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A “Reformatio in Pejus” da Previdência

Carlos Eduardo Behrmann Rátis Martins*

Busca o Projeto de Emenda Constitucional entregue ao Presidente da Câmara, Deputado João Paulo Cunha (PT-SP) pelo Chefe do Poder Executivo, no dia 30 de abril do corrente ano, alterar o arts. 37, 40, 42, 96, 142 e 149 da CF/88, o art. 8 o . da Emenda Constitucional n º 20, de 15 de dezembro de 1998 e dá outras providências sobre a Previdência Social.
Neste primeiro momento, limitar-nos-emos a tecer comentários em relação ao que prescreve o art. 5 o . da malfada Reforma Previdenciária:
"Art. 5 o . Os servidores inativos e pensionistas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios em gozo de benefícios na data de promulgação desta Emenda, bem como os alcançados pelo disposto no art. 3 º desta Emenda, contribuirão para o custeio do regime de que trata o artigo 40 da Constituição Federal com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos.
Parágrafo único. A contribuição previdenciária a que se refere o caput incidirá apenas sobre a parcela dos proventos que supere o limite de isenção do imposto previsto no art. 153, III da Constituição Federal".
Faz-se necessário ressaltar que o limite de isenção do referido imposto (IR) é, atualmente, de R$ 1.058,00 (hum mil e cinqüenta e oito reais), estabelecido pelo art. 1 º da Lei n º 10.451 de 10 de maio de 2002.
Pois bem.
A tentativa do Poder Executivo de vilipendiar direitos inatingíveis dos aposentados e pensionistas - o direito adquirido de receber seus proventos e pensões integralmente, correspondendo a valores já incorporados, definitivamente, aos seus
patrimônios, uma vez que já cumpriram os requisitos para ingressarem na inatividade - não é novidade.
Apesar de vivermos no Estado Democrático de Direito, com a Constituição sendo o principal instrumento de garantia democrática, no dia 28 de janeiro de 1999, foi sancionada pelo Presidente Fernando Henrique Cardoso a Lei nº 9.783, publicada no Diário Oficial de 29 de janeiro, que dispunha sobre a contribuição para o custeio da previdência social dos servidores públicos, ativos e inativos, e dos pensionistas dos Três Poderes da União.
A Lei nº 9.783/99 instituiu a alíquota uniforme de 11% (onze por cento) para todos os servidores inativos e pensionistas da União, das autarquias e fundações públicas federais, assim como criou adicionais temporários até 31 de dezembro
de 2002 de 9% (nove por cento) sobre a parcela de proventos e pensões compreendida entre R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais) e R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) e de 14% (quatorze por cento) sobre a parcela excedente a esse valor.
Por fim, a infundada norma criou faixas de isenção para as parcelas de até R$ 600,00 (seiscentos reais) para inativos e pensionistas, isenção que se elevava para R$ 3.000,00 (três mil reais) quando o inativo ou pensionista tivesse mais de 70
(setenta) anos ou tenha sido aposentado por invalidez.
Em resumo, a Lei 9.783/99 confrontava diversos dispositivos constitucionais, estendendo a obrigação de contribuir aos inativos e pensionistas e criava, verdadeiramente, uma escala progressiva de contribuição, por via de adicionais temporários.
Há que se evidenciar que a contribuição criada pela Lei 9.783/99 foi objeto de tentativa do Poder Executivo por quatro vezes rechaçada, reiteradamente pelo próprio Congresso Nacional, por sua inconstitucionalidade. No entanto, na quinta e última tentativa, levada a cabo na sessão extraordinária do Congresso Nacional, em janeiro de 1999, o Executivo logrou êxito na sua intenção.
Após uma enxurrada de ações judiciais propostas pelas entidades coletivas representativas dos servidores públicos de todo o Brasil, juntamente com as ações da AJUFE - Associação dos Juízes Federais do Brasil - e da ANAMATRA - Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho, objetivando evitar os despautérios da Lei n º 9.783/99 e garantir a repetição de indébito daqueles valores já indevidamente descontados, o Supremo Tribunal Federal deferiu medida cautelar em parte
na ADIN n º 2010/DF ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, tendo como Relator o Ministro Celso de Mello, para suspender a eficácia do art. 2º e parágrafo único, do art. 3º e parágrafo único e das expressões "e inativo, e dos pensionistas"
e "do provento ou da pensão" do "caput" do art. 1º, da lei 9783/99.
Há de se observar, outrosssim, que quase um ano depois, o art. 7º da Lei n º 9.988 de 19 de julho de 2000 revogou o art. 2 º da Lei n º 9.783/99 e determinou que o produto da arrecadação dos adicionais acrescidos à contribuição social do servidor público civil, ativo e inativo, e dos pensionistas dos três Poderes da União, para a manutenção do regime de previdência social dos seus servidores, a que aludia o artigo revogado, seria restituído aos servidores e aos pensionistas que tivessem sofrido desconto em folha dos respectivos valores.
