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A duração das férias nas
relações de trabalho no Brasil após a incorporação da Convenção nº 132 da OIT
no ordenamento jurídico nacional
Roberto
Padilha Guimarães*
*advogado em Porto Alegre (RS), especialista em Direito do Trabalho pela
UNISINOS, assessor jurídico da Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do
Sul
SUMÁRIO
- 1 – Introdução. 2 – A Organização Internacional do Trabalho e as Convenções
Internacionais. 3 - Vigência e Aplicabilidade da Convenção n. 132 da OIT no
Ordenamento Jurídico Brasileiro. 4 - A duração das férias no Brasil a partir da
vigência da Convenção n. 132 da OIT no Ordenamento Jurídico Nacional. 5 –
Conclusão. 6 - Obras consultadas.
1.
INTRODUÇÃO
A
Convenção n. 132, instrumento oriundo da Organização Internacional do Trabalho
(OIT) que trata de férias anuais remuneradas, em 23.09.1981, foi aprovada pelo
Congresso Nacional Brasileiro, através do Decreto Legislativo nº 47.
Posteriormente, em 05/10/1999, o Governo Brasileiro, através do Decreto nº
3.197, promulgou a Convenção em vernáculo nacional, tornando público que o
Brasil depositou o instrumento de ratificação na Organização Internacional do
Trabalho em 23 de setembro de 1998.
A
referida norma internacional trouxe várias modificações na legislação pátria no
que tange à disciplina das férias individuais remuneradas, derrogando algumas
normas da lei interna brasileira. No entanto, tal preceito ainda é desconhecido
por boa parte dos operadores do direito, tendo ingressado no Ordenamento
Jurídico Nacional de maneira quase que "silenciosa [01]".
Nesse sentido, salienta-se que o desconhecimento acerca da existência e
aplicabilidade do mencionado diploma legal reflete-se diretamente nas
postulações perante a Justiça do Trabalho fundamentadas na Convenção n. 132,
que, em que pese o aumento verificado nos últimos anos, ainda são incipientes.
De
outro lado, verifica-se que os estudos científicos que propõem debater a
interpretação e a aplicação de tal norma internacional na legislação brasileira
revelam que ainda há muitas dúvidas e divergências acerca da matéria.
Nesse
contexto, ressalta-se que um dos pontos mais discutidos é o relativo ao período
de duração das férias no Brasil após a ratificação da Convenção. No caso,
quationa-se se o Instrumento Internacional alterou ou não a disciplina do
período mínimo das férias dos trabalhadores brasileiros.
Assim,
sem a pretensão de esgotar o tema ou chegar a conclusões definitivas, o
presente estudo tem por objetivo discorrer acerca da duração mínima das férias
no Brasil a partir da vigência da Convenção 132 da OIT na Ordem Jurídica
Nacional, destacando o entendimento da doutrina e da jurisprudência a respeito
da matéria.
Previamente,
contudo, far-se-á algumas abordagens teóricas de sorte a pavimentar o caminho
que os estudos irão trilhar, como o estudo das linhas básicas sobre a
Organização Internacional do Trabalho e a sua atividade normativa, representada
pelas Convenções Internacionais, bem como a sua incorporação, vigência e
aplicabilidade na legislação brasileira.
2. A
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO E AS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS.
A
Organização Internacional do Trabalho, criada pelo Tratado de Versailles em
1919, trata-se de uma pessoa jurídica de Direito Internacional Público, sendo,
hoje, um organismo especializado vinculado à ONU. Trata-se de uma organização
permanente encarregada de trabalhar pela universalização dos princípios de
justiça social e, na medida do possível, uniformizar as correspondentes normas
jurídicas, mediante a uma atividade normativa tendente a incorporar direitos e
obrigações aos sistemas jurídicos nacionais dos seus Estados-Membros. Tem por
objetivo, também, o incremento da cooperação internacional visando à melhoria
das condições de vida do trabalhador e a harmonia entre o desenvolvimento
técnico-econômico e o progresso social.
A
atividade primordial da OIT e a sua principal razão de ser é a regulamentação
internacional do trabalho, competindo a um de seus órgãos [02], a
Conferência Internacional do Trabalho, na qualidade de assembléia geral da
organização, tal tarefa. Essa atividade normativa tem por finalidade fomentar a
universalização da justiça social e instrumentaliza-se por meio das chamadas
"Convenções Internacionais".
As
Convenções Internacionais constituem-se, segundo ensina o mestre Arnaldo
Süssekind, "[...] em tratados multilaterais, abertos à ratificação dos
Estados-Membros, que, uma vez ratificados, devem integrar a respectiva
Legislação Nacional" [03]. A respeito disso, constata-se
que são multilaterais, porque podem ter um número irrestrito de partes;
abertos, pois podem ser ratificados por todos os Estados-Membros da OIT e não
apenas aos que participaram da sessão da Conferência Internacional do Trabalho
na qual foi aprovado; de caráter normativo, porque enquanto os tratados
firmados entre Estados visam à concessão de vantagens recíprocas, as Convenções
da OIT têm por fim a universalização de normas de proteção ao trabalho e a sua
incorporação ao Direito Interno dos Estados-Membros, tratando-se, portanto, de
fontes formais de Direito [04].
