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Cristiano Amorim Tavares da Silva*
1. INTRODUÇÃO.
A terceirização é um fenômeno resultante da dinâmica das relações de
trabalho, que proporcionou o surgimento desta nova forma de subordinação do empregado,
estruturalmente distinta de formas anteriores. É assunto relativamente recente
no Direito do Trabalho do país, assumindo clareza estrutural e amplitude de
dimensão apenas nas últimas três décadas do segundo milênio.
Na CLT se encontra apenas menção a duas formas de subcontratação de mão
de obra, que são respectivamente, a empreitada e subempreitada (art. 455), que
engloba também a figura da pequena empreitada (art. 652, III. "a").
Nos dias de hoje, o instituto assume importância por ser utilizado com
certa freqüência pela Administração Pública para o desempenho de atividades não
correlacionadas aos seus fins, e sua aplicação nesta seara é onde desponta
maiores controvérsias acerca dos limites impostos aos Poder Público para
realizar este tipo de contratação.
Feitas estas considerações preliminares, passa-se ao exame aprofundado
do tema nos próximos tópicos.
2. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA: CONCEITO.
Ressalta Maurício Godinho que a Expressão terceirização resulta de neologismo
oriundo da palavra terceiro, compreendido como intermediário, interveniente.
Não se trata, afirma o doutrinador, de terceiro, na acepção jurídica, como o
estranho a certa relação jurídica entre duas ou mais partes. O neologismo foi
construído pela Administração de empresas, fora da cultura do Direito, visando
a enfatizar a descentralização empresarial de atividades para outrem, um
terceiro à empresa [01].
Como decorrência do neologismo, foi criado para denominar o fenômeno terceirização, em alusão ao setor
terciário da economia, composto por serviços em geral, onde se situam as
empresas terceirizantes. Podemos definir o instituto como o fenômeno pelo qual se dissocia a relação
econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente
[02].
O trabalhador se insere no processo produtivo do tomador de serviços sem
que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados numa
entidade interveniente, provocando uma relação
trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado
capitalista: o obreiro,
prestador de serviços, que realiza, suas atividades materiais e intelectuais
junto à empresa tomadoras; a empresa
terceirizante, que contrata o obreiro, firmando com ele os vínculos
jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa
tomadora de serviços, que recebe a prestação de serviços, mas não assume
a posição de empregadora do trabalhador.
O modelo trilateral é algo inovador no âmbito das relações de trabalho e
em face dos institutos tradicionais adotados pela Consolidação das Leis
Trabalhistas, que se funda no modelo bilateral, em que o tomador se serviços se
responsabiliza integralmente pelos encargos trabalhistas e previdenciários
oriundos do contrato de trabalho. A dissociação entre relação econômica de trabalho
(firmada com a empresa tomadora) e relação jurídica empregatícia (firmada com a
empresa terceirizante) provoca um desequilíbrio na tessitura da proteção
traçada pelo Direito do Trabalho para resguardar a posição jurídica do obreiro,
sobretudo tendo em vista tutelar a indisponibilidade dos interesses envolvidos
no contrato de trabalho. Representa, de certo modo, uma mitigação do regime
geral tratado pela CLT.
3. DISCIPLINA JURÍDICA DA TERCEIRIZAÇÃO NOS SETORES
PÚBLICO E PRIVADO.
A crescente utilização que o fenômeno da terceirização vem assumindo no
cenário das relações trabalhistas não foi acompanhada por uma legislação que
disciplinasse satisfatoriamente as suas implicações jurídicas.
As primeiras leis que surgiram para tratar do assunto se destinaram a
regular a aplicação da terceirização ao setor público, notadamente o
Decreto-lei n.° 200/67, que dispõe sobre a organização da Administração Pública
Federal, no quadro da iniciativa estatal que objetivava descentralizar a
prestação de serviços. Contudo, a aplicação no setor público se restringia a
atividades meramente executivas, operacionais e subalternas, sem correlação com
a atividade fim do ente integrante da Administração [03].
No âmbito privado, o tratamento jurídico da terceirização não mereceu atenção
até os anos de 1970, com efeitos limitados aos contratos de curta duração.
Nesta década, foi editada a Lei do Trabalho Temporário, que veio acobertar o
setor, surgindo nos anos 80 mais um diploma legal, a Lei n.° 7.102/83, também
se caracterizando por sua aplicação restrita a um específico e delimitado do
conjunto de trabalhadores (vinculados à segurança bancária). Contudo, a
tendência a normatizar o fenômeno cresceu a partir da década de 1970, com a
aparição de diversas outras leis.
