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Palestra sobre a Lei 9.958 de 12.01.00

(organizada pela OAB/Niterói com apoio da ESA/Niterói, realizada no dia 31.01.2000)

IVAN ALEMÃO*

Apresento aos colegas um roteiro dos temas que pretendo analisar:

1. Histórico sobre tentativas de Comissões de Conciliação Extrajudicial

A idéia internacional surgiu com os "Conseils prud' hommens" (conselho dos homens prudentes) de 1.426, França. No Brasil, ocorreram várias tentativas legais de se criar comissões de conciliação paritária extrajudicial compostas por trabalhadores e empregadores, entre elas:

- Dec-lei 1.637 de 1907: "Conselhos Permanentes de Arbitragem": "destinados a dirimir divergências e contestações entre capital e trabalho".

- Dec.22.132 de 1932: "Juntas de Conciliação e Julgamento"

- Dec-lei 3.855 de 1941: "Comissões de Conciliação" dos canavieiros

- Estatuto do Trabalhador Rural de 1965: "Conselho Arbitral"

A única experiência com sucesso foi a das Juntas de Conciliação e Julgamento, vinculadas ao Ministério do Trabalho, pois a sua decisão ou homologação de acordo tinham força de título, aptos a serem executados na justiça federal, e, com o fim desta em 1937, na justiça cível estadual. Com o Dec-lei 1237/39 as Juntas passaram a executar suas próprias decisões e com a Carta de 46 foram integradas ao Poder Judiciário. Ver com mais detalhes tal levantamento em "Garantia do Crédito Salarial" (pag.73/83)

A Comissões de Conciliação Prévia ora analisadas poderão homologar acordos com força de título extrajudicial (ver parágrafo único do art.625-E da CLT), semelhante às antigas Juntas, o que é um indício de sucesso.

2. Como constituir uma comissão pela nova lei:

- Depende de norma coletiva (acordo coletivo, norma coletiva, intersindical). A lei fala em "empresa", porém esta é equiparada aos demais empregadores (§1º do art.2º da CLT).

- Pode ser Comissão de empresa e Comissão Sindical (ver §4º do art.625-D)

- Comissão de empresa é paritária, tendo de 2 a 10 membros com mandato de 1 ano, podendo ser reconduzido uma vez. Os eleitos (titulares e suplentes), representantes dos empregados, não podem ser demitidos.

- As comissões sindicais são regulamentadas por norma coletiva, não há previsão expressa de eleição e estabilidade.

3. Sistemas de comissões:

a) Sem obrigatoriedade e sem força de coisa julgada, como são feitos até então nos sindicatos, no Ministério do Trabalho, etc.

b) Sistema não obrigatório às partes, porém com acordos tendo força de coisa julgada. Ocorre quando as partes elegem um juízo arbitral: Lei 9.037/96 (não aplicável às relações de trabalho).

c) Sistema misto (obrigatório e com acordos com força de coisa julgada), como ocorria na época do Império até 1890, com os juizes de paz.

d) Sistema das atuais Comissões Prévias, não é obrigatório quanto à sua criação, pois depende da vontade dos sindicatos e empregadores, porém sendo criado passa a ser obrigatório às partes e faz coisa julgada.

Em "Garantia do Crédito Salarial" (pag.91/104) expomos com detalhe sobre os projetos até então existentes, criticando-os por serem uma via para flexibilizarão.

3.1 - Obrigatoriedade

É democrática a obrigatoriedade da negociação, que pressupõe perda de direito líquido e certo? (Não confundir com

dificuldades de se conseguir gozar o direito através do Judiciário). Diferente ocorre com a obrigatoriedade da negociação

coletiva dos sindicatos (§2º do art.114 e inc.VI do art.9º, ambos da CF; art.616,e 514,c, ambos da CLT); pois através dela se constitui direito.

No processo do trabalho há a obrigatoriedade, porém ela é do juiz e não das partes, que podem simplesmente se recusar a negociar. A Lei 9022/95 alterou o art.846 da CLT, obrigando o juiz a conciliar antes mesmo de receber a defesa, o que não deixa de ser uma aberração processual, porém um passo para conciliação prévia extrajudicial.