De
outro lado, cumpre assinalar que, não obstante um dos objetivos primordiais da
OIT, expressamente estabelecido no preâmbulo da sua Constituição, seja a
universalização tanto quanto possível uniforme das normas internacionais do
trabalho, de modo a equilibrar o ônus da proteção ao trabalhador que recai
sobre a produção, certo é que tal princípio "não deve ser invocado com
absolutismo, de forma a reduzir direitos assegurados aos trabalhadores nos
países em que uma convenção se torne aplicável por força da sua
ratificação" [05]. Nesse sentido, a Convenção é considerada
como uma norma mínima de caráter internacional, não podendo prevalecer se
houver normas anteriores e posteriores internas mais vantajosas aos obreiros.
Tal diretriz, a propósito, está expressamente estabelecida na Constituição da
OIT, no art. 19, § 8º, verbis:" Em caso algum, a adoção, pela
Conferência, de uma convenção ou recomendação, ou a ratificação, por um Estado
Membro, de uma convenção, deverão ser consideradas como afetando qualquer lei,
sentença, costumes ou acordos que assegurem aos trabalhadores condições mais
favoráveis do que as previstas na convenção ou recomendação".
É
importante destacar que a referida norma nada mais é do que a positivação no
âmbito internacional do princípio da proteção ao trabalhador. Esse princípio,
conforme salienta o mestre uruguaio Américo Plá Rodriguez, "refere-se
ao critério fundamental que orienta o Direito do Trabalho, pois este, ao invés
de inspirar-se num propósito de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer
um amparo preferencial a uma das partes: o trabalhador. Enquanto no direito
comum uma constante preocupação parece assegurar a igualdade jurídica entre os
contratantes, no Direito do Trabalho a preocupação central parece ser a de
proteger uma das partes com o objetivo de, mediante essa proteção, alcançar-se
uma igualdade substancial e verdadeira entre as partes [06]".
Nesse
contexto, a regra da norma mais favorável, consagrada no citado dispositivo,
determina que no caso de haver mais de uma norma aplicável deve-se optar por
aquela que seja mais vantajosa ao obreiro, ainda que não seja a que corresponda
aos critérios clássicos da hierarquia das normas [07]. Ou seja, se
os preceitos legais, normativos ou costumeiros em vigor forem mais favoráveis
aos trabalhadores do que os da Convenção ratificada, aqueles continuarão em
plena vigência, sem que se opere qualquer derrogação.
Assim,
considerando a inserção do Direito Internacional no Direito Interno dos
Estados-Membros, três hipóteses poderão ocorrer, a saber: [a] o direito estabelecido
na convenção reproduz o direito previsto na legislação interna; [b] a condição
assegurada pela OIT inova o universo dos direitos previstos nas normas
nacionais; [c] a norma internacional contraria as normas internas nacionais.
Na
primeira hipótese, as convenções da OIT reforçarão o elenco dos direitos
legalmente consagrados. Já, na segunda hipótese, a convenção ampliará e
estenderá o elenco dos direitos do trabalhador. Por fim, quanto à terceira
hipótese, prevalecerá o critério da norma mais favorável ao obreiro.
3.
VIGÊNCIA E APLICABILIDADE DA CONVENÇÃO N. 132 DA OIT NO ORDENAMENTO JURÍDICO
BRASILEIRO
Os
mecanismos de inserção do Direito Internacional no Ordenamento Jurídico de
determinado Estado são estabelecidos somente pelo Direito Vigente Internamente.
[08]
No
Brasil, as normas que regulam a inserção das Convenções Internacionais da OIT
na Ordem Jurídica Interna estão estabelecidas na Constituição Federal e na
Constituição da OIT [09].
Nesse
sentido, dispõe o artigo 21, inciso I, da Constituição Federal que é de
competência exclusiva da União "manter relações com estados
estrangeiros e participar de organizações internacionais". Além disso,
estabelece o artigo 84, inciso VIII, que compete privativamente ao Presidente
da República "celebrar tratados, convenções e atos internacionais,
sujeitos a referendo do Congresso Nacional", o qual é complementado
pelo art. 49, que prevê que é da Competência exclusiva do Congresso Nacional
resolver definitivamente sobre tratados internacionais que acarretem
compromissos gravosos ao patrimônio nacional. Por seu turno, dispõe o art. 19,
§5º, b, da Constituição da OIT, que os Estados-Membros comprometem-se a
submeter, no prazo de um ano, a Convenção aprovada à autoridade ou às
autoridades em cuja competência encontre-se a matéria nela relacionada.
A
Convenção n. 132 da OIT foi aprovada em 03 de Junho de 1970, entrando em vigor,
no âmbito internacional, em 30 de Julho de 1973, podendo, a partir dessa data,
obrigar os Estados que a ratificarem ao cumprimento das suas disposições.
A
referida norma internacional foi aprovada pelo Congresso Nacional Brasileiro em
23 de setembro de 1981, por meio do Decreto Legislativo nº 47. No entanto, o
instrumento de ratificação só foi depositado pelo Governo Brasileiro 17 anos
depois, em 23 de setembro de 1998, passando a mesma a vigorar, de acordo com o
seu art. 18, § 3º, 12 meses após data do registro de sua ratificação, ou seja,
em 23 de setembro de 1999. Finalmente, o Decreto Presidencial nº 3.197, de 5 de
Outubro de 1999 [DOU 06.10.99], promulgou a referida Convenção.