Dispõe o Decreto-lei n.° 200/67, no art. 10, § 7°, in verbis:
Art. 10
...............................................................................................................
§ 7° Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento,
coordenação, supervisão e controle com o objetivo de impedir o crescimento
desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se
da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível,
a execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa
privada suficientemente desenvolvida e capacitada e desempenhar os encargos da
execução.
Ressalta Amauri Mascaro que a intenção do legislador foi induzir a
Administração Pública a procurar novas formas de consecução dos interesses a
que está teleologicamente destinada a cuidar, principalmente para outorgar a
terceiros a execução de tarefas executivas, instrumentais, sem caráter
decisório ou que influencie nos direitos de liberdade e propriedade dos
indivíduos, que são as atividades meio, possibilitando que se dedique
integralmente a tutelar os interesses públicos relevantes [04].
Na medida em que a Administração Pública está subordinada ao princípio
da legalidade e na medida em que surge uma lei autorizando o Poder Público a
lançar mão do procedimento de descentralização dos encargos de execução, resta
clara a possibilidade e viabilidade da utilização do instituto neste setor
[05].
Posteriormente, a Lei n.° 5.645/70 veio exemplificar alguns encargos de
execução que o diploma anterior sugeria. Reza o art. 3°, parágrafo único, da
citada lei:
Art. 3°.
Parágrafo único: as atividades relacionadas com transporte, conservação,
custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de
preferência, objeto de execução mediante contrato, de acordo com o parágrafo
10, § 7°, do Decreto-lei n.° 200.
O rol do dispositivo retrotranscrito é meramente exemplificativo,
podendo abranger outras atividades não enumeradas explicitamente nele.
Entretanto, tem feição de preceito interpretativo para fins de adequação de
qualquer outra atividade como passível de terceirização, pois todas os serviços
listados se encontram unificados pelo fato de que se tratam de tarefas
subordinadas, de caráter instrumental e de apoio. A autorização para a utilização
do instituto não pode ir além do seu emprego em atividades-meio da
Administração, não sendo lícito desvirtuá-lo para aplicação em atividades-fim.
Uma vez que o art. 37, inc. II da Constituição proclama a obrigatoriedade
de concurso público para o acesso a cargos ou empregos públicos, não há como
reconhecer qualquer vínculo empregatício entre o tomador de serviços e a
Administração Pública, conforme jurisprudência do TST.
Nas terceirizações regulares (atividades-meio) permitidas, surge para a
Administração Pública direta, indireta, autárquica e fundacional a
responsabilidade subsidiária pelo adimplemento das obrigações trabalhistas por
parte do empregador prestador de serviços. Sendo realizada a licitação, com a
assinatura do contrato administrativo, será a administração responsável
subsidiária no caso de descumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa
terceirizante (empresa contratada prestadora de serviços) [06].
Distingue-se a terceirização lícita da ilícita. A primeira está
consubstanciada no Enunciado 331, I. do TST, que, em primeiro lugar, estabelece
como situações ensejadoras da utilização regular do instituto aquelas previstas
na Lei n.° 6.019/74, que são a necessidade transitória de substituição de
pessoal regular e permanente e acréscimo extraordinário de serviços. Também é
lícita a contratação de atividades de vigilância, regidas pela Lei n.°
7.102/83.
A terceira categoria de serviços passíveis de contratação é que envolve
atividades de conservação e limpeza, que foi um dos primeiros a proporcionar a
ampliação da importância da terceirização. Outro grupo de situações se refere a
serviços especializados ligados à atividade–meio do tomador.
Esse grupo envolve atividades não expressamente discriminadas, mas que
se caracterizam pela circunstância unívoca de serem atividades que não se
ajustam ao núcleo das atividades empresariais do tomador de serviços, não se
configuram como atividades-fim dele.
Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo
da dinâmica empresarial do tomador de serviços, compondo a essência dessa
dinâmica e contribuindo inclusive pata a definição de seu posicionamento e
classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades
nucleares e definitórias da dinâmica empresarial do tomador de serviços.
Já as atividades-meio são aquelas
funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da
dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência desta
dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto
empresarial e econômico mais amplo [07]. São atividades
periféricas e que pavimentam o caminho para o desempenho das atividades que
realmente justificam a organização empresarial.
