimos, os de nºs 21/04, do
senador Duciomar Costa (apresentado aos 02 de março de 2004) e 36/04, do
senador Antônio Carlos Valadares (apresentado aos 10 de março de 2004),
adotavam um pretenso sistema opt-in.
O artigo 3º, do projeto de Lei do senador Hélio Costa,
dispunha que:-
ARTIGO 3º- AS MENSAGENS DE QUE
TRATAM A PRESENTE LEI PODERÃO SER ENVIADAS UMA ÚNICA VEZ, PROIBIDA A REPETIÇÃO
SEM PRÉVIO E EXPRESSO CONSENTIMENTO DO DESTINATÁRIO.
No projeto de Lei do deputado Ronaldo Vasconcellos, os
incisos I e IV, de seu artigo 3º, determinavam que:-
ARTIGO 3º - SERÁ ADMITIDO O ENVIO
DE MENSAGEM NÃO SOLICITADA NAS SEGUINTES CONDIÇÕES:
I - A MENSAGEM PODERÁ SER ENVIADA UMA ÚNICA VEZ,
SENDO VEDADA A REPETIÇÃO, A QUALQUER TÍTULO, SEM O PRÉVIO CONSENTIMENTO DO
DESTINATÁRIO.
(...)
IV - SERÁ OFERECIDO UM
PROCEDIMENTO SIMPLES PARA QUE O DESTINATÁRIO OPTE POR RECEBER OUTRAS MENSAGENS
DA MESMA ORIGEM OU DE TEOR SIMILAR.
Depois do projeto de Ronaldo Vasconcellos, seu colega Chico
da Princesa (PL/PR) apresentou o PL nº 2.186/03, cujos incisos I
e IV, de seu artigo 3º, transcrevo:-
ARTIGO 3º - TODA MENSAGEM ELETRÔNICA
NÃO SOLICITADA DEVERÁ ATENDER AOS SEGUINTES PRINCÍPIOS:
I - A MENSAGEM PODERÁ
SER ENVIADA UMA ÚNICA VEZ, VEDADA A REPETIÇÃO A QUALQUER TÍTULO SEM O PRÉVIO
CONSENTIMENTO DO DESTINATÁRIO;
(...)
IV - SERÁ OFERECIDO UM
PROCEDIMENTO SIMPLES PARA QUE O DESTINATÁRIO DECLARE ACEITAR O RECEBIMENTO DE
OUTRAS MENSAGENS DO MESMO REMETENTE.
A semelhança entre os dois últimos projetos é mais que gritante;
trata-se de um evidente e descarado plágio legislativo, um clone legal,
algo que fere o decoro parlamentar.
Porém esses três projetos de Lei guardam uma sutil evolução, um
passo de pigmeu, consigno, em relação aos de autoria de Ivan Paixão,
posto que, consoante as novas regras sugeridas, para continuar a enviar as
mensagens, o spammer necessitará da autorização do destinatário da
mensagem.
E assim surgiu o sistema opt-out simulado, que equivale
àquele remate de muitos emails onde se lê: ESSE EMAIL SERÁ
ENVIADO SOMENTE ESSA VEZ, como é ressaltado na primeira vez que ele é
aberto, no dia seguinte e no outro e nos dias que vierem depois...
A institucionalização do sistema opt-out (puro ou simulado)
implica em negar vigência ao artigo 5º, inciso X, da Constituição
Federal, onde consta que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra
e a imagem das pessoas”.
Com o advento do Código Civil de 2002,
essas prerrogativas foram reiteradas e reguladas, haja vista que seu artigo 21
dispõe que “a vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a
requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir
ou fazer cessar ato contrário a esta norma”.
O Código Civil, ao defender nossa privacidade, nossa intimidade,
não diz que ela só é inviolável ao depois de uma segunda vez. E é evidente,
afinal se nossa privacidade pudesse ser violada uma única vez, ¿como, então, se
falar em inviolabilidade?
Confesso que não conheço nenhum ilícito (civil, contravencional ou
penal) que só seja punido a partir da segunda vez. Tal aberração jurídica não
pode ser tratada como projeto de Lei. Soa mais a uma desculpa
sócio-legislativa.
d) o primeiro spam a
“gente” nunca esquece
Caso o destinatário tenha mais de um email (o que é
bastante comum na Internet), de acordo com os projetos de Lei
analisados, poderão ser enviados spams para todos os seus endereços
eletrônicos porque esses PLs mencionam a palavra “destinatário” e não
“contas de correio eletrônico”. No projeto de Lei nº 7.093/02, do deputado Ivan
Paixão havia mais sinceridade, se bem que, mais uma vez, na defesa do spamming.
Porém isso não é tudo. Ao admitir que são “mensagens eletrônicas
de natureza comerciais aquelas que tenham como finalidade a divulgação de
produtos, marcas e empresas ou endereços eletrônicos, ou a oferta de
mercadorias ou serviços, a título oneroso ou não” (artigo 2º do PL do
senador Hélio Costa) necessariamente também tenho que admitir que um
mesmo spammer pode enviar mais que uma mensagem, para a mesma vítima
destinatária. Afinal, o primeiro spam poderá ser relativo a divulgação
de produtos e o segundo pertinente a serviços. E isso não é tudo. Se não forem
oferecidos serviços ou bens, os spammers poderão aborrecer quem bem
quiserem e o quanto quiserem, oferecendo, por exemplo, um link para ser
visitado ou o número de um telefone, como já alertava Lance Rose em
1998.