A
questão da vigência e aplicabilidade da Convenção n. 132, a exemplo das demais
convenções da OIT, trata-se de questão controvertida na doutrina, evocando-se
duas correntes doutrinárias que discutem o equacionamento da questão: a
primeira, pregada por Georgenor de Sousa Franco Filho [10], Aldacy
Rachid Coutinho [11], Arnaldo Süssekind [12] e Sérgio
Pinto Martins [13], dentre outros doutrinadores, sustenta que a
possibilidade de aplicação da referida norma internacional ocorreu somente a
partir da sua promulgação pelo Decreto nº 3.197/99; a segunda, sustentada por
Glauce de Oliveira Barros [14], defende que a invocação da Convenção
já poderia ter ocorrido a partir de 23 de setembro de 1999, ou seja, 12 meses
após o depósito da ratificação na Repartição Internacional do Trabalho.
Concorda-se
com a segunda corrente, pois, no Ordenamento Jurídico Brasileiro, não há
previsão da necessidade de promulgação da convenção, após a sua ratificação,
por um Decreto do Executivo, como condição de aplicabilidade no âmbito interno.
De outro lado, ressalta-se que a própria Convenção prevê, expressamente, o
início de sua vigência no art. 18, § 3º (12 meses após data do registro de sua
ratificação).
Cabe
observar, ainda, que o próprio Decreto nº 3.197/1999, que promulgou a
Convenção, estabelece que a mesma passou a vigorar, "para o Brasil, em
23 de setembro de 1999".
Nesse
contexto, portanto, pode-se concluir que a Convenção nº 132 passou a vigorar,
com a possibilidade de ser invocada no Ordenamento Jurídico Nacional, após 12
meses da data do registro da sua ratificação pelo Governo Brasileiro junto à
Repartição Internacional do Trabalho, conforme dispõe o seu art. 18, §3º. Ou
seja, tendo em vista que este instrumento de ratificação foi depositado em 23
de setembro de 1998, a referida norma internacional passou a vigorar e a
produzir efeitos na Ordem Jurídica Brasileira a partir de 23 de setembro de
1999.
4. A
DURAÇÃO DAS FÉRIAS NO BRASIL A PARTIR DA VIGÊNCIA DA CONVENÇÃO N. 132 DA OIT NO
ORDENAMENTO JURÍDICO NACIONAL
Primeiramente,
cabe observar que o Brasil, como a maioria dos países que ratificaram a
Convenção [15], optou pela aplicação da referida norma internacional
pela via legislativa, estabelecendo, no Decreto de promulgação da mesma, que
ela "deverá ser executada e cumprida tão inteiramente como nela se
contém".
De
outra banda, salienta-se que o campo de incidência da Convenção n. 132 é
extremamente amplo, pois, nos termos do disposto no art. 2º, §1º, se aplica
"a todas as pessoas empregadas, à exceção dos marítimos", os
quais têm seus períodos de repouso anual remunerado, atualmente, disciplinados
por força das Convenções nº 91 e 146 da OIT. Entretanto, a autoridade
competente de cada país pode excluir do âmbito da sua aplicação, mediante
consulta às organizações de trabalhadores e de empregadores interessadas,
determinadas categorias, desde que sua aplicação cause problemas particulares
de execução ou de natureza constitucional ou legislativa de certa relevância
[art. 2º, § 2º].
O
Brasil, ao ratificar a Convenção vigente sobre férias da OIT, não apresentou
nenhuma restrição ou exclusão a determinada categoria no que tange a aplicação
da referida norma internacional. Assim, a Convenção n. 132 é aplicável a todos
os trabalhadores que mantêm vínculo de emprego, incluíndo-se, aí, os pertencentes
à Administração Pública Federal, Estadual e Municipal, os empregados a tempo
parcial, bem como aqueles cuja profissão seja regulamentada por normas
especiais, como no caso dos empregados domésticos, apenas sendo excepcionados
das suas disposições os marítimos.
No
que tange ao período de duração das férias, estabelece o art. 3º, §3º do
mencionado diploma internacional que: "A duração das férias não deverá
em caso algum ser inferior a 3 [três] semanas de trabalho, por 1[um] ano de
serviço".
Conforme
salientou a Comissão de Peritos na Aplicação de Convenções e Recomendações da
OIT [16], tal período de duração é o mínimo admitido para duração
das férias no âmbito da Organização. No entanto, o mesmo poderá ser ampliado
através da legislação nacional dos Países-Membros, convenções ou acordos
coletivos de trabalho, sentenças normativas, laudos arbitrais, etc. Nesse
sentido, a Convenção n. 132 estabeleceu no seu art. 3º, §2º que todo membro que
ratifique a Convenção deverá especificar a duração das férias em uma declaração
apensa à sua ratificação.