No Brasil Imperial, Ordenações, livro 3, título 20, §1º e Constituição de 1824, art.161, era obrigatória a negociação prévia. Dizia a Constituição de 1824: "Sem fazer constar que se tem intentado o meio de reconciliação, não se começará processo algum". Essas normas de obrigatoriedade de negociação prévia foram abolidas pelo Dec.359 e 763 de 1890, por se entender que elas feriam a liberdade individual.

A obrigatoriedade prévia de conciliação, infelizmente, demonstra a intenção em burocratizar o acesso à Justiça do Trabalho, quando o art.625-D da CLT ora criado obriga a passagem pela comissão de toda demanda de natureza trabalhista, salvo motivo relevante a ser declarada na petição inicial (§3º). Entendemos inconstitucional tal norma ("a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito", art.5º, XXXV), além de contrariar tudo o que de mais moderno existe na doutrina internacional, que vem defendendo o acesso do povo ao Judiciário. Os que pensam em sentido contrário, afirmam que a medida extrajudicial é mero pressuposto processual, ou mesmo uma condição da ação.

3.2 Coisa julgada

Pelo Código Civil, art.1.030, "a transação produz entre as partes o efeito de coisa julgada, e só se rescinde por dolo, violência, ou erro essencial quanto à pessoa ou a coisa controversa". O CPC (art.449) estabelece que "o termo de conciliação, assinado pelas partes e homologado pelo juiz, terá valor de sentença". Ou seja a coisa julgada, por este último diploma, depende da prestação jurisdicional, o que é diferente da primeira regra.

4. Cenário da relação de emprego frente à nova lei

Independentemente da propalada busca da flexibilização, outras pressões vêm sendo feitas contra o ordenamento jurídico atual, o qual destacamos três. Os dois primeiros objetivando alterar a lei, o último buscando lesar terceiros.

4.1 - Terminar o contrato por acordo. Essa pressão é feita pelas próprias partes contratantes. Não há atualmente norma legal que permita o término do contrato por tempo indeterminado através de transação (ver pag.244/245 do livro "Direito das Relações do Trabalho"). Essa regra não deixa de gerar constrangimentos e problemas. Entretanto, permitir o término do contrato por acordo significa abrir espaço para que tal fato ocorra em quase todos contratos, suprimindo direito trabalhistas.

4.2 - Homologação sindical com efeito de coisa julgada - Essa pressão é assumida pelo TST, através do polêmico Enunciado 330. A maioria dos juízo não vinham aceitando esse Enunciado, que não tem força de lei, ou recebendo-se com restrição.

4.3 - Simular situações para fraudar o Estado - Esta pressão é feita pelas partes, as vezes com a complacência do Judiciário e sindicatos, com objetivo de sacar FGTS, receber seguro desemprego, não recolher IR ou INSS, etc. É bom ressaltar que tais simulações não exclui o poder de fiscalização e punição do Estado. Por outro lado, o próprio Estado vem legalizando algumas simulações, como a criação do contrato parcial, quando o contrato fica suspenso e o empregado recebe uma bolsa do FAT (art.476-A da CLT e art.2-A da Lei 7.998/90).

5. Importância do título extrajudicial

Com a nova redação do art.876 da CLT, permite-se também a execução de "termos de ajustes de conduta firmado perante o Ministério Público do Trabalho e os termos de conciliação firmados perante as Comissões mistas de Conciliação".

5.1 - Acordo individual extrajudicial

Em "Garantia do Crédito Salarial" defendi abertamente a instituição da execução de título extrajudicial na Justiça do Trabalho (fl.107) através da possibilidade do Estado fornecer "certidões de dívida ativa do trabalhador", ou seja, como forma de dar maior eficácia ao crédito salarial. Ressaltava-mos que até então não se permitia no processo do trabalho a execução por título extrajudicial.

Esse é um lado bom da nova lei, desde que outros título sujam.

5.2 - Termo de ajuste de conduta perante MP

Quanto ao primeiro caso, o TST em acórdão inédito, o qual foi Relator o Ministro João Orestes Dalazen, RR 521.584/98.1, Ac 1ªT, 16.6.99 (ver Rev. LTr,out.99), já havia reconhecido o termo de ajuste de conduta perante o Ministério Público do Trabalho como título extrajudicial passível de execução direta perante a Justiça do Trabalho.