Pondere que, consoante as propostas legislativas então em trâmite
no Brasil, não havia qualquer impedimento para que o spammer enviasse
quantas mensagens quisesse para um mesmo destinatário, desde que não oferecesse
a venda de bens ou a prestação de serviços.
Ademais, uma vez só é muito em se considerando a proporção entre
os spams e o correio eletrônico solicitado.
Em síntese, a eficácia dos resultados dos mecanismos de exclusão
(sistema opt-out) propostos pelos PLs analisados é bastante questionável,
para não dizer inócua.
e) o sistema opt-out e
a questão probandi
Um aspecto crucial decorrente do
sistema opt-out é a materialização da prova, a coisa mais importante que
existe em qualquer procedimento judicial.
Quanto às provas, nos moldes do sistema opt-out proposto
pelos três projetos de Lei federais aqui analisados, os cômodos vão para os spammers;
enquanto os incômodos recaem sobre os internautas vítimas do spamming.
Isso porque para ser provado que uma mensagem eletrônica não solicitada foi
enviada por uma segunda vez, mister se faz que se prove, inicialmente, que ela
já foi enviada anteriormente, bem como os arquivos de log dos
computadores dos provedores de acesso do webmaster do spammer
para demonstrar sua origem.
No entanto, manter toda essa documentação é trabalhoso e custoso
para os destinatários do spamming, além de restringir a plena
utilização de seu disco-rígido (a alma do computador pessoal), uma vez que
incontáveis serão os spams a serem ali armazenados para eventual
produção de prova em eventuais processos futuros.
É trabalhoso porque terá que ser organizado algum tipo de
banco de dados para serem mantidos os spams recebidos a fim de se poder
compará-los, futuramente, com outros emails recebidos e ser feito o cruzamento
de informações para, por fim, ser sabido do se se trata de uma segunda mensagem
- ou não. ¡Ufa!
É custoso porque os destinatários da mensagem comercial
indesejável terão que passar a dispensar uma boa parcela de suas atividades
para a administração dos emails que nunca foram solicitados. Isso
significa tempo - e tempo, como há muito o disse Benjamin Franklin,
significa dinheiro.
Finalmente deve ser consignado que a adoção do sistema opt-out implica
em restrições às capacidades de utilização do computador pessoal do cibernauta,
haja vista que cada vez seu disco rígido ficará mais e mais empanturrado com emails
que ele nunca desejaria receber (muito menos guardar) e que deverão ser
mantidos para eventual prova futura.
Uma outra opção para o destinatário de mensagens eletrônicas não
solicitadas (isto é, todos nós) seria registrar todos os emails através
da lavratura de atas notariais. Só que isso implica num custo superior a, pelo
menos, cinqüenta vezes ao valor gasto em selos para a remessa de uma carta
comercial ordinária.
f) o sistema opt-in
No sistema opt-out puro, o internauta opta para
sair, enquanto no sistema op-out simulado, ele opta para continuar a
receber as mensagens. Porém ambos autorizam a invasão de nossas caixas postais
eletrônicas pelos spammers, ao menos por uma vez - o que é inadmissível,
quer ética, quer juridicamente.
Contrariamente ao sistema opt-out, no sistema opt-in o
usuário opta para entrar em um banco de dados para receber informações
determinadas, em vez de optar para as não receber.
Nesse sistema o remetente de emails é convidado a entrar na
caixa-postal eletrônica do destinatário, em vez de ser convidado para sair
(como determina o sistema opt-out - puro ou simulado).
O sistema opt-out (ao depois de evidenciar que sua adoção
foi tão eficiente no combate ao spam como uma aspirina o é para combater
o câncer) teve sua morte decretada na California (EUAN), aos 22
de maio de 2003, quando o Senado daquele Estado aprovou um duro projeto de Lei
contra as mensagens não solicitadas.
Posteriormente apresentado à Assembléia da California,
tornou-se Lei, extirpando os malefícios decorrentes do sistema opt-out,
onde o spammer pode continuar enviando mensagens até que o indignado
destinatário manifeste seu desejo de não mais as receber.
Consoante as novas regras legais californianas, o spammer
somente poderá mandar suas mensagens, desde que o destinatário opte por
recebê-las. Caso inverso é crime com cominação de penas e multas de relevo - e
divorciadas da realidade sócio-jurídica.
A autora do referido projeto de Lei, a Senadora Debra Bowen,
tinha e tem razão ao afirmar que “spam não é apenas um aborrecimento;
ele consome tempo e dinheiro das pessoas ao forçá-las a apagar milhões de
mensagens que praticamente nada custam aos spammers para enviar”. Seu
projeto (hoje Lei), efetivamente, elimina as causas do spamming, apesar
da excessiva punição pecuniária imposta ao spammer, como será visto na
parte III, desse ensaio.
