A LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ E O DIREITO
DO TRABALHO
Sumário:
I - Introdução
II - Processo. Natureza jurídica
III - Identificação da má-fé
IV - Direito do Trabalho
V - As recentes alterações na legislação
VI - O art. 1.531 do Códico Civil e o direito do trabalho
VII - A responsabilidade dos advogados
VIII - Conclusão
I. Introdução
O presente estudo trata da probidade processual sob a ótica específica do Direito do Trabalho. Foi motivado pela constatação de que prolifera a litigância temerária nos foros trabalhistas, como uma prática sedimentada na mente dos operadores jurídicos.
Não se pretende, todavia, neste breve ensaio, analisar as causas sócio-econômicas que justificam a triste realidade dos foros trabalhistas brasileiros, mas apenas identificar as medidas profiláticas que podem ser adotadas pelos julgadores, notadamente a partir do sensível avanço verificado com as alterações introduzidas na legislação processual civil, por força do advento da Lei no. 8.952/94
Início
II. Processo. Natureza jurídica
No passado, ao tempo em que prevaleciam as noções romanistas contratuais com que se ocuparam os estudiosos da ciência processual, entendia-se que o processo surgia por força de um acordo de vontades destinado a impor coercibilidade plena ao pronunciamento jurisdicional.
Em seguida, a noção contratual cedeu lugar à tese da "quase contratualidade", defendida ardorosamente por Savigny ("apud" Moacir Amaral Santos, em suas Primeiras Linhas de D.P.C.) , até que na segunda metade do século passado, com a publicação da obra clássica Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais (1.868), Bullow demonstrou que em todos os atos praticados pelas partes ou pelo Juiz, em coordenação, existiam direitos, poderes, deveres e ônus, tudo voltado ao pronunciamento judicial destinado a fazer atuar a vontade concreta da lei, reestabelecendo o equilíbio socio-jurídico rompido em decorrência da demanda.
A esse conjunto complexo de atos, envolvendo o Estado e particulares, Bullow deu o nome de relação jurídica processual, concepção que foi aceita de imediato pela mais autorizada doutrina nacional (Buzaid, Bueno Vidigal, Lopes da Costa, Frederico Marques, Tornaghi, Gabriel de Rezende Filho etc).
Assim superada há mais de um século a concepção privatista do processo, a doutrina voltou seus olhos à destinação teleológica do instituto, com a nota de que prevaleceu a "concepção instrumental", defendida pelo Professor Cândido Dinamarco, da Universidade de São Paulo.
Na atualidade, contudo, já prepondera a noção da "efetividade", que se assenta nos dois postulados básicos de "justiça" e "celeridade" (Paulo Bonavides).
Celso Agrícola Barbi, em seus comentários ao CPC, invocando a argúcia de Liebman, ressalta que o processo civil, porque estruturado no princípio do contraditório e admitindo a verdade formal, é essencialmente refratário a uma rigorosa disciplina moralizadora do comportamento das partes.
Ora, se o êxito na demanda depende apenas da capacidade das partes em fazer valer os seus argumentos, não se poderia pretender que declinassem todos os fatos, inclusive aqueles que desafiassem os próprios interesses.
Neste sentido, omitir fatos não poderia identificar deslealdade processual. Todavia, reconhece o próprio mestre italiano, a moral e o costume impõem limites à habilidade e à sagacidade das partes.
Início
III - Identificação da má-fé
A litigância temerária decorre da violação do princípio da lealdade e boa-fé processual. Humberto Theodoro Junior pontifica: "... as noções de lealdade e probidade, não são jurídicas, mas decorrem da experiência social. 'A lealdade é o hábito de quem é sincero e, naturalmente, abomina a má-fé e a traição; enquanto que a probidade é própria de quem atua com retidão, segundo os ditames da consciência" (citando Andrioli).