Tal
declaração, ignorada por muitos autores, deve ser considerada como parte
integrante da norma internacional adotada [17], tendo em vista que a
estipulação do período das férias é de incumbência do Estado-Membro
ratificante, pois "a norma da OIT não estabelece o período de férias
que deve ser adotado, mas somente o limite mínimo que deve ser observado pelo
País-Membro ao cumprir o preceituado no art. 3º, §2º" [18].
Nessa
linha, relevante observar o flagrante equívoco verificado na interpretação do
disposto no art. 3, parágrafo 3, ao norte de que a Convenção supostamente
estabeleceria férias de três semanas, sendo, em vista disso, menos benéfica que
o disposto no art. 130 da CLT. Desta forma, já decidiu o Egrégio TRT da 12ª
Região: Ementa: CONVENÇÃO Nº 132 DA OIT. FÉRIAS. FERIADOS. APLICABILIDADE.
Apesar da ratificação do referido dispositivo internacional, que ocorreu
através do Decreto nº 3.197/99, ele não se aplica no solo brasileiro, porque há
legislação mais benéfica nessa órbita, constante do art. 7º, XVII, da
Constituição da República c/c os arts. 129 e 130 da CLT. O art. 3º da Convenção
nº 132 da OIT é aplicável apenas para aqueles países cujas férias não ultrapassem
o período de três semanas, o que não é o caso do Brasil, já que o artigo 130 da
CLT assegura a fruição de férias num período de 30 dias corridos, o que será
sempre superior aos vinte e um dias previstos naquele dispositivo internacional
(três semanas), especialmente se for considerado que não há no calendário
pátrio nenhuma sucessão de feriados que atinja os 09 dias seguidos faltantes
para completar os 30 dias que o trabalhador brasileiro dispõe de férias
[19].
Nesse
passo, a correta interpretação do art. 3º da Convenção deve ser no sentido de
que: segundo o §1º, toda pessoa terá direito a férias anuais remuneradas de
duração mínima determinada, sendo que tal período será estabelecido, conforme o
§2º do mesmo dispositivo, "pelo Estado-Membro ratificante", em uma
declaração, apensa à sua ratificação, o qual deverá respeitar o limite mínimo
estabelecido de três semanas de férias por um ano de serviço, conforme o §3º.
Além disso, segundo dispõe o § 4º, o Estado-Membro poderá ampliar, por uma declaração
ulterior, o período das férias especificado no momento da ratificação.
O
Estado Brasileiro efetuou tal declaração, apensa à ratificação da Convenção nº
132, adotando como período mínimo das férias anuais remuneradas no país, para
todos os trabalhadores, sem exceção, 30 dias [20]. Assim, hoje,
todas as categorias de trabalhadores regidos pela CLT contam com um período de
férias anuais remuneradas de trinta dias.
Por
outro lado, cabe referir que, conforme dispõe o art. 4º, §1º da Convenção, toda
pessoa que tenha completado, no curso de um ano determinado, um período de
serviço de duração inferior ao período necessário à obtenção de direito à
totalidade das férias prescritas, terá direito, nesse ano, a férias de duração
proporcionalmente reduzidas. No caso, tal dispositivo abre a possibilidade do
estabelecimento de férias com a duração inferior ao mínimo legal no caso de
prestação de serviços por período inferior àquele necessário para a obtenção do
direito à totalidade das férias.
Desse
modo, discorda-se, data vênia, da opinião de Aldacy Rachid Coutinho
[21] que sustenta que "urge seja mantido, em qualquer situação, o
número mínimo de 3 (três) semanas de férias. Somente a previsão de 30 dias para
até 5 faltas e, eventualmente, a de 24 dias para 6 a 14 dias de faltas, não
colidem com a norma anterior. As hipóteses de 18 dias corridos para 25 a 23
faltas e 12 dias, se o número for de 24 a 32 faltas nos contratos individuais
de trabalho – art. 130, inc. III e IV, da Consolidação das leis do trabalho –
restam revogados por incompatibilidade".
Tal
interpretação parece, simplesmente, ignorar o disposto no art. 4º da Convenção,
o qual, repita-se, autoriza a estipulação de férias proporcionais à duração dos
serviços prestados.
Assim,
com base no citado dispositivo, entende-se que o art. 130, bem como o art.
130-A da CLT afiguram-se totalmente compatíveis, na parte em que estipulam
férias proporcionais ao tempo de serviço durante o ano-emprego, com a norma
internacional analisada, estando, portanto, ainda vigentes no Ordenamento
Jurídico Brasileiro. Nesse sentido, a propósito, manifesta-se Gomieri [22],
ressaltando que tal entendimento afigura-se razoável tendo em vista que não
seria justo "dispensar tratamento equivalente ao empregado assíduo e ao
empregado desidioso".
Desse
modo, terá direito a férias de trinta dias apenas aquele trabalhador que
efetivamente cumpriu suas obrigações durante o ano-emprego, havendo a
possibilidade da concessão de um período menor, em razão das faltas
injustificadas ao trabalho, conforme estabelece a CLT; sendo tal diretriz
totalmente compatível com os ditames da Convenção nº 132 da OIT.
Visto
isso, cabe analisar a questão relativa à exclusão dos feriados e dos períodos
de incapacidade para o trabalho resultantes de doenças ou de acidentes, do
cômputo do período de duração das férias.