No Brasil existem curiosidades.... Num chamado “Guia de Boas
Maneiras” da ABEMD (Associação Brasileira de Marketing Direto), por
exemplo, em seu artigo 2º (http://www.abemd.org.br/boasmaneiras.htm) está ressaltado o seguinte:-
ARTIGO 2º - OPT IN. O PRIMEIRO RECEBIMENTO É
MUITO IMPORTANTE, PORQUE MARCA O INÍCIO DA RELAÇÃO. É PRECISO TER PERMISSÃO
PARA PROSSEGUIR O RELACIONAMENTO, POR MEIO DO OPT IN DO RECEPTOR, TANTO
QUANDO ELE PROCURA COMO QUANDO É PROCURADO.
Pena que não existe ação além da conceituação, haja vista que a ABEMD
é signatária do Código de “Ética” antispam, do Grupo Antispam Brasil (http://www.brasilantispam.org/),
o qual defende o sistema opt-out. Lástima que não exista coerência entre
a idéia e a proposta
Contudo, no Brasil, existem juristas sérios que defendem a adoção
do verdadeiro sistema opt-in. Dentre esses se destaca o juiz
pernambucano Demócrito Reinaldo Filho.
“O mais conveniente [sistema] para o usuário da rede é o do
‘opt-in’, pois não tem que desperdiçar tempo preenchendo uma mensagem como
resposta à do remetente original. O tempo que medeia entre a resposta negativa
do destinatário e seu efetivo cancelamento do banco de dados do remetente pode
ser suficiente, dependendo do volume de informações que são transmitidas, para
o recebimento indesejado de inúmeras outras mensagens. A tendência, na Europa,
é da opção pelo sistema do ‘opt-in’. Recentemente, o Parlamento Europeu aceitou
a proposição de uma diretiva que estabelece regras para a proteção de dados
pessoais e privacidade no setor das comunicações eletrônicas. Nela é adotado o
“opt-in” para os e-mails comerciais não solicitados, regra que se aplica também
às short-messages e outras mensagens eletrônicas recebidas por terminais
móveis e aparelhos celulares”.
g) o primeiro pl federal
brasileiro a adotar o sistema opt-in
O PL nº 21, apresentado pelo senador Duciomar Costa
(PTB/PA), aos 02 de março de 2004, reforça minha velha convicção de que quem
legisla sobre Internet, ou não sabe o que é Internet ou não sabe
o que é direito; muitas vezes não sabe nem uma coisa nem outra.
O projeto de Lei em questão comporta vícios diversos, a começar
pelo adotado figurino legislativo américo-nortista, onde sempre as Leis, em seu
preâmbulo, fazem a apresentação conceitual - o que não é de nosso hábito. Mas
isso até poderia ser sublimado.
No que diz respeito à Internet, a questão se torna mais
grave.
Nos incisos II e III, do artigo 2º, desse projeto de
Lei, consta que mensagem eletrônica (comercial ou não) é aquela “enviada a
partir de computadores instalados no País”. Deste modo assegurou-se ao spammer
o direito de continuar com sua inaceitável conduta. Caso um grupo europeu com
negócios no Brasil resolva infernizar os internautas brasileiros a
partir de sua matriz, na Europa, ele poderá infernizá-los - e legalmente, vez
que seus computadores não estão “instalados no País”. E essas benesses não se
estendem apenas a grandes corporações. Qualquer internauta interessado encontra
na rede diversos servidores no Exterior para enviar suas mensagens.
Em seu artigo 4º, inciso I, consta que o spammer “é
obrigado a apresentar, de forma clara e compreensível, em cada mensagem que
enviar (...), seu endereço de IP (Protocolo de Internet) ou
equivalente (...)”. Ora... essa determinação é inócua, haja vista que o IP É
PARTE INTEGRANTE de qualquer mensagem eletrônica - e consta de seu cabeçalho.
Mesmo sendo mudado a cada vez que o usuário se conecta à rede, pode ser
identificado através de uma perícia. Tais fatos revelam que o ilustre senador
não faz idéia do que está discutindo.
Além disso, consta na justificativa de seu PL que, “os
prejuízos causados pelo spam em escala mundial são calculados na casa de
dezenas de bilhões, ou mesmo trilhões de dólares”. Desconheço as fontes onde
possam estar consignados esses dados. Ao que me consta, os prejuízos causados anualmente,
até o início de 2004, não passavam da casa do vinte bilhões de dólares.
Quanto aos conhecimentos jurídicos do altiloqüente representante
do Pará no Senado, esses estão defasados no Tempo, como fica positivado em sua
justificativa quando ele se refere ao vetusto e derrogado Código Civil de 1916,
citando seu artigo 159. Transcrevo:
NO BRASIL, ATUALMENTE, OS
DETENTORES DE CAIXAS POSTAIS ELETRÔNICAS CONTAM APENAS COM A PROTEÇÃO
ASSEGURADA PELO ART. 36 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - QUE VEDA O DISFARCE
DO PROPÓSITO COMERCIAL DE QUALQUER PROPAGANDA -, E PELO ART. 159 DO CÓDIGO CIVIL -
QUE DETERMINA SEJAM INDENIZADOS OS DANOS MORAIS E MATERIAIS INDEVIDOS, NOS
QUAIS SE ENQUADRAM AQUELES EVENTUALMENTE PRODUZIDOS POR UMA AVALANCHE DE SPAM.