O enunciado 331 estabelece claramente que a terceirização não pode ser
usada como forma de burlar o direito dos trabalhadores nem as disposições de
ordem pública do Direito do Trabalho, dispondo que a terceirização será lícita
desde que inexistente a pesssoalidade e subordinação direta entre trabalhador e
tomador de serviços, exceto na modalidade de contratação para substituição de
pessoal regular e para atender a acréscimo excepcional de serviços.
No campo da terceirização ilícita, se enquadram todas as atividades que
não foram mencionadas acima, pois o Direito do Trabalho não se compadece com a
idéia de dar validade a um pacto laboral no qual se encontrem presentes aos
requisitos caracterizadores da relação de emprego (trabalho prestado por pessoa
física, de caráter não-eventual, mediante remuneração, com subordinação
jurídica, pessoalmente e com os riscos da atividade suportados pelo
empregador), sem que o tomador responda juridicamente pelos encargos
trabalhistas. Configurada a terceirização aparente, a ordem jurídica considera
desfeito o vínculo laboral com o empregador
aparente (entidade terceirizante), formando-se o vínculo justrabalhista
diretamente com o tomador de serviços (empregador
oculto ou dissimulado). Reconhecido o vínculo empregatício com o
empregador dissimulado, incidem sobre o contrato de trabalho todas as normas
pertinentes à efetiva categoria obreira.
Com relação à aspectos processuais, a jurisprudência se pronuncia no
sentido de que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços somente
poderá ser decretada caso esse tomador componha o pólo passivo da demanda
trabalhista.
4. TERCEIRIZAÇÃO DISCIPLINADA PELA LEI 6.019/74.
Nos termos da lei n.° 6.019/74, Trabalho temporário é aquele prestado
por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de
substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário
de serviços.
É reconhecida a atividade da empresa de trabalho temporário que passa a
integrar o plano básico do enquadramento sindical a que se refere o art. 577,
da Consolidação das Leis do Trabalho.
Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou
jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras
empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas
remunerados e assistidos.
O funcionamento da empresa de trabalho temporário dependerá de registro
no Departamento Nacional de Mão-de-Obra do Ministério do Trabalho e Previdência
Social. O pedido de registro para funcionar deverá ser instruído com os
seguintes documentos: prova de constituição da firma e de nacionalidade
brasileira de seus sócios, com o competente registro na Junta Comercial da
localidade em que tenha sede; prova de possuir capital social de no mínimo
quinhentas vezes o valor do maior salário mínimo vigente no País; prova de
entrega da relação de trabalhadores a que se refere o art. 360, da Consolidação
as Leis do Trabalho, bem como apresentação do Certificado de Regularidade de
Situação, fornecido pelo Instituto Nacional de Previdência Social; prova de
recolhimento da Contribuição Sindical; prova da propriedade do imóvel-sede ou
recibo referente ao último mês, relativo ao contrato de locação; prova de
inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda.
No caso de mudança de sede ou de abertura de filiais, agências ou
escritórios é dispensada a apresentação dos documentos de que trata este
artigo, exigindo-se, no entanto, o encaminhamento prévio ao Departamento
Nacional de Mão-de-Obra de comunicação por escrito, com justificativa e
endereço da nova sede ou das unidades operacionais da empresa.
A empresa de trabalho temporário que estiver funcionando na data da
vigência desta Lei terá o prazo de noventa dias para o atendimento das
exigências contidas no artigo anterior. A empresa infratora do presente artigo
poderá ter o seu funcionamento suspenso, por ato do Diretor Geral do
Departamento Nacional de Mão-de-Obra, cabendo recurso ao Ministro de Estado, no
prazo de dez dias, a contar da publicação do ato no Diário Oficial da União.
A empresa de trabalho temporário é obrigada a fornecer ao Departamento
Nacional de Mão-de-Obra, quando solicitada, os elementos de informação julgados
necessários ao estudo do mercado de trabalho. O contrato entre a empresa de
trabalho temporário e a empresa tomadora de serviço ou cliente deverá ser
obrigatoriamente escrito e dele deverá constar expressamente o motivo
justificador da demanda de trabalho temporário, assim como as modalidades de
remuneração da prestação de serviço.
O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora
ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de três meses,
salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Previdência
Social, segundo instruções a serem baixadas pelo Departamento Nacional de
Mão-de-Obra.
O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário e
cada um dos assalariados colocados à disposição de uma empresa tomadora ou
cliente será, obrigatoriamente, escrito e dele deverão constar, expressamente,
os direitos conferidos aos trabalhadores por esta Lei.
Será nula de pleno direito qualquer cláusula de reserva, proibindo a
contratação do trabalhador pela empresa tomadora ou cliente ao fim do prazo em
que tenha sido colocado à sua disposição pela empresa de trabalho temporário.
Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos:
remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da
empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer
hipótese, a percepção do salário mínimo regional; jornada de oito horas,
remuneradas as horas extraordinárias não excedentes de duas, com acréscimo de
20% (vinte por cento); férias proporcionais, nos termos do artigo 25 da Lei nº
5107, de 13 de setembro de 1966; repouso semanal remunerado; adicional por
trabalho noturno; indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do
contrato, correspondente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido; seguro
contra acidente do trabalho; proteção previdenciária nos termos do disposto na
Lei Orgânica da Previdência Social, com as alterações introduzidas pela Lei nº
5.890, de 8 de junho de 1973 (art. 5º, item III, letra "c" do Decreto
nº 72.771, de 6 de setembro de 1973).
Registrar-se-á na Carteira de Trabalho e Previdência Social do
trabalhador sua condição de temporário. A empresa tomadora ou cliente é
obrigada a comunicar à empresa de trabalho temporário a ocorrência de todo
acidente cuja vítima seja um assalariado posto à sua disposição,
considerando-se local de trabalho, para efeito da legislação específica, tanto
aquele onde se efetua a prestação do trabalho, quanto a sede da empresa de
trabalho temporário.
Constituem justa causa para rescisão do contrato do trabalhador
temporário os atos e circunstâncias mencionados nos artigos 482 e 483, da
Consolidação das Leis do Trabalho, ocorrentes entre o trabalhador e a empresa
de trabalho temporário ou entre aquele e a empresa cliente onde estiver
prestando serviço.
As empresas de trabalho temporário são obrigadas a fornecer às empresas
tomadoras ou clientes, a seu pedido, comprovante da regularidade de sua
situação com o Instituto Nacional de Previdência Social.
A Fiscalização do Trabalho poderá exigir da empresa tomadora ou cliente
a apresentação do contrato firmado com a empresa de trabalho temporário, e,
desta última o contrato firmado com o trabalhador, bem como a comprovação do
respectivo recolhimento das contribuições previdenciárias.
No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa
tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das
contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve
sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e
indenização previstas nesta Lei.
É defeso às empresas de prestação de serviço temporário a contratação de
estrangeiros com visto provisório de permanência no País. É, ainda, vedado à
empresa do trabalho temporário cobrar do trabalhador qualquer importância,
mesmo a título de mediação, podendo apenas efetuar os descontos previstos em
Lei.
A infração deste artigo importa no cancelamento do registro para
funcionamento da empresa de trabalho temporário, sem prejuízo das sanções administrativas
e penais cabíveis. Competirá à Justiça do Trabalho dirimir os litígios entre as
empresas de serviço temporário e seus trabalhadores.
5. CONCLUSÃO.
A conclusão que se extrai do estudo do instituto da terceirização
trabalhista é que ele é voltado para flexibilizar os instrumentos de que dispõe
o empregador para contratar empregados para a consecução de atividades que não
se inserem no núcleo da essência da dinâmica empresarial por ele desenvolvida,
destinando-se àquelas atividades marginais e periféricas que apenas
indiretamente dão andamento ao negócio. É um importante meio de desonerar o
negócio com os pesados encargos trabalhistas que normalmente acompanham o
contrato de trabalho.
Contudo, sua utilização deve se contar dentro dos limites da licitude,
sob pena de configurar-se em fraude aos preceitos de ordem pública que regem as
relações de trabalho, e de ser aplicado o princípio da primazia da realidade para ser considerado o
vínculo direto com o tomador de serviços.
6. BIBLIOGRAFIA.
GODINHO, Maurício. Curso de
Direito do Trabalho. 2 ª ed. São Paulo: LTr.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso
de Direito do Trabalho. 12ª ed. São Paulo: Saraiva.
SARAIVA, Renato. Direito do
Trabalho. 3ª ed. São Paulo: Editora Método.
SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional
do Trabalho. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
Notas
01 GODINHO, Maurício. Ibidem, p. 424.
02 GODINHO, Maurício. Ibidem, p. 424.
03 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso
de Direito do Trabalho. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, p. 351.
04 Ibidem, p. 356.
05 SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito
Constitucional do Trabalho. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.
101.
06 SARAIVA, Renato. Direito do
Trabalho. 3ª ed. São Paulo: Editora Método, p. 335/336.
07 Godinho, p. 436/437
* Servidor do
Tribunal de Justiça de Pernambuco.
Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10821
Acesso em: 07 out.
2008.