Moacir Amaral Santos, invocando os ensinamentos de Couture, define a má-fé no processo como a "... qualificação jurídica da conduta, legamente sancionada, daquele que atua em juízo convencido de não ter razão, com ânimo de prejudicar o adversário ou terceiro, ou criar obstáculos ao exercício do seu direito" ("in" Primeiras Linhas de DPC, 2o. vol., p. 318/319).
Verifica-se, portanto, que o delito processual em análise apenas estará configurado se houver dolo, ou seja, o "animus" deliberado de lesar a outra parte ou procastinar deliberadamente a marcha processual. Parte da doutrina, é oportuno ressalvar, também entende que a culpa grave poderá ensejar a condenação por litigância de má-fé.
As situações passíveis de repressão estão arrolada no art. 17 do CPC. O inciso I do referido dispositivo inclui no rol temerário aquele que deduz pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso. Deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei, só por si, não poderá ensejar a improbidade processual, até porque se presume a boa-fé quando a postura apreciada tiver por suposto a inconstitucionalidade ou a injustiça da lei ou decorrer de decisão judicial anterior (Estatuto da OAB, art. 34, VI).
Haverá, sim, nesta hipótese, litigância de má-fé quando a parte, por exemplo, "citada em ação conexa, deixar de comunicar a prevenção" (JTAERGS 82/269) (CPC Comentado, Negrão, p. 88, 26a. edição), ou quando cometer "erro grosseiro, de suma gravidade, geralmente atribuível ao advogado", como sustenta o mestre Amaral Santos (ob cit.). Naquele primeiro caso, a presunção de improbidade é absoluta (iure et de iure), inadmitindo, portanto, prova contrária.
A mais veemente hipótese de improbidade processual está alinhada no inciso II do art. 17 do CPC e se fará presente quando a parte, simplesmente, alterar a verdade dos fatos. Neste caso, desde que não se verifique a presença de dolo, igualmente não se poderá averbar a pecha de má-fé. Se a parte relata os fatos da forma como os interpretou, embora apontando conclusões diversas, mas em desconformidade com os seus reais efeitos, não pode ser acusada de os ter alterado, descabendo a condenação por improbidade processual.
A utilização do processo para a obtenção de fim ilegal, da mesma forma, não pode ser tolerada (art. 17, III, do CPC). Celso Agrícola Barbi restringe o campo de aplicação da hipótese aos casos em que o fim é buscado em detrimento do adversário, não se confundindo, portanto, com os casos de conluio ou simulação, que já estão tratados pelo art. 129, do CPC.
Outro exemplo de litigância temerária reside na oposição injustificada ao fluxo do procedimento. São os conhecidos casos das "chicanas", nos quais a malícia é elemento essencial, como pretende Pontes de Miranda, não se confundindo com as hipóteses que tutelam objetivos idôneos ou juridicamente relevantes, cuja análise deve ficar reservada ao prudente arbítrio do juiz.
Finalmente, os dois últimos incisos do art. 17 consagram a deslealdade processual nos casos em que a parte procede de modo temerário em incidentes ou atos processuais ou provoca incidentes desprovidos da menor juridicidade.
Moacir Amaral Santos entende que "Proceder de modo temerário corresponde a proceder sem razão, sem ponderação, com manifesta imprudência, em detrimento da parte contrária." Já os incidentes infundados estão ligados à resistência injustificada ao andamento do processo, segundo o mesmo processualista. Ambos os casos poderão decorrer de dolo e culpa grave.
Como se verifica, na tipificação da má-fé, deverá o Juiz avaliar o comportamento ético das partes, investigando, com maior profusão, o elemento volitivo (dolo ou culpa) daquele que é considerado suspeito de agir em desconformidade com os princípios da lealdade e boa-fé processual.
Início
IV - Direito do Trabalho
No âmbito do Direito especializado do Trabalho a questão da litigância de má-fé sempre foi objeto de dúvidas e polêmicas, sobretudo em função da inexistência de regras específicas a respeito na CLT.
