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A possibilidade de rescisão indireta do contrato de
trabalho decorrente do atraso no pagamento dos salários após o período de 30
(trinta) dias
Soraia S. Cruz*
Resumo
O presente artigo
visa a possibilidade do empregado requerer a rescisão indireta do contrato de
trabalho decorrente do atraso no pagamento dos salários após o período de 30
(trinta) dias. O objetivo é demonstrar que o mesmo prazo utilizado pelo
empregador para rescindir o contrato de trabalho por justa causa decorrente de
abandono de emprego, definido pela jurisprudência em trinta dias, pode ser utilizado
para que o empregado solicite a rescisão indireta pelo descumprimento do
contrato de trabalho pelo atraso no pagamento dos salários. A base teórica da
pesquisa fundamenta-se nos princípios norteadores do nosso Estado Democrático
de Direito, principalmente nos pertinentes ao direito do trabalho.
Palavras-chave: rescisão indireta; atraso; salário.
sumário: Introdução; Item 1 Elementos característicos do contrato de trabalho;
item 1.1 Dispensa por justa causa; Item 1.2 Rescisão indireta; Item 2 Pagamento
de salário, principal obrigação do empregador frente ao contrato de trabalho;
Item 3 Analogia dos artigos 482, "i" e 483 "d" da CLT com
os princípios que regem o direito do trabalho; Conclusão; Referência das fontes
citadas.
INTRODUÇÃO
Nesse estudo, será
analisada a possibilidade do empregado pleitear a rescisão indireta do contrato
de trabalho, após o atraso no pagamento dos salários a partir de 30 (trinta)
dias. Pretende-se demonstrar aos operadores do direito que deve-se observar e interpretar
com mais cautela os princípios que fundamentam o nosso Estado Democrático de
Direito e aplicá-los em conjunto com os pertinentes ao direito do trabalho,
primando sempre pelo equilíbrio e harmonia para o alcance da Justiça.
Para tanto,
far-se-á, no item 1, uma análise dos elementos característicos do contrato de
trabalho, principalmente dos institutos da dispensa por justa causa e da
rescisão indireta.
Abordar-se-á, no
item 2, a principal obrigação do empregador frente ao contrato de trabalho - o
pagamento de salário na data prevista, principalmente pela sua natureza
alimentar.
Na última etapa,
item 3, desenvolver-se-á a temática discursiva, que trata da analogia dos
artigos 482, "i" e 483 "d", da CLT e dos princípios que
regem o direito do trabalho, procurando demonstrar que assim como o empregado
pode ser despedido por justa causa por não cumprir as obrigações inerentes à
prestação laboral, no mesmo prazo, pode o empregador ocasionar a rescisão
indireta do contrato de trabalho se não cumprir a obrigação do pagamento da
retribuição salarial e seus complementos.
1 Elementos característicos do contrato de trabalho
O Decreto-Lei n.
5.452/43, que aprovou e instituiu a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT,
estabelece em seu artigo 442 que "Contrato
individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação
de emprego [...]" [01]. No entanto, não foi feliz o
legislador, pois o conceito é criticado por vários doutrinadores pátrios.
Barros justifica os argumentos, esclarecendo que o contrato de trabalho:
[...] não corresponde à relação de emprego, mas cria esta relação
jurídica. A relação jurídica, por sua vez, é o vínculo que impõe a subordinação
do prestador de serviços ao empregador, detentor do poder diretivo. Como se vê,
a relação jurídica se estabelece entre os sujeitos de direito, e não entre
sujeito e objeto, pois ela só existe entre pessoas [...]. [02]
No Brasil, como
regra geral vigora o princípio da livre celebração do contrato, porém, no
Direito do Trabalho esse princípio não prevalece, pois o contrato de trabalho é
do tipo adesão. Delgado [03] ensina que primeiramente o contrato de
trabalho é um ajuste de Direito Privado, além de ser um contrato sinalagmático,
consensual, intuito personae
(quanto ao empregado), de trato sucessivo, de atividade, oneroso, dotado de
alteridade, e podendo ser acompanhado de outros contratos acessórios.
O contrato de
trabalho cria uma relação obrigacional que foge da autonomia da vontade dos
envolvidos, devido à existência de leis e instrumentos coletivos que impõem
determinadas regras as partes.