Desde a derrota do Governo Federal perante a defesa do Estado Democrático de Direito pelo Supremo Tribunal Federal ao garantir o direito adquirido do pagamento integral das aposentadorias e pensões dos servidores públicos é que inúmeros parlamentares, de quando em vez, suscitaram a necessidade de equilibrar o cofre da Previdência Social.
Com efeito, sob as alegações falaciosas de que é a sociedade quem sustenta o servidor público e a imperiosa necessidade de ajuste nas contas da previdência, caracterizadas por deficits crescentes, promovidos pela crise econômica que passa o País, fazendo mais uma vez uso do arbítrio incontrolável instalado no Poder Executivo, ao qual se curvou o Legislativo, contradizendo-se de forma vergonhosa, numa verdadeira violência à Carta Magna, é que o Governo Federal, realizando o ajuste fiscal, quer a rápida apreciação e aprovação da Reforma da Previdência para que o País atenda ao acordo firmado com organismos multilaterais de crédito, transformando a aposentadoria do servidor público em uma iniqüidade, em cujo futuro não se pode confiar.
Logo, não é crível supor que o Governo Federal tenha lutado tanto pela instituição desta contribuição, se não fosse dela fazer uso no menor espaço de tempo possível. Sua intenção é a sua imediata implantação logo após tenha decorrido o prazo de noventa dias de que trata o § 6º, do art. 195 da Constituição Federal, após a publicação da futura Emenda Constitucional.
A análise e interpretação do art. 5 o . Projeto de Emenda Constitucional que trata sobre a Reforma Previdenciária ocasiona, pois, numa série de ofensas ao texto constitucional, dentre elas:
a) ofensa do direito adquirido do segurado, mediante o pagamento de um número definido de contribuições, à percepção de um benefício igualmente definido no texto constitucional (§§ 1º e 3º, art. 40 da CF/88);
b) ofensa ao princípio da causa eficiente para a criação ou majoração de contribuição, em razão da desvinculação custo-benefício no caso dos aposentados (art. 40, c/c art. 195, § 5º da CF/88), em razão da falta de prévia definição legal
de modelo atuarial (art. 40);
c) a cobrança da contribuição dos servidores aposentados, adotando-se os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do art. 5 º da Projeto de Emenda Constitucional, configura flagrante violação ao princípio da isonomia, contido no caput do art. 5º da Constituição Federal e o d) a ofensa da irredutibilidade dos proventos da aposentadoria e pensões.
A cobrança da contribuição social dos servidores aposentados e pensionistas viola direito individual, qual seja, o direito adquirido, inserto no inciso XXXV, do art. 5º da Constituição Federal, isto porque eles, desde o advento de suas aposentadorias e pensões, encontravam-se constitucional e legalmente desobrigados de contribuir para a Previdência Social.
Almejou o legislador constituinte originário que a contribuição para a previdência social fosse de obrigação dos servidores ativos, ou seja, daqueles que se encontravam investidos de cargo público, em atividade, bem como dos trabalhadores do
setor privado em atividade. E o fez não por capricho ou para preservar supostos "privilégios" como está pregando o Governo Federal e reproduzindo grande parte da mídia nacional.
Tratava-se de dar efetivo cumprimento ao conceito de previdência social que propugna pela contribuição para formação de um fundo ao longo de toda a vida produtiva do cidadão para que, com o advento da perda da capacidade laboral, possa o
mesmo continuar a ter uma vida digna, dispondo dos frutos plantados ao logo desta.
A redação final da Emenda Constitucional nº 20/98 que se convencionou chamar de Reforma da Previdência, não faz menção expressa, em nenhum de seus dispositivos à possibilidade de instituição da cobrança dos inativos.
Ainda que fizesse menção expressa, ou melhor, apenas a título de argumentação, por mais absurda que possa parecer, ainda que se extraísse da redação da EC nº 20/98 interpretação forçada que admitisse a cobrança, em nenhuma hipótese poderia
afrontar o direito adquirido, direito individual da maior magnitude, petrificado pelo inciso IV, § 4º, do art. 60 da Constituição federal, como quer agora o Projeto de Emenda Constitucional.
Vários juristas sustentaram e sustentam a tese do direito adquirido, oponível à norma constitucional emanada de poder reformador, que é exercido através das emendas e revisões. As seis emendas de revisão já foram promulgadas entre 1 o . de março e 7 de junho de 1994 e a atual Carta Magna já perdeu há muito tempo sua força normativa defendida por Konrad Hesse, vez que são quase três emendas constitucionais por ano, totalizando, atualmente, trinta e nove emendas.