Em síntese, formaram-se duas correntes:
Alguns Juízos deixam de aplicar a sanção contida no art. 18, do CPC, ao argumento de que a hipossuficiência, existente em relação à maioria esmagadora dos reclamantes, faz com que aquela punição se torne incompatível com os princípios próprios desse ramo do Direito.
Em posição diametralmente oposta, outra corrente jurisprudencial sustenta plenamente possível a imposição da indenização em tela, pois a hipossuficiência não poderá impedir a repressão judicial em hipóteses daquele jazes, nada justificando a tentativa deliberada de enriquecimento ilícito postulada com a provocação do Estado.
Argumentam, ainda, os adeptos desta segunda corrente, que os princípios tuitivos do direito material do trabalho não revelam o condão de permitir que a jurisdição seja provocada por quem não detém o menor interesse jurídico a ser tutelado.
Neste caso, não poderá ser afastada a responsabilidade pelos efeitos danosos impostos à outra parte e ao próprio Estado, que se vê provocado a solucionar litígios desprovidos de seriedade, enquanto seus agentes poderiam empreender o tempo gasto em atividades que necessitem realmente da sua intervenção.
Início
V. As recentes alterações na legislação
a-) Sérgio Bermudes, comentando as recentes alterações introduzidas no direito processual, reconhece a possibilidade de que a penalidade por litigância temerária seja imposta a qualquer momento, por meio de decisão interlocutória, agravável, portanto, perante o Juízo Comum.
A possibilidade dessa mesma imposição interlocutória na Justiça do Trabalho é o primeiro aspecto a ser sugerido à apreciação. Sem vislumbrar caráter tumultuário ao procedimento, tenho que se utilizada com o propósito pedagógico de limitar a extensão dos danos já causados ou minimizar os danos potenciais, será plenamente possível a condenação, pelo Colegiado, no curso do processo, o mesmo ocorrendo em fase de execução.
b-) Outra questão relevante diz respeito à recente redação emprestada ao art. 18, do CPC, pela Lei no. 8.952/94. Estabeleceu-se que a indenização a ser imposta ao litigante de má-fé será limitada a 20% do valor da causa ou liquidada por arbitramento. Os inconvenientes desse parâmetro já foram assinalados pela doutrina, recebendo as merecidas críticas de Cândido Dinamarco, em seus comentários às recentes reformas do CPC. Ora, se se trata de perdas e danos, não se poderá limitar seu valor ao parâmetro fixado na inicial, sendo necessário que se tenha em mente a real extensão dos prejuízos causados.
Mas não é só. Como prática que deve ser desprezada, o valor da causa na Justiça do Trabalho geralmente não reflete a estimativa pecuniária correspondente aos objetos da ação, apenas objetivando excluí-la da alçada imposta pela Lei no. 5.584/70, além de se prestar paralelamente a reduzir o valor das custas processuais em caso de insucesso na demanda.
Diante disso, não haverá vedação para que o magistrado arbitre, ele próprio e por equidade, o montante que entenda satisfazer a indenização em exame, sobretudo considerando o "quantum" correspondente aos bens almejados e as possibilidades econômicas do sujeito processual improbo.
c-) Como dito, tratando-se de perdas e danos, deverão ser computados, ainda que em juízo equitativo, todas as despesas sofridas pelo litigantes "ex adverso", inclusive os "honorários de seu advogado". Ora, se é certo que os honorários, na Justiça do Trabalho, apenas são devidos nos casos da Lei no. 5.584/70, não há dúvida de que a obrigação de indenizar por litigância de má-fé envolve todas as despesas processuais impostas à outra parte, inclusive lucros cessantes e logicamente os honorários. Neste caso, temos peculiar exceção ao princípio da sucumbência, nos moldes traçados pela Lei no. 5.584/70.