Dispõe
a Convenção n. 132 que "os dias feriados oficiais ou costumeiros, quer
se situem ou não dentro do período de férias anuais, não serão computados como
parte do período de férias anuais remuneradas previsto no parágrafo 3º do
artigo 3º".
No
Brasil, parte da doutrina, utilizando-se dos critérios de eleição da norma mais
benéfica, afirma que, em razão da norma da CLT prever 30 dias consecutivos de
férias, inviabilizar-se-ia a aplicação da norma internacional no que pertine à
exclusão dos feriados existentes no curso das mesmas. Nessa linha, destaca-se a
opinião de Franco Filho [23], o qual sustenta que "Apenas se
exceder de nove feriados é que se acrescentariam os dias de feriados
excedentes, embora, sabidamente, não exista, no calendário gregoriano
brasileiro, nenhum período de 21 ou de 30 dias que inclua tantos sucessivos
feriados. É, entretanto, um aspecto que pode vir a ser questionado, sendo de
destacar, no particular, que a norma mais favorável, princípio assente no art.
19, § 8º, da Constituição da OIT (favor laboris), é a regra consolidada, a
prever trinta dias corridos".
Parte
da Jurisprudência vem se posicionando da mesma forma, verbis: "Ementa:
Exclusão dos feriados no período de férias – Convenção n. 132 da OIT – Não
obstante ter sido ratificada pelo Brasil a Convenção n. 132 da Organização
Internacional do Trabalho, por meio do Decreto n. 3. 197, de 5.10.1999, a
legislação pátria alusiva às férias anuais remuneradas é mais benéfica que a
norma da OIT, que prevê férias anuais não inferiores a três semanas de
trabalho, na medida em que assegura ao trabalhador férias anuais remuneradas de
trinta dias, com acréscimo de um terço, não havendo falar em derrogação da
escala de férias prevista no art. 130 da CLT. A legislação internacional não
enseja aplicação na hipótese versada ante a ausência de conflito com a
legislação pátria [24]".
Com
a devida vênia, discorda-se de tal entendimento, visto que tal interpretação,
na verdade, demonstra a incompreensão do art. 3º da Convenção n. 132 da OIT.
Nesse sentido, veja-se que a primeira parte do §3º do art. 3º diz que "A
duração das férias não deverá ser inferior" a três semanas de trabalho,
por um ano de serviço. Ora, a expressão adotada na norma leva claramente ao
entendimento, conforme já salientado, de que no mencionado dispositivo não é
estipulado o período de férias para efeito de aplicação da Convenção, mas, sim,
o período que, de acordo com o § 2º, deve ser respeitado pelo Estado-Membro no
momento da estipulação do período mínimo de férias na declaração apensa à
ratificação.
Assim,
deve-se entender a remissão feita pelo art. 6º, § 1º, não em relação ao
parâmetro mínimo do período de férias que deve ser observado pelo Estado-Membro
[três semanas], mas, sim, ao período de férias não inferior ao mínimo admitido
pela Convenção, estipulado na declaração apensa à ratificação [no caso do
Brasil, trinta dias].
Nesse
passo, observe-se que em vários dispositivos da Convenção, sempre que há uma
remissão ao período mínimo fixado pelo Estado-Membro, existe referência ao art.
3º, §3º do Diploma Internacional, como, por exemplo, se verifica nos arts. 5º,
§4º, 6º, § 2º, e no 12. Sob tal perspectiva, observe-se a contradição de alguns
autores [25] que sustentam a inaplicabilidade do art. 6º, §1º pelo
fato de este mencionar o art. 3º, §3º, mas não apresentam qualquer óbice ou
limitação para a aplicação do art. 6º, §2º, o qual contém a mesma referência.
Dessa
forma, sem dúvida, o art. 6º, §1º deve ser entendido no sentido de que os dias
feriados, quer se situem ou não dentro do período das férias anuais, não serão
computados como parte do período de férias anuais remuneradas especificada pelo
País-Membro na declaração apensa à ratificação.
Nesse
sentido, o disposto no art. 6º, §1º deve ser encarado como direito novo, o qual
não era consagrado no Ordenamento Jurídico Brasileiro, não tendo qualquer
relação direta com a estipulação do período mínimo das férias; mas que acaba,
por seu conteúdo, por influir diretamente nesta, pela necessidade de acréscimo,
ao final do período de gozo, dos dias que foram feriados, não havendo,
portanto, que se falar em aplicação da norma mais favorável.
Da
mesma forma, a propósito, manifesta-se Rachid Coutinho [26],
ressaltando que "(...) a proibição da integração no cômputo das férias
os dias feriados não está vinculada ao período mínimo de 3 (três) semanas de
duração previstas na Convenção. Ora, duas e distintas são as regras na
convenção 132: uma prevê a duração mínima de (três) semanas, padrão consentâneo
com a duração legal aplicável de 30 (trinta) dias corridos e que, nestes
termos, é mantida; outra, norma proibitiva, veda que no cômputo – qualquer que
seja ele – das férias sejam incluídos os feriados. Não existe relação de
alternatividade ou exclusão,(...)"