A partir da
concepção do contrato de trabalho, que, como mencionado, serve para criar a
relação jurídica entre as partes, é mister lembrar que sem estarem presentes os
elementos da relação de emprego caracterizados pela: "prestação de trabalho por pessoa física a outrem, com
pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e sob subordinação [...]"
[04], não será válida a relação contratual, além de não produzir
os efeitos jurídicos empregatícios.
Barros acopla os
elementos essenciais da relação de emprego com aqueles estabelecidos no artigo
443 da CLT, que trata da formação do contrato de trabalho, para demonstrar aos
operadores jurídicos quando devem considerar comprovada a existência do vínculo
trabalhista, definindo contrato de trabalho como:
[...] o acordo expresso (escrito ou verbal) ou tácito firmado entre uma
pessoa física (empregado) e outra pessoa física, jurídica ou entidade
(empregador), por meio do qual o primeiro se compromete a executar, pessoalmente, em favor do segundo um
serviço de natureza não-eventual,
mediante salário e subordinação jurídica. [...].
[05]
Formada a relação
de emprego, além das várias peculiaridades que podem ocorrer durante a execução
do contrato de trabalho, existem aquelas decorrentes do inadimplemento das
obrigações contratuais que podem gerar seu término.
As formas de
ruptura do contrato de trabalho por exercício lícito da vontade das partes,
denominada pela doutrina de resilição
de contrato de trabalho são: dispensa sem justa causa e dispensa
motivada, mas sem culpa do empregador; e pedido de demissão. [06]
Outras modalidades
de extinção contratual são: a ruptura por ato culposo do empregado, mais
conhecida como dispensa por justa causa, que tem as infrações cometidas pelo empregado
elencadas no rol do artigo 482 da CLT, e a ruptura por ato culposo do
empregador, também denominada despedida indireta, com previsão no artigo 483 da
CLT.
Existe ainda a
modalidade de término contratual por culpa recíproca das partes, ocorrendo quando
ambos (empregado e empregador) praticam simultaneamente uma das infrações
previstas nos artigos 482 e 483 da CLT.
Ressalta-se que,
como o principal objetivo é demonstrar a possibilidade do empregado pleitear a
rescisão indireta do contrato de trabalho por culpa do empregador pelo
descumprimento da obrigação contratual de pagar os salários num período
inferior a 30 dias, fazendo um paralelo entre os artigos 482, "i", e 483, "d", da CLT, serão
abordados apenas os institutos inerentes ao presente artigo.
1.1 Dispensa por justa causa
O jurista
Nascimento define justa causa
como: "[...] ação ou omissão de
um dos sujeitos da relação de emprego, ou de ambos, contrária aos deveres
normais impostos pelas regras de conduta que disciplinam as suas obrigações
resultantes do vínculo jurídico." [07]
A maioria dos
doutrinadores entende que o artigo 482 da CLT apresenta um rol taxativo dos
motivos que constituem a justa causa para a rescisão do contrato de trabalho, e
esta somente poderá ser caracterizada fora do mencionado artigo, quando estiver
expressamente determinado em outros dispositivos legais.
Para efeitos
didáticos será abordado apenas o inciso "i"
do artigo 482 da CLT, que trata da justa causa pelo abandono de emprego.
O abandono de
emprego segundo Martins significa "largar,
deixar o posto de trabalho, desistir o operário de trabalhar na empresa. Há,
[...], o desprezo do empregado em continuar trabalhando para o
empregador". [08]
Vale lembrar que,
devido ao princípio da continuidade da relação do emprego, a prova do abandono
é do empregador.
Dois elementos
formam a justa causa para a configuração do abandono de emprego: "o objetivo, consistente no real
afastamento do serviço; e o subjetivo, consistente na intenção, ainda que
implícita, de romper o vínculo". [09]
A jurisprudência
entende que para a configuração do abandono de emprego devem ser ultrapassados
30 dias, com fundamento no artigo 472, §1º, da CLT e na Súmula 32 do Tribunal
Superior do Trabalho que aduz: "Presume-se
o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30
(trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o
motivo de não o fazer".
Não obstante, pode
esse prazo ser expressivamente reduzido, ocorrendo outras situações concretas
que evidenciem, de imediato, a intenção do empregado de romper o pacto; "[...] é o que se verifica,
ilustrativamente, com a comprovação de que o obreiro ingressou em novo emprego,
em horário incompatível com o do antigo contrato". [10]
1.2 Rescisão indireta
A expressão rescisão é utilizada sempre que o
contrato de trabalho termina pela prática de falta por uma das partes (justa
causa – artigo 482 da CLT ou rescisão indireta - artigo 483 da CLT), ou por
ambas (culpa recíproca – artigo 484 da CLT). [11]
O artigo 483 da
CLT estabelece um rol taxativo de motivos que possibilitam ao empregado
pleitear a rescisão indireta do contrato de trabalho e a devida indenização.