Na verdade, foi a Lei de Ação Civil Pública que estabeleceu a eficácia de título executivo extrajudicial ao termo ora analisado (§6º do art.5º, com redação conferida pelo art.113 do Código do Consumidor). A nova lei veio, sim, ratificar a competência da Justiça do Trabalho para executar tal título extrajudicial. "Termo de ajuste de conduta" não é exatamente um acordo porque o Ministério Público não cede interesse público, porém processualmente é equiparado a ele.

6. Demanda formulada extrajudicialmente?

O §1º do art.625-D estabelece que a "demanda" será formulada por escrito ou reduzida a termo, dirigida à Comissão. Pode ser feita pelo empregado ou pelo empregador.

A expressão demanda, aqui, nos parece, foi empregada de forma equivocada. Demanda é processo e acessórios. O legislador deveria referir-se à pretensão, à lide, ao impasse, aos fatos, ao direito, etc.

Na realidade, a simples tentativa de negociação não precisa de tal exposição já que o requerido não vai contestar e a comissão não vai julgar. Por outro lado, esta exposição pode ser utilizada contra o requerente, se compreendida como uma confissão extrajudicial (art.353 do CPC: "a confissão extrajudicial, feita por escrito à parte ou a quem represente, tem a mesma eficácia probatória da judicial; feita a terceiro, ou contida em testamento, será livremente apreciada pelo juiz"). Isso já vem ocorrendo com as atas de negociação extrajudicial realizadas no Ministério do Trabalho. O §2º do art.625-D estabelece que a Comissão também fornecerá uma declaração de tentativa conciliatória (fracassada) para ser juntada na reclamação judicial. Será que nessa declaração há relatório, afirmativas, etc., que pode prejudicar as partes?

6.1 - Advogado

Ressalta-se, neste ponto, a desnecessidade da assistência do advogado. Não há norma genérica que exija a presença do advogado para atos extrajudiciais, porém é fundamental a orientação advocatícia nestes casos. Por outro lado, não podemos deixar de ressaltar o fato dos acordos poderem ser feitos sem os honorários advocatícios que são cobrados a base de 30% do crédito do empregado, o que certamente servirá de justificativa ao empregado. Também a ausência do judiciário permite maior espaço de fraude quanto aos recolhimentos previdenciários e do IR. Infelizmente até hoje o Estado encontra-se em mora quando à disposição da Constituição Federal que garante a assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (art.5º, LXXIV).

7. O que é "motivo relevante" para não buscar a Comissão?

O §3º do art.625-D afirma que "em caso de motivo relevante", será a circunstância declarada na petição inicial da ação intentada perante a Justiça do Trabalho.

A lei não afirma que motivos são esses, o que deixará espaço para o Judiciário decidir. Poderá o empregado declarar simplesmente medo de coação, suspeição, incompatibilidade, discriminação, falta de tempo? Acreditamos que sim, desde que bem justificada e convincente.

Aqui também poder-se-á argüir a inconstitucionalidade do preceito obrigatório da conciliação extrajudicial.

8. Utilização do acordo extrajudicial no processo do trabalho

O acordo extrajudicial pode ser provocado por empregado ou pelo empregador, e também pode ser utilizado a favor ou contra qualquer um dos dois.

Pode o termo do acordo servir de título extrajudicial ou como matéria de defesa, oportunidade que será apresentada junto com a contestação. Acreditamos que muitos desses acordos realizados nas comissões prévias serão apresentados pelos próprios empregadores em sua defesa, quando o empregado após a extinção do contrato ajuizar reclamação trabalhista. É por isso que o

parágrafo único do art.625-E da CLT veio a considerar o termo do acordo extrajudicial com "eficácia liberatória geral", naturalmente com exceção do que for ressalvado, o que não deixa se dar roupa nova à velha tese do Enunciado 330 do TST, agora - diferente das da discussão anterior - com apoio dos sindicatos. Se os juízes do trabalho de modo geral não vinham seguindo o Enunciado 330 do TST tal a injustiça causada por ela, como já comentados, agora poderão encontrar outros argumentos para utilizá-lo.

No caso da execução do acordo, como título extrajudicial, o executado poderá defender-se através do embargos à execução. O §1º do art.844 da CLT, que trata da matéria dos embargos, não foi reformulado adequadamente com a outra novidade. Entendemos, porém, aplicável o art.745 do CPC, que permite alegar qualquer matéria que seria lícito deduzir como defesa no processo de conhecimento.