Essa exótica proposta legislativa, em tese, guardaria um aspecto
positivo: a adoção do sistema opt-in. Todavia se trata de um “opt-in
virtual”, haja vista que, se o spammer se valer de um provedor do
Exterior, poderá enviar quantos spams desejar, a quem lhe aprouver e
quantas vezes o agradar.
Como bem pontuou Omar Kaminski, “o senador Duciomar
Costa (...) decidiu pelo caminho da inovação, criando a figura do
destinatário consenciente’ e oferecendo uma polêmica ‘recompensa’ pelo auxílio
na identificação dos spammers que impedem ou dificultam sua
localização”.
E aqui me detenho, objetivando poupar a Leitora - ou o Leitor - de
mais impertinências jurídicas.
h) no legislativo nada
se cria, tudo se copia
A falta de decoro parlamentar do deputado Chico da Princesa
(cujo PL nº 2.423/03 é escancarada cópia do PL nº 2.186/03, do
deputado Ronaldo Vasconcellos) não é caso raro. O PL nº 36, do
Senado, de autoria do Senador Antonio Carlos Valadares (PSB/SE),
apresentado aos 10 de março de 2004, comprova isso.
PROJETO DE LEI
DO SENADO Nº 21/04
Artigo 1º Esta Lei disciplina o envio de mensagens
eletrônicas comerciais.
Artigo 2º Para os
efeitos desta Lei, são utilizados os seguintes conceitos:
I - mensagem
eletrônica é toda mensagem de texto, voz, som ou imagem enviada no âmbito da
rede mundial de computadores (Internet);
II - mensagem
eletrônica comercial é a mensagem eletrônica enviada a partir de
computadores instalados no País, com objetivos comerciais ou publicitários
de bens ou serviços, para mais de quinhentos destinatários consencientes ou
não, em um período de 96 horas;
PROJETO DE LEI
DO SENADO Nº 36/04
Art. 1º O envio de
mensagens eletrônicas não solicitadas, no âmbito da rede mundial de
computadores - Internet -, remetidas de computadores instalados no País, reger-se-á
pela presente lei.
Como se vê, o artigo 1º do PL
nº 36/04 nada mais é que a somatória do artigo 1º e incisos I e II
do artigo 2º do PL nº 21/04. E vai assim por diante.
Ressalvada a criação de um “um cadastro nacional onde se
armazenarão e publicarão as manifestações de opção pelo não-recebimento de
mensagens eletrônicas não solicitadas”, o resto é reles cópia. Deste modo,
reporto-me às considerações já tecidas.
Quanto à inovação, ¿por que fazer um cadastro de QUEM NÃO QUER
receber mensagens, em vez de fazer um cadastro de QUEM QUER receber
mensagens? Por que é mais fácil, por que já o fizeram. No Brasil, existe uma
legislação municipal contra o telemarketing que adota esse sistema.
Existe, ainda, nos EUAN, a conhecida “do not call list”, administrada
por uma agência federal.
Optar para receber respeita mais a privacidade do que optar para
não receber. Age-se pelo que se deseja, não pelo que não se deseja.
Entretanto o plágio não se resumiu ao corpo do PL.
Insatisfeito em despudoradamente plagiar o PL de seu
companheiro legiferante, ele copiou, também, diversos pontos de sua
justificativa. Constate:
PROJETO DE LEI DO SENADO Nº
21/04
No Brasil,
atualmente, os detentores de caixas postais eletrônicas contam apenas com a
proteção assegurada pelo art. 36 do Código de Defesa do Consumidor - que
veda o disfarce do propósito comercial de qualquer propaganda -, e pelo art.
159 do Código Civil - que determina sejam indenizados os danos morais e
materiais indevidos, nos quais se enquadram aqueles eventualmente produzidos
por uma avalanche de spam. Há também algumas regulamentações setoriais, como a
autoregulamentação publicitária ou profissional da OAB, que, por meio do
Provimento n° 94 do seu Conselho Federal, permite o envio de mala direta por
advogado apenas quando solicitado ou autorizado.
PROJETO DE LEI DO SENADO Nº
36/04
No Brasil, toda a proteção que o “internauta”
obtém baseia-se no Código de Defesa do Consumidor que, no seu art. 36, veda
o disfarce do propósito comercial de qualquer propaganda. Também o Código
Civil determina, em seu art. 159, que sejam indenizados os danos morais e
materiais indevidos, como aqueles eventualmente produzidos por uma avalanche de
spam. Além disso, pode-se mencionar algumas regulamentações setoriais, como a
autoregulamentação publicitária ou profissional da OAB que, por meio do
Provimento nº 94 do seu Conselho Federal, permite o envio de mala direta por
advogado apenas quando solicitado ou autorizado.
Nem os erros foram perdoados...
i) propostas antispamming
da sociedade civil
Não são apenas os legisladores que estão preocupados em
regulamentar o uso comercial do correio eletrônico. Além dos PLs
apontados, em diversos setores da sociedade civil destacam-se propostas de
combate ao spamming.