Dentre os motivos elencados tratar-se-á do inciso "d" do artigo em comento, que discorre sobre o
não-cumprimento pelo empregador das obrigações decorrentes do contrato de
trabalho.
Ensina Martinez
que o descumprimento das prestações contratuais, qualquer que seja a sua
modalidade, deve observar:
[...] o princípio da presunção de culpa, vigente no domínio da
responsabilidade contratual (art. 799 do CC). Qualquer incumprimento de deveres
emergentes do contrato de trabalho, por parte do trabalhador ou do empregador,
presume-se culposo. [12]
Com muita precisão
assevera Delgado que o contrato de trabalho, tendo parte predominante de seu
conteúdo formado por determinações de regras constitucionais, legais e oriundas
da negociação coletiva, deve ser satisfeito como um todo, tanto pelo obreiro, como
pelo empregador. O culposo e grave inadimplemento do conteúdo do contrato,
qualquer que seja a procedência de estipulação, configura a falta prevista na
alínea "d" do art.
483 da CLT. [13]
A conseqüência do
descumprimento pelo empregador das obrigações contratuais, é a mora. A situação
mais comum verificar-se com respeito ao pagamento dos salários, pois não sendo
este pago na data do vencimento, o empregador constitui-se em mora que
pressupõe o pagamento de juros compensatórios. [14]
Acrescenta-se que
não é qualquer descumprimento de obrigações contratuais por parte do empregador
que ensejará a rescisão indireta. É indispensável a gravidade e que seja
prejudicial à subsistência do trabalhador, além de não poder ser reparado com
urgência. Ao magistrado incumbirá a análise das circunstâncias para averiguar
até que ponto o descumprimento das obrigações contratuais permiti reparação por
meio de ação trabalhista e justifica a rescisão indireta pelo intolerável
descumprimento contratual e o prejuízo para a subsistência do trabalhador e de
sua família. [15]
Sobre o tema
afirma o Enunciado 13 do Tribunal Superior do Trabalho: "O só pagamento dos salários atrasados em audiência não elide a
mora capaz de determinar a rescisão do contrato de trabalho".
Considerando-se
que o empregado necessita dos salários para sua manutenção e de sua família, o
atraso no pagamento caracteriza grave falta do empregador, permitindo a
propositura de ação trabalhista pelo obreiro.
2 PAGAMENTO DE SALÁRIO, PRINCIPAL OBRIGAÇÃO DO EMPREGADOR FRENTE AO
CONTRATO DE TRABALHO
Inicialmente,
faz-se necessário esclarecer que, segundo o artigo 457 da CLT, remuneração é
igual salário mais gorjetas, ou seja, o gênero que compreende as espécies
salário e gorjetas. Lembra Martins que a remuneração "[...] envolve o pagamento em dinheiro ou em utilidades [...],
como alimentação, habitação, transporte, [...]. O objetivo da remuneração é
poder satisfazer ás necessidades vitais básicas do empregado e às da sua
família". [16] E, o autor define salário como:
[...] o conjunto de prestações fornecidas diretamente ao trabalhador
pelo empregador em decorrência do contrato de trabalho, seja em razão da
contraprestação do trabalho, da disponibilidade do trabalhador, das
interrupções contratuais ou demais hipóteses previstas em lei. [...] [17]
Para Delgado o
salário divide com o próprio trabalho o magnetismo maior existente na relação
empregatícia, e trata-se de "[...]
parcela central devida ao trabalhador no contexto da relação de emprego,
[...]". [18] Destaca o autor que historicamente foi um
dos temas basilares e mais freqüentes das lutas dos trabalhadores ao longo dos
últimos dois séculos, conferindo-lhe um caráter emblemático, carregado de
carisma na cultura ocidental desse período.
Na relação
empregatícia regida pelo contrato de trabalho, o mais importante é o
recebimento do salário. E, para que o empregador pague o salário é preciso que
o empregado preste serviços, ou seja, trata-se de uma contraprestação mútua.