Com efeito, se é a própria Constituição que consigna o princípio da não-retroatividade, seria uma contradição consigo mesma se assentasse para todo o ordenamento jurídico a idéia do respeito às situações jurídicas constituídas e, simultaneamente, atentasse contra este conceito. Assim, uma reforma da Constituição que tenha por escopo suprimir uma garantia antes assegurada constitucionalmente tem efeito imediato, mas não atinge aquela prerrogativa ou aquela garantia, integrada no patrimônio
de todos que gozavam do benefício.
Ademais, há de se ressaltar o posicionamento dos juristas que ao interpretarem literalmente a expressão "lei" contida no inciso XXXV do 5 o da CF/88, acreditam que este inciso não englobaria as emendas constitucionais, mas tão somente às
leis ordinárias. Entretanto, ao adotar essa posição, chegar-se-ia à conclusão de que lei complementar, decreto legislativo e resoluções também poderiam violar direito adquirido.
A emenda constitucional é "lei" no sentido do ato normativo, que tem procedimento mais formal e solene que as outras leis, e que também poderá ser declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal aos violar os ditames constitucionais.
O projeto de emenda constitucional que trata sobre a Reforma Previdenciária, ao determinar a cobrança da contribuição dos aposentados e pensionistas, violando direitos que já se incorporaram plenamente aos seus patrimônios jurídicos,
também ofende o princípio da causa eficiente que se encontra no art. 195, § 5º da Constituição Federal de 1988, que reza: "Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorando ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total".
A contrário senso do dispositivo retro, seria plausível a interpretação sobre a inadmissibidade de instituição de contribuição sem o correspondente benefício até porque as contas da previdência obedecem a um critério atuarial de equivalência entre a despesa e as fontes de custeio. E, em se tratando de Previdência Pública, a lógica jurídica estabelece que não haverá sequer a superação numérica do ativo sobre o passivo, com o fim de se obter superavit. Isto porque a finalidade precípua da Administração não está em acumular capital com o sacrifício social, mas sim garantir-lhe o bem estar como dispõe o art. 193 da Constituição Federal.
Portanto, a instituição de contribuição de inativos tem muito mais o condão de transferir encargos do que, como se propala falaciosamente, atingir-se o equilíbrio financeiro da Previdência Social.
Outrossim, a cobrança da contribuição dos servidores aposentados, adotando-se os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do art. 5º do Projeto de Emenda Constitucional, configura flagrante violação ao princípio da isonomia, contido no caput do art. 5º da Constituição Federal, visto que, todos os aposentados que percebam proventos de valor não superior a R$ 1.058,00 (hum mil e cinqüenta e oito reais) estão isentos da mencionada contribuição.
Instaura-se, assim, procedimento discriminatório insuportável, atrelado a uma progressividade e a uma suposta capacidade contributiva incompatíveis, como se demonstrou anteriormente com a natureza jurídica da contribuição social. A esta
espécie de tributo não se aplicam os princípios previstos no § 1º, do art. 145 da Constituição Federal, típicos dos impostos como expressamente faz menção o texto constitucional.
Nesse mesmo sentido, confronta a cobrança dos inativos e pensionistas o inciso I do art. 3º da Constituição Federal que busca que a República Federativa do Brasil construa uma sociedade livre, justa e solidária.
Os objetivos fundamentais de que tratam o dispositivo constitucional mencionado são obtidos por uma conjugação de esforços da sociedade e de seus governos, nos três níveis da federação.
Como admitir então a possibilidade de construir uma sociedade justa quando as normas que devem reger as relações entre os cidadãos e entre estes e o Estado sejam eminentemente injustas?
Em síntese, cabe indagar: como construir uma sociedade justa com emendas inconstitucionais? Sim, pois é evidentemente injusta norma que implica a responsabilidade dos aposentados e pensionistas do setor público e privado o ônus de suportar uma das componentes do ajuste fiscal, qual seja, a contribuição sobre os proventos de aposentadoria, depois do aposentado ter contribuído ao longo de toda sua vida.
Outrossim, dentre os objetivos da seguridade social elencados nos incisos do parágrafo único do art. 194 da Constituição Federal, identifica-se no inciso IV o que propugna pela irredutibilidade do valor dos benefícios.
Estas normas, ainda que topograficamente estejam num capítulo referente à previdência social dos trabalhadores do setor privado, aplicam-se, numa interpretação sistêmica, à previdência social do setor público, pois, não há como admitir
que os objetivos de umas e outra sejam distintos, com espeque no § 12 do art. 40 da CF/88.