Cabe notar, ainda, que as despesas processuais geradas pela improbidade processual não guardam qualquer relação com a sucumbência. Ao contrário, independem do desfecho da demanda. Esta idéia foi defendida por Chiovenda, em obra publicada nos idos de 1900, desde a virada do século, portanto.
d-) Outra alteração que visou acabar com o dissenso pretoriano existente diz respeito à possibilidade de que o Juiz, verificando tipificada a litigância de má-fé, adote "ex officio" as medidas repressivas cabíveis. Entendia-se que apenas se poderia cogitar da indenização em tela quando houvesse requerimento expresso da parte a quem aproveita. Perfilhando entendimento diverso, sempre sustentamos que a litigância de má-fé deveria ser conhecida e repreendida de ofício. E nosso entendimento decorria da análise sistemática dos arts. 765/CLT, que estabelece que o Juiz deve velar "pelo rápido andamento das causas", e 125, III, do CPC, segundo o qual "o juiz dirigirá o processo ... competindo-lhe ... prevenir ou reprimir qualquer ato atentatório à dignidade da Justiça".
Nestes termos, a repressão ao litigante de má-fé constitui não simples faculdade mas autêntico dever do Estado-Juiz, que deve exercê-lo para evitar que o escopo imediato do processo - pacificação social e o império da ordem jurídica - seja desvirtuado, transformando-se em instrumento a serviço de injustiças, sob o olhar complacente dos agentes públicos investidos de jurisdição. Assim, a nova regra dissipa as dúvidas antes existentes, em proveito da respeitabilidade do processo, enquanto instrumento de concretização da Justiça.
e-) No que pertine ao processo de execução, a principal inovação introduzida corresponde à supressão da pena de cassação do direito de manifestação nos autos, pela parte que se colocava em atitude atentatória à dignidade da Justiça. Desde o advento do CPC, em 1973, aquela regra se revestia de discutível constitucionalidade, por representar pesada sanção a inibir o império do sagrado cânone do contraditório. Pela sistemática em vigor, deverá o Juiz impor multa não superior à 20% do total exequendo, devidamente atualizado, em favor do credor, sem prejuízo das demais sanções de natureza processual ou material, sendo exigível na própria execução. Com a alteração, o legislador consagra a velha máxima popular de que a parte mais sensível do corpo humano é, sem dúvida, o bolso.
Ainda a esse respeito, importante aspecto que já encontrou ressonância na doutrina de Cândido Dinamarco é a possibilidade de cumulação desta multa com a indenização por litigância de má-fé. Embora assentadas em semelhantes fundamentos de fato, objetivam tutelar interesses e valores jurídicos distintos. A multa tem o objetivo de punir a infração a um dever legal, enquanto que a indenização visa reparar o dano efetivamente causado.
f-) Dois outros pontos ainda devem ser salientados.
Tendo em conta que o exercício abusivo das faculdades recursais tipifica resistência injustificada ao andamento do processo, cuidou o legislador de rever a pena prevista ao caso de utilização protelatória dos embargos, estabelecendo que o Juiz :
"... condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente de 1% sobre o valor da causa. Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é elevada a até dez por cento, ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo."
Em resumo, persistindo a intenção procastinatória em sede de embargos declaratórios, deverá o julgador elevar a multa ao limite de 10% do valor da causa, ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor correspondente. Ora, ficando condicionada a "interposição" e não o recebimento, poderá o Juiz determinar o desentranhamento da peça recursal respectiva, desde que não atendido aquele pressuposto. Note-se que tal requisito poderá também ser exigido do próprio autor, quando demandar de má-fé e incorrer na hipótese em exame, ainda que beneficiário da assistência jurídica, já que aquela penalidade não se insere no rol estabelecido pelo art. 3o. da Lei no. 1.060/50. Tal depósito deverá ser efetuado no mesmo prazo de 08 dias estabelecido pelo art. 899/CLT, invocado analogicamente, mesmo nos casos em que sucumbente o autor.
Inovou ainda o legislador ao estabelecer, no art. 273, do CPC, que o exercício abusivo do direito de defesa ou o manifesto intuito protelatório autorizam a antecipação da tutela, punindo, também com a drástica inovação, o devedor por sua má postura processual.