O salário no
conjunto das demais verbas trabalhistas tende a melhor empregar os traços
característicos e marcantes do próprio Direito do Trabalho. Segundo Delgado
[19] as características centrais do salário, conforme sistematização
efetuada pela doutrina, são, em síntese: o caráter alimentar, a natureza
alimentar, o caráter forfetário, a indisponibilidade, a periodicidade, a
persistência e continuidade, e a pós numeração (postnumeratio).
Além das
disposições em que o empregador, por faltar culposamente ao cumprimento dos
seus deveres, será responsável pelo prejuízo causado ao trabalhador, importa
dar atenção à falta de observação das prestações pecuniárias, especialmente da
prestação retributiva. Se o empregador não a realiza no seu vencimento haverá
uma situação de descumprimento da obrigação contratual e presume-se que a
omissão do comportamento é culposa. [20]
O atraso reiterado
no pagamento dos salários configura mora salarial, ocasionando "[...] justa causa para que o empregado
dê por rescindido o contrato de trabalho, com todos os direitos, como se tivesse
sido despedido injustamente". [21]
3 ANALOGIA DOS ARTIGOS 482, "I" E 483 "D" DA CLT COM
OS PRINCIPIOS QUE REGEM O DIREITO DO TRABALHO
O Direito do
Trabalho é regido por vários princípios que garantem e amparam o
hipossuficiente. Dentre eles merece destaque o princípio da proteção, cuja
tutela influi em todos os segmentos do Direito Individual do Trabalho, e
também, na própria perspectiva desse ramo ao construir-se e desenvolver-se como
direito. "[...] Na verdade,
pode-se afirmar que, sem a idéia protetivo-retificadora, o Direito Individual
do Trabalho não se justificaria histórica e cientificamente". [22]
O princípio da proteção é consubstanciado na norma e na condição mais
favorável, cujo fundamento se subsume a essência do Direito do Trabalho. Seu
propósito consiste em tentar corrigir desigualdades, criando uma superioridade
jurídica em favor do empregado, diante da sua condição de hipossuficiente. [23]
O principio da
norma mais favorável impõe ao operador do Direito do Trabalho optar pela regra
mais favorável ao obreiro em três situações distintas:
[...] no instante de elaboração da regra (princípio orientador da ação
legislativa, portanto) ou no contexto de confronto entre regras concorrentes
(principio orientador do processo de hierarquização de normas trabalhistas) ou,
por fim, no contexto de interpretação das regras jurídicas (princípio
orientador do processo de revelação do sentido da regra trabalhista). [24]
As razões da
proteção ao trabalhador são justificadas pela sua dependência econômica em face
do empregador, que regra geral, somente coloca seus meios de produção à
disposição daquele que precisa do emprego para sobreviver com o salário que ele
propicia, seu único ou principal meio de subsistência, tendo a sua atividade
absorvida total ou predominantemente pelo empregador. [25]
Um dos princípios
importantíssimo do Direito do Trabalho é o da intangibilidade salarial,
definido por Delgado como aquele que assegura o valor do salário, seu "[...] montante e disponibilidade em
benefício do empregado. Este merecimento deriva do fato de considerar-se ter o
salário caráter alimentar, atendendo, pois, a necessidades essenciais do ser
humano". [26]
O princípio da
razoabilidade, como um dos princípios gerais do Direito, também pode ser
aplicado no Direito do Trabalho, servindo para orientar o operador do direito,
pois:
[...] o juiz que há de decidir sobre todos os problemas que se lhe
apresentam tem de criar ou descobrir as normas pertinentes para a solução dos
novos casos surgidos para preencher as lacunas ou os vazios que inevitavelmente
há nas regras legisladas. [...] As regras legisladas nem mesmo quando aparecem
como máximo grau de qualidade e predição, expressam a autêntica totalidade do
Direito quanto às condutas que regulam. [...] Pelo contrário, a realidade da
vida humana e, portanto, da existência social, é sempre concreta e particular.
[27]
No caso de
existência de confronto entre princípios, para conciliá-los, sugere-se a
invocação do princípio da proporcionalidade deduzida do artigo 5º, §2º, da
Constituição Federal, que tem sua base na justiça visando a conciliação de bens
jurídicos protegidos pela Constituição. Este princípio está estritamente ligado
à proteção dos direitos das pessoas e das liberdades individuais e coletivas.