Além
disso, importa salientar que a norma da OIT se justifica pelo fato de que a
finalidade do não-trabalho em feriados não tem por objetivo o descanso do
trabalhador a fim de eliminar a fadiga gerada pelo labor, e, sim, permitir ao
obreiro que participe das comemorações de acontecimentos e datas de grande
significação universal, nacional ou para participar de atividades cívicas ou
religiosas. Nesse sentido, por óbvio, que nos dias feriados ocorridos durante
as férias não se atingiriam as finalidades destas últimas, havendo, por isso, a
necessidade de desconsidera-los para efeito do cômputo do período de férias.
Desse
modo, com a nova regra da OIT, havendo feriados dentro do período de gozo de
férias concedidas pelo empregador, eles não podem, como antes ocorria, ser
computados, estando, pois, derrogada a escala do art. 130 da Consolidação, que
refere sempre à dias corridos [27]. Exemplificando, o
empregado que gozasse de férias no mês de Outubro ficaria fora do emprego por
31 dias, tendo em vista o feriado do dia 12. Nesse sentido, como bem sintetiza
Glauce de Oliveira Barros [28]:"temos que se o nosso
ordenamento jurídico prevê o prazo mínimo de 30 dias para usufruto de férias a
cada doze meses de trabalho, é nesse prazo que deverão ser excluídos os
feriados que coincidirem com o período de usufruto das férias, concluindo que
qualquer feriado que marcar no período de gozo não será computado para esse
efeito".
Por
fim, vale frisar que, de acordo com o dispositivo da OIT, os feriados, para
efeito de aplicação da norma ratificada, não serão apenas os oficiais, mas
também os costumeiros, como, por exemplo, a terça-feira de Carnaval [29].
Com
relação ao disposto no art. 6º, § 2º da Convenção, que dispõe que "Em
condições a serem determinadas pela autoridade competente ou pelo órgão
apropriado de cada país, os períodos de incapacidade para o trabalho
resultantes de doenças ou de acidentes não poderão ser computados como parte do
período mínimo de férias anuais previsto no parágrafo 3º, do Artigo 3º da
presente Convenção", aplica-se o mesmo raciocínio já delineado em
relação aos feriados, no entanto, pertinente tecer algumas considerações
especiais.
Tal
dispositivo inova no direito brasileiro na medida em que assegura ao
trabalhador que adoecer ou sofrer acidente, antes ou durante as férias, a
exclusão de tais dias do cômputo das mesmas.
Nesse
sentido, a regra estabelecida na Convenção tem por objetivo assegurar a
possibilidade de repouso e de recreação da pessoa empregada, a qual, em estando
de licença por doença ou acidentária, não estará em condições de usufruí-la.
Conforme salienta Glauce de Oliveira Barros [30], "esta
alteração veio atender o objetivo principal visado pelo legislador quando da
concessão do direito às férias, qual seja, a oportunidade de o empregado
higienizar a mente, restabelecer o sistema nervoso, enfim, recuperar-se
biologicamente".
Como
conseqüência, a exemplo do que ocorre no caso dos feriados intercorrentes
durante o período das férias, a expressão dias corridos contida no art.
130 da CLT, não pode ser mais considerada, ante a possibilidade de interrupção
destas, em caso de acidente ou doença durante o período da sua fruição.
Em
síntese, a aplicação do art. 6º, § 2º da Convenção n. 132 da OIT acarretará as
seguintes conseqüências jurídicas, a saber: [a] caso o empregado adoeça ou
sofra um acidente durante as suas férias, o período de licença médica será
excluído do seu cômputo, devendo ser desconsiderado do período mínimo de férias
anuais remuneradas; [b] caso seja acometido por doença ou sofrer um acidente
antes do período de gozo das férias, apenas após a sua licença médica é que
começará a ser contado o seu período de repouso anual remunerado.
A
propósito, em relação às mencionadas hipóteses, entende-se que dever-se-ia
adotar orientação semelhante à prevista no disposto na ON nº 1/1985 da
Direção-Geral da Administração Pública do Governo Português que, ao interpretar
o citado dispositivo da Convenção n. 132 da OIT, adotada por aquele país em
1982, estipulou que "a apresentação de atestado médico no decurso do
período de férias interrompe o mesmo e transfere o gozo dos dias restantes para
momento posterior" [31].
5.
CONCLUSÃO
a)
O período mínimo de duração das férias para todos os empregados, sem exceção, a
partir da vigência da Convenção n. 132 da Organização Internacional do
Trabalho, é de trinta dias.
b)
O art. 130, bem como o art. 130-A da CLT afiguram-se totalmente compatíveis, na
parte em que estipulam férias proporcionais ao tempo de serviço durante o
ano-emprego, com a Convenção n. 132 da OIT, estando, portanto, ainda vigentes
no Ordenamento Jurídico Brasileiro.
c)
Os dias feriados oficiais e costumeiros, bem como os períodos de incapacidade,
ora por motivo de acidente, ora por motivo de doença, ocorridos no curso da
fruição das férias, não serão computados período de duração das mesmas. Assim,
com a nova regra da OIT, está, portanto, derrogada a escala do art. 130 da
Consolidação que refere à dias corridos.