No entanto, nem todos esses que dizem lutar contra o spamming,
necessariamente, lutam contra o spamming. Existem movimentos antispamming
patrocinados por associações ligadas ao marketing, ao telemarketing e
ao emarketing. Apesar de dizerem lutar contra o spamming, em
verdade desejam institucionalizá-lo, legalizá-lo.
As mais conhecidas iniciativas para, pretensamente, inibir o spamming
foram a NRPOL (Norma de Referência da Privacidade OnLine da
Fundação Vanzolini), o projeto de Lei de iniciativa popular da FECOMÉRCIO
de São Paulo e, por fim, o Código de “Ética” Antispam, lançado pelo Grupo
Brasil Antispam.
A primeira - e mais antiga - iniciativa foi tomada pela Fundação
Carlos Alberto Vanzolini, ligada à Universidade de São Paulo, quando, em
junho de 2000, elaborou um Código de Ética para a Internet que batizou
como Norma de Referência da Privacidade OnLine (NRPOL).
A segunda iniciativa, o projeto de Lei de iniciativa popular da Fecomércio
de São Paulo, é uma tentativa de ressuscitar o PL nº 6.210/02, do
deputado Ivan Paixão.
A última proposta “civil” para combater o spam foi a
criação do Código de “Ética” Antispam, lançado aos 11 de novembro de
2003 por um comitê que se denomina Grupo Brasil Antispam.
i) a NRPOL
A Norma de Referência da Privacidade OnLine da Fundação Vanzolini,
objetiva disciplinar as relações que têm vez na Internet, através da
modalidade de certificação. Como esclarecido resta por essa fundação, a NRPOL
“foi elaborada para estabelecer uma referência comum, para a organização e
usuários, visando o estabelecimento de boas práticas éticas para efetiva
preservação da Privacidade OnLine”.
Seu verdadeiro objetivo era emprestar respeitabilidade aos websites
que se submetessem às regras por ela propostas, outorgando-lhes uma
certificação no sentido de assegurar aos webnautas que os visitassem que
tais sites respeitam a privacidade de seus visitantes.
Porém, como é público e notório, suas propostas não surtiram
efeito.
ii) o projeto de Lei de
iniciativa popular da FECOMÉRCIO
O projeto de Lei de iniciativa popular (PLIP) que estava em
discussão na FECOMÉRCIO/SP, em 2003, pretendia ressuscitar o PL
nº 6.210/02, de Ivan Paixão, mesmo seu autor tendo desistido dele e
apresentado um substitutivo.
O PLIP da FECOMÉRCIO/SP em nada inovava. Preconizava
a adoção do sistema opt-out simulado ao mesmo tempo que propunha multas
divorciadas da realidade: R$ 2.400,00 (aproximadamente) por spam enviado.
Isso a torna inexeqüível, haja vista que os spammers “profissionais”
enviam mais que um milhão de spams a cada vez.
Como registra a História da Web e a de nossos Ministérios
Públicos, sempre me insurgi contra o spam.
A princípio minha discussão chegou até mesmo a soar como bisonha;
contudo o Tempo me desagravou. Hoje o spamming deixou de ser objeto de
críticas de poucos para se tornar algo aterrador que deve ser punido com o mais
extremado rigor. Contudo não é bem assim...
Por vezes, na ânsia de punir um determinado crime, o legislador
tende a lhe atribuir um apenamento desproporcional e despropositado que mais
acaba por motivar a prática de um delito mais sério que tenha o mesmo
apenamento. Deste modo, em vez de se punir o delinqüente se pune a sociedade.
Já temos penalidades. Não há que se mercantizar a punição.
Civilmente existem bases que garantem, com pragmatismo e moderação, o
ressarcimento das vítimas dos spammers.
iii) o Código de “Ética”
Antispam
O Grupo Brasil Antispam é um “movimento civil” cujo
objetivo é criar “regras éticas para as práticas de comunicação comercial via
mensagens eletrônicas, em especial correio eletrônico, e no combate ao spam”.
Nobre proposta.
Todavia essa nobre proposta não partiu das vítimas do spamming,
mas de entidades que têm direto interesse em sua institucionalização. São
empresas cujos objetivos são o marketing, o telemarketing e o emarketing.
No artigo 3º do Código de Ética Antispam (CEAS),
verifica-se, com solar clareza, seus verdadeiros propósitos: a legalização do spam.