[28]
Por fim, vige em
todo o ordenamento jurídico, inclusive no Direito do Trabalho, o principio da
dignidade da pessoa humana, que conforme afirma Bornholdt tem sido consagrado
em diversas Constituições, e na quase totalidade daquelas concebidas após a 2ª
Guerra Mundial. Evidencia o autor que dispõe esse princípio a propósito da
consideração da pessoa humana enquanto valor supremo de qualquer ordem
filosófica ou jurídica. E afirma que, na esteira do pensamento Kantiano, "impõe dever do homem ser considerado
não como um meio para a realização de fins – por mais elevados que estes sejam
-, mas sim com um fim em si mesmo". [29]
A cerca da
dignidade da pessoa humana, Sarlet discorre que na qualidade de valor e
princípio normativo constitucional que atrai
o conteúdo de todos os direitos fundamentais, exige e pressupõe o
reconhecimento e proteção dos direitos fundamentais de todas as dimensões ou
gerações. Se não reconhecem a pessoa humana os direitos fundamentais que lhe
são inerentes, estarão, conseqüentemente negando-lhes a própria dignidade.
[30]
Corroborando com a
tese sobre a dignidade da pessoa humana, Barroso ensina que esta proclama um
conjunto de valores civilizatórios incorporados ao patrimônio da humanidade. O
conteúdo jurídico desse princípio está associado aos direitos fundamentais,
envolvendo aspectos dos direitos individuais, políticos e sociais. E, que o "[...] núcleo material elementar é
composto do mínimo existencial, linguagem que identifica o conjunto de bens e
utilidades básicas para a subsistência física e indispensável ao desfrute da
própria liberdade. [...]". Ainda, informa o autor, que aquém desse
patamar, mesmo quando haja sobrevivência, não há dignidade. [31]
A eficácia dos
princípios mencionados está estribada na Constituição Federal, no Direito do
trabalho e em todas as relações do plano externo do universo jurídico. Os
princípios laborativos unem-se, como verificado, ao princípio esculpido na
Carta Magna, qual seja: o princípio da
dignidade da pessoa humana. Considerando-se este maior e mais abarcante
que o trabalho, além de importante meio de realização e afirmação do ser
humano, sendo o salário a compensação econômica dessa afirmação e realização.
[32]
Diante da explanação
de alguns princípios que se aplicam ao Direito do Trabalho, ressalta-se o
ensinamento brilhante de Delgado sobre o salário afirmando que sua:
[...] natureza alimentar é simbólica, é claro. Ela parte do suposto –
socialmente correto, em regra – de que a pessoa física que vive
fundamentalmente de seu trabalho empregatício proverá suas necessidades básicas
de individuo e de membro de uma comunidade familiar (alimentação, moradia,
educação, saúde, transporte, etc) com o ganho advindo desse trabalho: seu salário.
A essencialidade dos bens a que se destinam o salário do empregado, por
suposto, é que induz à criação de garantias fortes e diversificadas em torno da
figura econômico-jurídica. [33]
Como a natureza do
salário é alimentar, mesmo sendo simbólico, o salário deve ser pago
periodicamente para que o empregado possa programar as suas despesas, é o que
determina o artigo 459 da CLT e seu parágrafo primeiro.
Assim, do mesmo
modo que o empregado pode ser despedido por justa causa por não cumprir as
obrigações inerentes à prestação de serviço, pode o empregador ser responsável
pela rescisão indireta do contrato de trabalho se não cumpre as obrigações
originárias da retribuição devida e seus complementos. [34]
Ainda, o atraso no
pagamento dos salários pelo empregador facultaria ao trabalhador suspender o
trabalho, pois após desempenhar sua atividade durante um mês, e não auferir a
respectiva retribuição, os princípios gerais do direito do trabalho levam a
admitir, como pretende-se demonstrar, que ele poderia licitamente recusar-se a
trabalhar no mês seguinte. [35]
Porém, Martinez
explica que a suspensão da atividade laboral tendo em conta a dinâmica
empresarial, não pode ocorrer imediatamente, e o trabalhador deverá aguardar
quinze dias. "Trata-se de um
prazo razoável para permitir à empresa com retribuições em mora regularizar a
situação – purgando a mora – antes de os trabalhadores suspenderem a
atividade". [36]
Adverte Delgado
que a ordem justrabalhista não autoriza, regra geral, a transferência do risco
do empreendimento e do labor prestado para o empregado, ou seja, motivos
importantes para o freqüente e grave inadimplemento contratual (recessão,
mudança da política econômica, etc), os quais, supostamente, poderiam reduzir a
culpa do empregador, não têm esse efetivo poder, não sendo bastante para
afastar o tipo jurídico do art. 483, "d", da CLT, por exemplo.