Início
VI. O art. 1.531 do Códico Civil e o direito do trabalho
Também a questão relativa à aplicabilidade do art. 1.531, do CC, não poderia ser omitida. Tal dispositivo preceitua que:
"Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas, ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se, por estar prescrito o direito, decair da ação."
A tendência jurisprudencial majoritária vem se mostrando favorável à aplicação supletiva da norma legal em questão. Todavia, considerando que as disposições insertas nos arts. 18/CPC e 1531/CC estão direcionadas ao mesmo objeto, que é a repressão à litigância temerária, parece configurada hipótese de conflito normativo cuja solução deve ser buscada com as regras contidas na LICC.
O raciocínio de que a lei anterior revoga a anterior quando expressamente declarar, quando for com ela incompatível ou quando disciplinar a questão versada na anterior, conduz à conclusão de que não há lugar para a aplicação concomitante, ou até mesmo isolada, no direito do trabalho, do art. 1.531 do CC.
Início
VII. A responsabilidade dos advogados
Finalmente, não se poderia deixar de fazer menção expressa à questão da responsabilidade dos advogados, pelos atos praticados à margem das regras e princípios que disciplinam a postura processual dos contendores.
A recente Lei no. 8.906/94, que trouxe à lume o novo estatuto da advocacia, deu importante passo no sentido de coibir os abusos comumente praticados pelos profissionais da advocacia, imunes pelos mandatos recebidos.
Da atuação dos profissionais da advocacia depende a solução pacífica de grande parte dos litígios. Da clareza de suas exposições, embasada na realidade dos fatos, decorrerá a esperada solução célere do litígio. O próprio conhecimento das questões técnicas os habilita ao exercício do papel de verdadeiros árbitros, sempre na defesa dos interesses do constituinte e na busca da paz social.
Lamentavelmente, contudo, inúmeros são os profissionais da advocacia que não têm pautado sua conduta em padrões mínimos de ética. Proliferam nos foros trabalhistas diversas ações desprovidas de razoabilidade, subministradas por fatos completamente divorciados da realidade. Bem verdade que a falta de ética profissional constatada pelos órgãos do Judiciário determina o encaminhamento da questão à Comissão de Etica da OAB. Todavia, subsiste o gravame patrimonial imposto a constituinte, ficando o Advogado imune a qualquer obrigação, ressalvada a hipótese (na prática inacessível à grande maioria dos trabalhadores) de que seja demandado perante a Justiça Comum e obrigado a reparar o dano causado por dolo ou culpa no exercício de suas funções.
Na esfera do direito laboral, o baixo nível de instrução dos trabalhadores permite que os advogados inidôneos persistam na prática dos atos de violência patrimonial, permanecendo sob a imunidade conferida pelos instrumentos de outorga de poderes. Conquanto não configure como causa de incapacidade, nos moldes do art. 6o., do Código Civil, a hipossuficiência e o restrito nível de instrução dos trabalhadores representam indiscutíveis "capitis diminutio", que não podem ser desconsideradas pelos Juízes.
Por tal razão, nestes casos, "de lege ferenda", a responsabilidade deve ser transferida diretamente ao advogado (CC, art. 159), aliás na forma já indicada pela recente Lei no. 8.906/94 (estatuto da advocacia), onde está consignado, expressamente, que :
"Em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria." (art.32, parágrafo único).
Início
VIII. Conclusão
O exercício abusivo do direito de ação, assim como a postura defensiva improba, além dos efeitos "inter partes" que acarreta, prejudicando o resgate do equilíbrio social rompido pela demanda, traduz inegável causa de retardamento global da tutela judicial, com prejuízos diretos à sociedade e ao Estado.
Cabe, assim, aos operadores do direito (juízes, advogados e membros do "parquet"), dentro de sua órbita de ação, cumprir o papel pedagógico inerente à natureza pública de suas funções, agindo como verdadeiros profetas da ética, possibilitando que o judiciário resgate a posição de principal reduto de restauração da ordem jurídica e de defesa da sociedade.
Início