Transcrevo:-
ARTIGO 3º. - “SPAM” - É A DESIGNAÇÃO PARA A ATIVIDADE
DE ENVIO DE MENSAGENS ELETRÔNICAS E MALA DIRETA DIGITAL QUE NÃO POSSAM SER
CONSIDERADAS NEM MARKETING ELETRÔNICO, NEM NEWSLETTER, E NAS QUAIS SE VERIFIQUE
A SIMULTÂNEA OCORRÊNCIA DE PELO MENOS 2 (DUAS) DAS SEGUINTES SITUAÇÕES:
a) INEXISTÊNCIA DE IDENTIFICAÇÃO OU FALSA IDENTIFICAÇÃO
DO REMETENTE;
b) AUSÊNCIA DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO (OPT-IN) DO
DESTINATÁRIO;
c) INEXISTÊNCIA DA OPÇÃO “OPT-OUT”;
d) ABORDAGEM ENGANOSA - TEMA DO ASSUNTO DA MENSAGEM É
DISTINTO DE SEU CONTEÚDO DE MODO A INDUZIR O DESTINATÁRIO EM ERRO DE
ACIONAMENTO NA MENSAGEM;
e) AUSÊNCIA DA SIGLA NS NO CAMPO ASSUNTO, QUANDO A
MENSAGEM NÃO HOUVER SIDO PREVIAMENTE SOLICITADA;
f) IMPOSSIBILIDADE DE IDENTIFICAÇÃO DE QUEM É DE FATO O
REMETENTE;
g) ALTERAÇÃO DO
REMETENTE OU DO ASSUNTO EM MENSAGENS DE CONTEÚDO SEMELHANTE E ENVIADAS AO MESMO
DESTINATÁRIO COM INTERVALOS INFERIORES A 10 (DEZ) DIAS.
Como se constata, de acordo com esse Código de “Ética”, os spammers
poderão enviar mensagens sem autorização dos destinatários ou sem a opção opt-out
ou induzi-los em erro ou ocultarem (ou falsificarem) sua identidade, desde
que coloquem a “sigla NS (Não Solicitado) no campo Assunto (subject),
quando a mensagem não houver sido previamente solicitada”... Não é admissível,
sob as luzes da ética, da lógica ou do direito, mas é o que consta no artigo 3º
do CEAS.
Mais: caso o spammer mude o assunto do email
(passados dez dias) e mesmo ignore que não foi autorizado pelo destinatário,
ele agirá “eticamente” desde que coloque a “sigla NS no campo Assunto,
quando a mensagem não houver sido previamente solicitada”...
Ora... pedir que empresas interessadas no emarketing
(gratuito para elas spammers e oneroso para suas vítimas destinatárias)
elaborem suas regras é o mesmo que pedir a alcatéia para determinar como os
lobos devem se portar em relação às galinhas...
III - AS EXCESSIVAS PENALIDADES E AS
MULTAS CIVIS
a) o terror que vem do ciberespaço
Os legisladores, como há muito pontuo, devem imaginar o ciberespaço
como algo assustador, perverso, repleto de espectros e demônios que podem tomar
nossa bítica alma. Para eles, nos mares da Internet toda enseada
é perigosa, todo porto é temerário e toda onda é suspeita.
Pedófilos comendo bits de crianças.
Crackers
demolindo instituições com lançadeiras de zeros e uns.
Prostitutas roubando suspiros com teclas.
Canibais soltos conquistando suas vítimas através de emails
e chats.
Talvez os ponderados parlamentares de Brasília tenham razão e
efetivamente o ciberespaço seja um lugar muitíssimo perigoso. Porém o ciberespaço
é reflexo do Mundo Material, é uma sombra sua, é uma coisa que não tem vida
própria. Portanto, os perigos que lá existem são aqueles mesmos perigos que
cercam o dia a dia de todos inquilinos do Planeta. Não são diferentes; são
iguais - isso quando não guardam riscos e proporções menores.
Em EMAILS INDESEJADOS À LUZ DO DIREITO, tentei demonstrar a
desproporção ímpar entre as penalidades que têm vez no ciberespaço e as
que têm vez no Mundo da Materialidade, o que não é admissível, uma vez que o
que for crime na Região da Tridimensionalidade (conhecida desde nossos vovós
das Cavernas), que igualmente o seja nesse inapontável Mundo onde está a Web
(que só no final do Século XX veio incomodar os meios de acesso à
cultura). Se não for assim, os internautas serão condenados a um cibernaufrágio
nos mares da Justiça. Afinal a punição não pode ser distinta, vez que o que é
crime na Web também é crime no Mundo Real - e, conseqüentemente, o que é
crime no Mundo Real também é crime na Web.
Não sendo aceita essa premissa, por certo estará sendo proposto
que Doctor Jeckyll and Mister Hyde se torne um paradigma no Direito
Pátrio.
Se não existem CiberConstistuições, CiberCódigos ou CiberLeis,
¿como se falar em “ciberdireitos”?
“Ciberdireitos” não existem. Conseqüentemente, apenas os direitos
devem prevalecer (com as penalidades que já foram objeto de deliberação para
soluções passadas, mas atuais), eis que as prerrogativas no Mundo existencial
têm o mesmo valor no espaço cibernético.
b) o ciberespaço,
o legisladorbrasileiro, as penas e as multas
A idealização do ciberespaço como algo assustador - e
“proibido para menores” - ficou patente desde os primeiros projetos de Lei no
Brasil. Particularmente no PL nº 3.258/97, do deputado Osmânio
Teixeira.
No artigo 2º, primeira parte, desse arquivado projeto de Lei,
constava que constituía crime “divulgar através de redes de computadores,
informações que promovam a violência”. A pena seria de detenção de um a quatro
anos. Já no Mundo Real (sim, existe o Mundo Real), a pena prevista para a
incitação pública da prática de crime (artigo 286, CP) é de 03 a 06
meses ou multa.