[37]
Sobre o prazo para
caracterizar a mora do empregador, existe o Decreto-lei n. 368, de 19 de
dezembro de 1968, cujo artigo 1º, parágrafo único, informa estar em "débito salarial a empresa que não
paga, no prazo e nas condições da lei ou do contrato, o salário devido a seus
empregados". O § 1º do art. 2º ilustra que a mora contumaz,
relativamente a salários, só se configura quando o atraso no pagamento for
igual ou superior a 03 meses. [38]
Porém, esclarece
Delgado que a reiteração de faltas contratuais semelhantes ao longo do pacto,
ou o cometimento de distintas infrações no transcorrer do contrato podem, sem
dúvida, ensejar a resolução contratual por culpa do empregador, antes desse
prazo. E, que:
[...] A mora salarial reiterada, ainda que não atingindo prazo igual ou
superior a três meses, é fator de rescisão indireta, em face da severidade da
falta do empregador: afinal, é pacifico no Direito do Trabalho ter o salário
natureza alimentar, e o retardo em seu pagamento, sendo demorado e repetido,
constitui, sem dúvida, infração de forte intensidade. Como lembra Eduardo Gabriel Saad, a ‘conceituação de débito trabalhista e
de mora contumaz’, inserida no §1º do art. 2º do Dec. – Lei n. 368, de 1968
(que se refere a prazo igual ou superior a três meses), foi instituída
"para justificar sanções de caráter penal e fazendário". Segundo o
jurista, para fins da falta do art. 483, "d", da CLT, a mora
"fica bem caracterizada com freqüentes atrasos no pagamento de
salários". [...] [39] (grifei)
Nessa mesma linha
de entendimento, decidiu o Tribunal Superior do Trabalho, com base não apenas
na natureza alimentar da contraprestação do trabalho, mas principalmente com fulcro
no princípio da proporcionalidade, que da mesma forma como o artigo 482, "i", da CLT determina que a
ausência do trabalhador por um período de 30 dias é suficiente para
caracterização da justa causa por abandono de emprego, igualmente pode ser
considerado o atraso no pagamento dos salários suficiente para acarretar a
punição prevista no artigo 483, "d"
da CLT, e considerar a rescisão indireta pelo não-cumprimento pelo empregador
das obrigações do contrato de trabalho. Ementa da decisão:
RECURSO DE REVISTA. RESCISÃO INDIRETA. ATRASO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS
POR DOIS MESES. CARACTERIZAÇÃO. ARTIGO 483, D, DA CLT. O atraso no pagamento de
salários por dois meses autoriza a rescisão indireta do contrato de trabalho,
em face não apenas da natureza alimentar da contraprestação do trabalho, mas
também e principalmente, do princípio da proporcionalidade, tendo em vista que,
conforme o artigo 482, i, da CLT e a jurisprudência pacífica da Justiça do
Trabalho, o descumprimento da obrigação contratual elementar do empregado de
comparecer ao serviço por período de apenas 30 dias metade daquele em que a
Reclamada, no presente feito, descumpriu seu dever elementar de pagar os
salários do Reclamante já é suficiente para caracterização da justa causa por
abandono de emprego. Recurso de revista provido. [40]
Diante dos
entendimentos demonstrados, conclui-se que é plenamente razoável que o atraso
no pagamento dos salários por um período superior a 30 dias é o mais justo para
caracterizar a rescisão indireta do contrato de trabalho pelo atraso no
pagamento dos salários. Embora determine a lei que o mesmo deverá ser pago até
o quinto dia útil do mês subseqüente - art. 459, parágrafo único, da CLT, pois
podem ocorrer problemas de ordem econômica inesperáveis.
Porém, o que não é
eqüitativo é o trabalhador ter que esperar dois ou três meses para poder exigir
a contraprestação dos seus serviços. Admitir um prazo maior que trinta dias é
extremamente excessivo, pois colide com os princípios constitucionais que
alicerçam o nosso Estado Democrático de Direito, e principalmente com os
princípios que regem o próprio direito do trabalho, pois ambos conferem ao
salário natureza alimentar.
Contudo,
verifica-se que no caso de atraso nos pagamentos salariais, tanto da
retribuição como de outras prestações, como por exemplo: das indenizações,
haverá por conseguinte a obrigação de pagar juros moratórios.