Por
fim, é importante ressaltar que não há dúvidas sobre a importância cada vez
mais envolvente, abrangente e decisiva do Direito Internacional do Trabalho, o
qual, como se estudou, acaba se projetando no âmbito do Direito Interno dos
Estados, destinando-se a complementar os direitos do trabalhador no que for
mais benéfico, derrogando as normas com ele incompatíveis. No entanto,
infelizmente, ainda se verifica que os operadores do direito continuam, de um
modo geral, reticentes em encarar o Direito Internacional do Trabalho e as
questões a ele relativas, e, mais especificamente, à aplicação da Convenção n.
132, chegando a intitula-lá como lei para inglês ver, ou lei que não implacou.
Todavia,
tal postura deve ser alterada, pois, embora as Convenções da OIT sejam
elaboradas no sentido de importar em obrigações aos Estados que as ratificam,
os seus beneficiários finais são os indivíduos que estão sob a jurisdição do
Estado. Nesse sentido, apenas com a efetiva aplicação das normas emanadas pela
OIT no plano nacional, é que se alcançam os fins que justificam a sua
existência, como a melhoria e a universalização dos direitos do trabalhador.
6.
OBRAS CONSULTADAS
BARROS,
Glauce de Oliveira. Alterações no capítulo IV da CLT – convenção n. 132 – OIT. Suplemento
trabalhista LTr, São Paulo, n. 177, 2000.
COUTINHO,
Aldacy Rachid. As férias depois da Convenção 132 da OIT. Revista do Tribunal
Regional do Trabalho da 9ª Região. Curitiba, n. 48, jul.-dez/2002.
DGAP.
Regime Jurídico. Circulares & orientações. Orientação normativa nº 1/
DGAFP/85. Disponível em:
FRANCO
FILHO, Georgenor de Sousa. A Convenção n. 132 da OIT e seus reflexos nas
férias. Revista LTr. São Paulo, vol. 66, n. 05, mai/2002.
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George Rodrigo Bandeira. Tratados internacionais de direitos humanos e a
constituição brasileira. Belo
Horizonte: Del Rey, 2002.
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Roberto Padilha. Vigência e Aplicação da Convenção 132 da OIT nas Relações
de Trabalho no Brasil. SãoPaulo: Memória Jurídica, 2006.
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Olga Ainda Joaquim. A Convenção n. 132 da OIT e a falta de seu manejo pelos
aplicadores do direito. Revista LTr, vol. 67, n. 02, fev/2002.
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Sérgio Pinto. O direito a férias e a Convenção nº 132 da OIT. Repertório de
jurisprudência IOB, n.14, caderno 02, jul/2002.
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INTERNACIONAL DO TRABALHO. Coletânea de Convenções Normas, Princípios e
Procedimentos Internacionais do Trabalho. São Paulo: [s. ed.], 1998.
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL
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semanal y vacaciones pagadas: estudio general de la comisio de expertos em
aplicacion de convenios y recomendaciones Trabalho. Genebra:
Conferência Internacional Del Trabajo, informe III (4B), 1984.
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INTERNACIONAL DEL TRABAJO. ILOLEX. Base de datos sobre las normas
internacionales del trabajo. Disponível em:<
http://www.ilo.org/ilolex/spanish/convdisp2.htm>. Acesso em: 15 de set. de
2003.
PLÁ
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Ed. da Universidade de São Paulo: 1978.
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Homero Batista Mateus da. A discreta vigência da convenção 132 da OIT sobre
férias anuais remuneradas. Revista da AMATRA II, ano I, nº 3, ago/2000.
SÜSSEKIND,
Arnaldo. Alterações na Legislação de férias. Revista de direito trabalhista,
Brasília, n. 800, fev/2000.
SÜSSEKIND,
Arnaldo. Convenções da OIT. 2. ed. São Paulo: LTr, 1998.
SÜSSEKIND, Arnaldo. et al. Instituições
de Direito do Trabalho. 19. ed. São Paulo : LTr, 2000.
SÜSSEKIND,
Arnaldo. Direito Internacional do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2000.
NOTAS
01
Expressão adotada por SILVA, Homero Batista Mateus da. A discreta vigência da
convenção 132 da OIT sobre férias anuais remuneradas. Revista da AMATRA II, ano
I, nº 3, p.5, ago/2000.
02
A OIT é formada por três órgãos principais, a saber: a Conferência
Internacional do Trabalho, o Conselho de Administração e a Repartição
Internacional do Trabalho.
03 SÜSSEKIND, Arnaldo. et al. Instituições
de Direito do Trabalho. 19. ed. São Paulo : LTr, 2000, p.1482.
04
SÜSSEKIND, Arnaldo. Convenções da OIT. 2. ed. São Paulo: LTr, 1998, p.
31.
05
SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Internacional do Trabalho. 3 ed. São Paulo:
LTr, 2000, p.233-234.
06
PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios de direito do trabalho. São Paulo:
LTr: Ed. da Universidade de São Paulo: 1978, p. 27.
07
PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios de direito do trabalho, p. 42.
08
GALINDO, George Rodrigo Bandeira. Tratados internacionais de direitos
humanos e a constituição brasileira, Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 137.