No artigo seguinte (3º) desse morto PL constava que
“constitui crime divulgar informações que estimulem o uso de drogas ilegais” e
lhe atribui pena de detenção de 01 (um) a 04 (quatro) anos. Ora... isso é
apologia do crime, cuja pena máxima é de seis meses de detenção - não quatro
anos.
Os Legisladores brasileiros se esquecem que se trata de um Mundo
só. ¡Não existem dois Mundos! Não há um outro Universo. Deste modo, neste
recanto dimensional que foi destinado ao homo já não mais tão sapiens
- e onde fenomenicamente ele se diverte -, as regras têm que ser unívocas e
inequívocas; qual seja, as mesmas.
Quando, da virada dos séculos XV/XVI, ocasião em que a
miséria grassava à solta na Inglaterra, o Rei de plantão entendeu, por bem,
aplicar a pena de morte em casos de roubo, objetivando minorar os efeitos da
criminalidade. Afinal... “¿quem se arriscaria à morte para roubar um pedaço de
pão? Ninguém, definitivamente ninguém”, pensou o monarca. Todavia esse
raciocínio estava errado, como impiedosamente a História comprovou na
seqüência.
Thomas Morus,
na apresentação de Utopia (LIVRO I), ao se referir a esses fatos,
demonstrou cabalmente que a majoração da pena, ao contrário de coibir a prática
de um crime menor, em verdade leva à perpetração de um crime maior que aquele
objetivado originalmente pelo criminoso.
Naquela época, em vez de ser coibido o roubo pelo aumento do
gravame penal, sucedeu-se um “efeito colateral” não previsto e inverso: os
homicídios aumentaram em estrondosa proporção. E a razão era uma só: eliminar a
vítima do roubo era o melhor a ser feito pelo ladrão (ladrão, a priori,
e, a posteriori, homicida), haja vista que a pessoa roubada seria a
potencial delatora da ocorrência. Deste modo, com o aumento da pena, puniu-se a
sociedade, não o criminoso (que, por sua vez, é uma vítima social). É ilusório
pensar que um apenamento maior crie um terror maior e necessário medo de
infringência, o que desestimularia a prática não social.
Como é constatado, por vezes, na ânsia de punir um determinado
crime, o legislador tende a lhe atribuir um apenamento desproporcional e
despropositado que mais acaba por motivar a prática de um delito mais sério que
tenha o mesmo apenamento.
Nada vale a punição desproporcional para um ato cometido contra a
sociedade. O enrijecer da punição mais se reflete contra a sociedade do que seu
favor. Endurecer a punição causa mais malefícios sociais do que abrandá-la.
Em síntese, como aconselha a História, as penas devem ser proporcionais ao mal
causado, não à insana ânsia de punição incentivada pela imprensa, exigida pela
uniforme massa e formalizada pelo legislador.
O spamming, nos moldes da legislação existente, é de ser
punido - como sempre propus. Mas como sempre também propus, que a punição tenha
vez no campo do razoável, não no campo do “muito muitíssimo” que nada significa
além dos territórios da mídia.
Sim, os spammers têm que ser punidos, mas dentro dos
lógicos e justos critérios da proporcionalidade que autorizam o convívio
social, não sob o impacto de uma comoção nacional onde as pessoas são incitadas
a surrarem os carteiros que lhes trazem correspondências não solicitadas.
Num País como o Brasil, com tantas injustiças - sociais,
legislativas, econômicas e judiciais -, o spam não pode ser considerado
como crime de relevância ou hediondo, do mesmo modo que também não pode ser
ignorado (como crime, de pequeno potencial ofensivo, mas crime, ou, quando
menos, como contravenção). Puna-se o spamming, mas não se o exorcize.
c) perdimento de razão
no ciberespaço i (as leis da américa nortista)
Que as Leis da América supra-equatorial sempre marcaram pela
absurdez, não é novidade. Em certos Estados (Oklahoma, por
exemplo), uma cuspida num guarda pode resultar em prisão perpétua. É
inacreditável, mas é verdade. Do mesmo modo que é verdadeira a ânsia das
grandes gravadoras em processar crianças que desejam ouvir seus músicos
prediletos.
Todavia nas questões relativas ao ciberespaço, confesso,
legisladores os américo-nortistas superaram as absurdezas planetárias que
tangenciam o direito.
Seu desejo por um maior apenamento ao spam foi tão
emblemático que, em 2003, o Senado da California aprovou um projeto de
lei antispamming tão duro que, certamente, mostrar-se-á tão ineficaz
quanto o foi a pena de morte para os casos de roubo na Inglaterra no final do
Século XV, a par de seus aspectos sensatos na luta contra o spamming
(é mais eficiente que a Lei sancionada por Jorge Guilherme Bush).
De acordo com o
referido projeto legislativo de autoria da senadora Debra Bowen, hoje Lei, os spammers estão sujeitos ao pagamento
de uma multa de US$ 500.00 (em caso de boa-fé) a até US$ 1,500.00 (se for
dolosa a ação do spammer), por spam enviado.
Todavia, através de
cálculos elementares, constatamos que estamos a falar de cifras inalcançáveis.