Nesse sentido, é o
entendimento do Tribunal Superior do Trabalho - Súmula 381: "O pagamento dos salários até o 5º dia
útil do mês subseqüente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se
essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do
mês subseqüente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º.
[41]
A regra do
pagamento dos juros moratórios aplica-se a qualquer categoria de contrato de
trabalho ou forma de remuneração, exceto às comissões, percentagens e
gratificações porque são parcelas salariais que nem sempre são exigíveis a cada
mês. Certas operações mercantis, nas quais o empregado tem direito a uma percentagem
ou comissão, só concluem-se depois de 30, 60 ou mais dias. Já as gratificações,
podem ser pagas em períodos superiores a um mês. [42]
No que se refere à
imediatidade da punição, entendem alguns autores que a aplicação de penas
trabalhistas pelo empregador devem ser feitas tão logo este tenha conhecimento
da infração cometida. Todavia, com relação às infrações cometidas pelo
empregador ao empregado, não prevalece esse entendimento quanto à pretensão de
rescisão indireta, ou seja, não significando, automaticamente, a concessão de
perdão tácito pelo trabalhador. [43]
Justifica-se o
entendimento visto que, se tratando de rescisão indireta, os requisitos da
imediatidade da insurgência do trabalhador e do perdão tácito merecem
substantivas adequações, pois:
[...] é muito distinta a posição sociológica do obreiro no contrato, em
contraponto aquela inerente ao empregador: afinal, este tem os decisivos
poderes de direção, fiscalização e disciplinar, por meio dos quais subordina,
licitamente, o empregado. Por isso, a imediaticidde na rescisão indireta tem de
ser claramente atenuada, uma vez que a reação obreira tende a ser muito
contingenciada por seu estado de subordinação e pela própria necessidade de
preservar o vínculo, que lhe garante o sustento e de sua família. [44]
Desse modo,
decidiu recentemente o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região:
[...] RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO - CRITÉRIO DA
IMEDIATIDADE. No caso de ser o empregado a parte lesada, em virtude de
infrações cometidas pelo empregador, o requisito da imediatidade deve ser
analisado considerando-se a hipossuficiência do trabalhador que, não raras
vezes, tem de se submeter a irregularidades perpetradas por não possuir outros
meios de subsistência. Assim, é comum que apenas o transcurso do tempo imprima
à falta patronal uma dimensão insuportável, inviabilizando a manutenção do
vínculo empregatício pelo obreiro. Não se há falar, portanto, na
imprescindibilidade do referido critério para o reconhecimento da justa causa
patronal quando o ato resolutório do empregado é perpetrado nessas condições.
[45]
O empregado é a
parte lesada e, não raras vezes, tem de se submeter às irregularidades
perpetradas pelo empregador, em face de não possuir outros meios de
subsistência. Então o requisito da imediatidade deve ser analisado sob a ótica
da hipossuficiencia do trabalhador, ou seja, nada mais correto que a situação
deva ser tratada como determina a máxima jurídica contida no princípio de que
aos desiguais deve-se dar tratamento desigual.
conclusão
Recorreu-se aos
princípios basilares implícitos e explícitos na Constituição Federal, viga
mestra do nosso ordenamento jurídico, e dos pertinentes ao direito do trabalho,
para demonstrar ser plenamente razoável e eqüitativo considerar que o atraso no
pagamento dos salários por um período superior a 30 dias pode caracterizar a
rescisão indireta do contrato de trabalho.
Ademais, a
Constituição Federal protege o salário no artigo 8º, inciso X, e veda sua
retenção dolosa. O atraso habitual do empregador posteriormente ao prazo
estabelecido pela lei para o pagamento, ou seja, até o 5º dia útil, implica
graves problemas ao trabalhador e a sua família, uma vez que sem o salário
deixará de cumprir compromissos, além de incorrer em mora perante os seus credores
e no risco de ter seu nome lançado nos serviços de proteção ao crédito.
Verificou-se que o
instituto da justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo abandono de
emprego, segundo entendimento jurisprudencial pode ser configurado a partir de
30 dias ou até em um prazo menor dependendo do caso. Desse modo, para encontrar
a isonomia das partes consagrada constitucionalmente e tanto buscada pelo
direito do trabalho, seria mais justo propiciar ao empregado rescindir o
contrato de trabalho pelo atraso no pagamento dos salários, pelo mesmo período,
ou seja, 30 dias, pois em ambos os casos não existe norma positivada e o
entendimento está sendo construído analogicamente.