Assim, aplicar a mesma alíquota de contribuição social dos servidores ativos aos aposentados e pensionistas, que corresponderá a 11% dos proventos da aposentadoria, configurará evidente redução do valor do benefício percebido, em evidente afronta ao texto constitucional.
O preceito está, portanto, indubitavelmente, eivado de inconstitucionalidade na medida em que restabelece a cobrança de contribuição previdenciária aos inativos e pensionistas, mormente em relação àqueles que já estejam em gozo de benefícios correspondentes. A emenda implicará, por via oblíqua, violar a garantia da irredutibilidade de vencimentos (inciso XV do art. 37), que se estende aos proventos, por força da aplicação combinada do § 4º do art. 40, no caso dos servidores públicos, como também aos trabalhadores privados, à vista da irredutibilidade de salários (inciso VI do art. 7º), combinada com a regra contida no § 2º do art. 201, que assegura a manutenção permanente do valor real dos benefícios.
As conclusões que chegamos são as seguintes:
a) considerando os princípios da irretroatividade da lei tributária e do direito adquirido, os aposentados e pensionistas que atingiram tais condições sob a égide da legislação anterior que não previa contribuição alguma não poderão sofrer quaisquer
descontos nos seus proventos e pensões. As contribuições previdenciárias são tributos que têm como fato gerador a condição do servidor ser aposentado ou pensionistas, conseqüentemente, em face do princípio da irretroatividade, só aqueles servidores que ainda não completaram as condições necessárias para ingressar na inatividade, após a publicação da norma, poderão sofrer os descontos. O título de aposentadoria é um ato jurídico perfeito, concluído sob uma legislação que garantia a não tributação de contribuição previdenciária;
b) considerando o princípio da retributividade, a contribuição social dos servidores é sinalagmática; é paga justamente para que o pagante possa aposentar-se.
Alcançada a aposentadoria, cessa a obrigação de contribuir. Esse caráter contraprestacional decorre do art. 149 da CF/88. A Constituição refere-se às contribuições cobradas dos servidores da ativa para custeio, em benefício destes, de sistemas de previdência e assistência social para a manutenção de suas futuras aposentadorias. Pois bem, que benefício terá o aposentado de uma contribuição que já não lhe permite mais nada, eis que já se aposentou? Nesse caso não seria contribuição, mas imposto velado, ou seja, a contribuição de aposentado não passaria de imposto especial sobre a renda dele em favor de
terceiros.
c) considerando que o projeto de emenda constitucional pretende abolir cláusula pétrea, que seja então convocada uma Assembléia Nacional Constituinte para que o povo - titular do exercício do poder constituinte - opine pela criação de uma
nova ordem constitucional para se rediscutir o pagamento integral das aposentadorias e pensões dos servidores que ingressaram na inatividade antes da publicação da nova emenda, buscando-se promover a democracia participativa no Estado Democrático de Direito;
d) considerado que o art. 5 º do Projeto de emenda constitucional que trata sobre a Reforma Previdenciária é inconstitucional, que seja criada uma regra de "transição" justa, que não esqueça o respeito e consideração às regras vigentes no início do
exercício das atividades funcionais, sendo necessário estabelecer uma nova correlação com o tempo já trabalhado e não desconhecer o que houve no passado.
Por fim, transcrevemos a opinião do saudoso professor Josaphat Marinho, em consulta solicitada por diversos órgãos sindicais sobre sua opinião em relação à legitimidade da contribuição do programa de seguridade do servidor público, regulada pela Lei 9.783/99, na defesa do respeito ao direito adquirido dos aposentados e pensionistas:
"De ver-se, assim, que a garantia fundamental do direito adquirido (CF, art. 5º, XXXV), guiada, na aposentadoria, pelo princípio tempus regit actum, não autoriza a tributação em foco sobre os proventos do aposentado, com base na isonomia
remuneratória do parágrafo 8º do art. 40 da Lei Suprema, tendo em vista que a norma, ali, referida não admite aplicação aos inativos, com efeitos negativos da reformatio in pejus, mas, tão-somente, a interpretação que lhes for favorável, in bonam partem, exatamente, para que a aposentadoria seja usufruída como um direito conquistado pelo trabalhador, e não como uma pena a ser cumprida, até a morte, pelo infeliz, que, durante quase toda a sua vida, serviu ao povo, na oficialidade do Estado".

* Advogado. Professor de Direito Constitucional da UEFS, FABAC e do Curso JusPodivm.

Vice-Presidente do Instituto de Direito Constitucional da Bahia - IDCB. Diretor da Associação Brasileira de Direito Tributário - ABDT.

Disponível na Internet: http://www.tj.ro.gov.br/emeron/sapem/2003/MAIO/1605/ARTIGOS/A03.htm . Acesso em 25 de julho de 2006.