09
A Constituição da OIT, adotada em 1919, foi revista em 1946, sendo o seu
instrumento de emenda objeto de ratificação pela Brasil, conforme Decreto de
promulgação n. 25.696, de 20 de Outubro de 1948.
10
FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. A Convenção n. 132 da OIT e seus reflexos nas
férias, p. 561-2.
11
COUTINHO, Aldacy Rachid. As férias depois da Convenção 132 da OIT. Revista
do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. Curitiba, n. 48, p. 13,
jul.-dez/ 2002.
12
SÜSSEKIND, Arnaldo. Alterações na Legislação de férias. Revista de direito
trabalhista, Brasília, n. 800, p. 09, fev/2000.
13
MARTINS, Sérgio Pinto. O direito a férias e a Convenção nº 132 da OIT. Repertório
de jurisprudência IOB, n.14, caderno 02, p. 396, jul/2002.
14
BARROS, Glauce de Oliveira. Alterações no capítulo IV da CLT – convenção n. 132
– OIT. Suplemento trabalhista LTr, São Paulo, n. 177, p. 954, 2000.
15 Cf. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL
DEL TRABAJO. Tiempo de Trabajo reduccion de la duracion Del trabajo,
descanso semanal y vacaciones pagadas: estudio general de la comisio de
expertos em aplicacion de convenios y recomendaciones Trabalho. Genebra:
Conferência Internacional del Trabajo, informe III (4B), 1984, p. 112.
16 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL
TRABAJO. Tiempo de Trabajo reduccion de la duracion Del trabajo, descanso
semanal y vacaciones pagadas: estudio general de la comisio de expertos em
aplicacion de convenios y recomendaciones Trabalho, p. 115.
17
"Algumas convenções contêm disposições relativas ao envio de
declarações, seja na própria ratificação, ou num documento anexo que a
acompanhe. Em determinados casos, tal declaração é obrigatória, especialmente
para definir o alcance das obrigações assumidas ou indicações de outros
pormenores indispensáveis. Em outros casos, essa declaração só é necessária
quando o Estado que adere deseja fazer uso de algumas faculdades de exclusões,
exceções, etc, ou até ampliar o campo de incidência da convenção. No caso
dessas convenções, deve-se considerar, antes da ratificação, a declaração que
deve ser realizada, e incluí-la como parte integrante do instrumento a ser
adotado". (ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Coletânea de
Convenções Normas, Princípios e Procedimentos Internacionais do Trabalho.
São Paulo: [s. ed.], 1998, p.50.)
18
GUIMARÃES, Roberto Padilha. Vigência e Aplicação da Convenção 132 da OIT nas
Relações de Trabalho no Brasil. SãoPaulo: Memória Jurídica: 2006, p. 158.
19
Acórdão n. 2691/2004 - Juíza Marta M. V. Fabre - Publicado no DJ/SC em
19-03-2004, página: 168.
20 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL
TRABAJO. ILOLEX. Base de datos sobre las normas internacionales del trabajo. Disponível
em:< http://www.ilo.org/ilolex/spanish/convdisp2.htm>. Acesso em: 15 de
set. de 2003.
21
COUTINHO, Aldacy Rachid. As férias depois da Convenção 132 da OIT, p. 29.
22
GOMIERI, Olga Ainda Joaquim. A Convenção n. 132 da OIT e a falta de seu manejo
pelos aplicadores do direito. Revista LTr, vol. 67, n. 02, p. 148, Fev.
2002.
23
FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. A Convenção n. 132 da OIT e seus reflexos nas
férias, p. 563.
24
TRT 12ª Região. R0-V 00537-2002-010-12-00-1 – Ac. 3ª T. 00180/03, 12.11.02 –
Relª. Juíza Maria de Lourdes Leiria. DJSC 13.1.03 – p. 84.
25
GOMIERI, Olga Ainda Joaquim. A Convenção n. 132 da OIT e a falta de seu manejo
pelos aplicadores do direito, p. 147-9.
26
COUTINHO, Aldacy Rachid. As férias depois da Convenção 132 da OIT, p. 30.
27
Da mesma forma manifesta-se SÜSSEKIND, Arnaldo. Alterações na Legislação de
férias, p. 09.
28
BARROS, Glauce de Oliveira. Alterações no capítulo IV da CLT – convenção n. 132
– OIT, p. 955.
29
Cf. SILVA, Homero Batista Mateus da. A discreta vigência da convenção 132 da
OIT sobre férias anuais remuneradas, p. 08.
30
BARROS, Glauce de Oliveira. Alterações no capítulo IV da CLT – convenção n. 132
– OIT, p. 955.
31
DGAP. Regime Jurídico. Circulares & orientações. Orientação normativa nº 1/
DGAFP/ 85. Disponível em: <
http://www.dgap.gov.pt/3rjur/circulares/1985/1985-on-01.htm>. Acesso em: 15
de out. de 2003.
GUIMARÃES, Roberto Padilha. A duração das férias nas
relações de trabalho no Brasil após a incorporação da Convenção nº 132 da OIT
no ordenamento jurídico nacional . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n.
1118, 24 jul. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8685>.
Acesso em: 24 jul. 2006.