Partindo do pressuposto
que todo spammer que se preza já enviou, ao menos, um milhão de spams,
chegamos ao astronômico quantum de US$ 500 milhões, a título de
indenizações, em sendo aplicada a Lei californiana. Porém, se o spammer agir
dolosamente, as indenizações podem alcançar os US$ um bilhão e meio, o que não
permite a exeqüibilidade da medida legal.
d) perdimento de razão no ciberespaço ii (os projetos de
lei brasileiros)
Saiba a arguta Ledora -
ou o perspicaz Ledor - que a absurdez da proporcionalidade das penas, que
exerce um peculiar fascínio sobre os legisladores da América supra-equatorial,
não se restringe apenas àquelas terras. A questão é pandêmica. É planetária.
No projeto de Lei nº
7.093/02, de Ivan Paixão, relativamente à multa imposta ao spammer,
seu artigo 10º dispunha o seguinte:
ARTIGO 10 - AS INFRAÇÕES AOS
PRECEITOS DESTA LEI, INDEPENDENTE DAS SANÇÕES DE NATUREZA PENAL E REPARAÇÃO DE
DANOS QUE CAUSAREM, SUJEITAM O INFRATOR À PENA DE MULTA DE CEM A DEZ MIL REAIS
POR MENSAGEM ENVIADA, ACRESCIDA DE UM TERÇO NA REINCIDÊNCIA.
Em se tomando o exemplo
de um milhão de spams, nos moldes do projeto de Lei em questão, as
multas variariam de R$ 100.000.000,00 a R$ 10.000.000.000,00. Sim, é isso
mesmo: ¡de cem milhões a dez bilhões de reais!
Ao depois desse projeto
de Lei, o senador Hélio Costa, aos 26 de agosto de 2003, apresentou o PL
nº 367/03. Não cogitava sanções penais, mas impunha uma multa civil também
incompatível com a realidade. De acordo com seu artigo 6º, os spammers “estão
sujeitos a pena de multa no valor de quinhentos reais, acrescida de um terço,
no caso de reincidência”. Nesse projeto de Lei não são consignadas penas de
detenção ou reclusão.
Tomando-se em conta que
um spammer “profissional” (aquele que envia, ao menos, um milhão de spams),
vê-se que ele pode ser obrigado a pagar multas que superam a marca de
seiscentos e sessenta milhões de Reais.
Provavelmente por achar
excessivas as multas do projeto de Lei de Hélio Costa, aos 08 de
setembro de 2003, o deputado federal Ronaldo Vasconcellos apresentou o PL
nº 2.168/03. Neste projeto estão previstas duas hipóteses de punição: a) uma
para o spammer que se utiliza de emailling lists de terceiros,
sem sua autorização (artigo 4º), e b) outra para quem pratica o spamming
através de bancos de dados próprios, mesmo que formados ou adquiridos
legalmente (artigo 5º).
Na primeira hipótese,
além da pena de detenção de seis meses a dois anos, o spammer poderá
sofrer uma multa de “até quinhentos Reais, por mensagem enviada”. O que
significa uma multa de até quinhentos milhões, caso envie um milhão de spams
(o que não é incomum).
Contudo, a pena de
detenção proposta nos parece razoável, haja vista que enquadra o spamming
como crime de pequeno potencial ofensivo, o que permite uma pena alternativa à
prisional.
Já quando se trata da
segunda hipótese, a mais freqüente (quando o spammer se vale de uma emailling
list formada por ele ou por ele adquirida ilegalmente), a pena que é apenas
de multa, pode ultrapassar os duzentos e sessenta milhões de reais, nos casos
de reincidência.
Mesmo sendo menos
penalizante em relação ao spamming, como os apresentados por seus pares,
esse PL também é inexeqüível.
Mas se o deputado Vasconcellos
entendeu que a multa do PL nº 367 era excessiva (como se as de seu PL
não o fossem), o deputado Chico da Princesa (PL/PR), aos 05 de novembro
de 2003 apresentou um novo projeto de Lei, o de nº 2.423/03, propondo multas
mais severas.
No artigo 5º, § único,
desse projeto de Lei é proposta uma multa de até R$ 1.066,66 para cada spam
enviado, o que implica que a multa para um spammer “profissional” pode
superar a cifra de um bilhão e seiscentos mil reais.
Como o projeto que o
inspirou, ele propõe duas punições aos spammers: uma para quem envia spams
com arquivos ou comandos maliciosos, outro para quem promove o spamming
sem malícia (isto é, sem enviar cookies ou spywares, por exemplo,
em suas mal-vindas mensagens).
Na primeira hipótese (artigo 5º, caput), além da pena de reclusão de
até quatro anos, o spammer deverá arcar com uma multa; já na segunda
(artigo 5º, § único), aplicável ao spammer comum, a multa pode superar o
quantum de um bilhão e seiscentos milhões de Reais.
Por fim, surgiram os Pls
nºs 21/04 e 36/04, do Senado, onde a punição é despropositada. Caso o spammer
se valha de meios que impeçam ou dificultem sua identificação, a pena é de um a
cinco anos de reclusão, além da multa de R$ 500,00 por spam enviado.
Disponível
em: http://www.advogado.com/fas/doutrina.html.
Retirado de 06 de maio de 2005.