O empregado devido
à notória falta de trabalho se submete a receber salários atrasados ou de forma
parcelada, pois na maioria das vezes não tem outra opção, necessitando do mesmo
para alimentar-se, habitar-se, vestir-se, locomover-se, etc. Portanto, nesse
aspecto deveria receber uma proteção maior por parte do Poder Judiciário, uma
vez que a não observância desse direito implica em ofensa ao princípio da
dignidade da pessoa humana, afetando diretamente a sua sobrevivência.
Referência das fontes citadas
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Monteiro de. Curso de direito do
trabalho. 3. ed. rev. amp. São Paulo: LTr,
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Pinho Pedreira da. Principiologia do
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Notas
1.
BRASIL. Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de
1943. Aprova a Consolidação das Leis do
Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em:
23 de nov. de 2007.
2.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. rev. amp. São Paulo: LTr, 2007. p. 229.
3.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 494.
4.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 499.
5.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho, p. 229-230.
6.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 1151.
7.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito
do trabalho - relações individuais e coletivas do trabalho. 21. ed. rev. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 797.
8.
MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 520.
9.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 1199.
10.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 1199.
11.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho, p. 863.
12.
MARTINEZ, Pedro Romano. Direito do trabalho. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2005. p. 746.
13.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 1221.
14.
MARTINEZ, Pedro Romano. Direito do trabalho, p. 747.
15.
BATALHA, Wilson de Souza Campos; NETTO, Sílvia
Marina L. Batalha de Rodrigues. Rescisão
contratual trabalhista e a trilogia do desemprego, p. 143.
16.
MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT, p. 407.
17.
MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT, p. 407.
18.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 689.
19.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 709-710.
20.
MARTINEZ, Pedro Romano. Direito do trabalho, p. 747.
21.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho, p. 843.
22.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 198.
23.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho, p. 177.
24.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 199.
25.
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do direito do trabalho.
São Paulo: LTr, 1999. p. 25.
26.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 206.
27.
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do direito do trabalho, p.
190.
28.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho, p. 175.
29.
BORNHOLDT, Rodrigo Meyer. Métodos para resolução do conflito entre direitos fundamentais.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 85.
30.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição
Federal de 1988. 4. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Ed., 2006. p. 84.
31.
BARROSO, Luís Roberto (Org.). A nova interpretação constitucional:
ponderação, direitos fundamentais e ralações privadas. 2. ed. rev. e atual. Rio
de Janeiro: Renovar, 2006. p.
39-39.
32.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 206-207.
33.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 206.
34.
BATALHA, Wilson de Souza Campos; NETTO, Sílvia
Marina L. Batalha de Rodrigues. Rescisão
contratual trabalhista e a trilogia do desemprego, p. 142.
35.
MARTINEZ, Pedro Romano. Direito do trabalho, p. 749.
36.
MARTINEZ, Pedro Romano. Direito do trabalho, p. 750.
37.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 1215.
38.
SAAD, Eduardo
Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 40.
ed. atual e rev. e amp. São Paulo: LTr, 2007. p. 556.
39.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 1221.
40.
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Superior do Trabalho. Recurso de Revista - 6/2000-067-02-00. Relator:
Ministro Horácio Senna Pires. T6 - Sexta Turma. Data da Publicação: 20/10/2006.
Disponível em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 23 de nov. de 2007.
41.
BRASIL.Tribunal
Superior do Trabalho. Disponível em: <http://www.tst.gov.br>.
Acesso em: 23 de nov. 2007.
42.
SAAD, Eduardo
Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho, p. 491.
43.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 1218.
44.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 1217.
45.
BRASIL. Tribunal Regional do
Trabalho da 3ª Região. Recurso Ordinário n. 00612-2006-017-03-00-1. Juiz
Relator: Desembargador Mauricio J. Godinho Delgado. Órgão Julgador: Primeira Turma. Data da Publicação: 29/06/2007. Disponível em:
<http://www.trt3.gov.br>. Acesso em: 23 de nov. de 2007.
* Advogada em
Florianópolis (SC). Especialista em Direito do Trabalho e Preparação para a
Magistratura do Trabalho pela Associação dos Magistrados do Trabalho da 12ª
Região (AMATRA 12).
Disponível
em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11628
Acesso
em: 22 ago. 2008.