Quanto à funcionalidade da execução do título extrajudicial, a norma veio a coincidir com a feliz iniciativa de se acabar com a própria Junta de Conciliação e Julgamento, acabando o colegiado, como previsto na Emenda Constitucional n.24 de 10.12.99. Agora com a Vara do Trabalho, apenas com o juiz singular, não existirá conflitos de competência funcional entre colegiado e juízo singular. Muitos, equivocadamente, não aceitavam a tramitação inicial do processo sem audiência de conciliação perante o colegiado.

Quanto à execução propriamente dita dos títulos extrajudiciais previstos na nova lei, devem seguir os procedimentos semelhantes ao dos acordos realizados nas varas. Devem ser certos e líquidos, propiciando a imediata penhora através de mandado ou outros meios previsto em lei.

9. Prescrição

O §1º do art.884 da CLT já permitia a argüição da prescrição através dos embargos à execução. O tema sempre gerou discussão quando a execução era por título judicial, o que sugeria a aplicação da prescrição no processo de execução com prazo próprio ou mesma a prescrição intercorrente. Tratando-se porém de argüição da prescrição em sede de embargos à execução de título extrajudicial, não há qualquer novidade. Continua sendo o mesmo prazo de cinco anos ou de dois a contar a extinção do contrato, como estabelece a Constituição Federal (art.7º, XXIX), interrompendo a contagem com o ajuizamento da ação. Agora o art.625-G criou uma suspensão do prazo prescricional, a contar da provocação da comissão prévia, recomeçando a fluir a partir da tentativa frustrada da conciliação ou do esgotamento do prazo de 10 dias. A norma não é clara quando coloca a opção ("ou"), pois se a comissão passar do prazo não fica claro se prevalecerá os 10 dias ou até a da tentativa de negociação.

Poderá, ainda, haver ação declaratória de nulidade de termo de acordo, tanto ajuizada pelo empregado como pelo empregador, mesmo que acumulada ou não com pleitos condenatórios. Esse tema pode ser enfrentado em sede de processo de conhecimento ou através de embargos à execução, inclusive com a atuação Ministério Público, que deverá ter importante acompanhamento nessas transações, desde a fase coletiva (art.625-C) até a individual.

10. Há matéria não negociável extrajudicialmente?

O tema certamente será desenvolvido pela jurisprudência. Adianto-me a afirmar que o parâmetro da legalidade, intrínseco aos acordos individuais extrajudiciais, seguem o mesmo do acordo coletivo. Ou seja, o que é possível em acordo coletivo é possível em acordo individual, no caso, respaldado pelo acordo coletivo que criou a comissão. Exceção é feita naquelas transações que só podem ser feitos por acordo coletivo, como redução salarial (CF), compensação de horário (CF) e banco de horas (art.§2º do art.59), trabalho temporário (Lei 9.601/98), desconto salarial não previsto em lei ("caput" do art.462), etc.

Se a lei de ordem pública não podem ser infringidas nos acordos coletivos, porque permitir que as partes individualmente a infringem? Hierarquicamente a lei está acima da lei, salvo quando esta estabelece expressamente o contrário, como há exemplos (ver sobre hierarquia da lei em relação à norma coletiva nas pag.29/33, em "Direito das Relações de Trabalho").

Tema de maior polêmica ocorrerá nas transações extrajudiciais realizadas ainda durante a vigência do contrato do trabalho, pois há normas gerais de limitação. É o caso do art.468 da CLT que considera nula qualquer alteração do contrato que resultem, direta ou diretamente, prejuízos ao empregado. Também o art.444 da CLT veda transações que as disposições de proteção ao trabalho, às normas coletivas e às decisões de autoridades competentes.

É bom lembrar, no entanto, que a lei não veda expressamente e diretamente a renúncia do empregado (ver "Direito das Relações de Trabalho", pag.141), apesar da lei deixar pouso espaço para tal, tal a existência dos comentados arts.468 e 444 da CLT.

Destacamos, assim, certa incongruência entre o novo parágrafo único do art.625-E, que dá eficácia liberatória geral ao termo de conciliação extrajudicial, com as demais normas de nulidades. Quanto a isso, calculo que o Judiciário irá analisar a licitude dos acordo feitos durante a vigência do contrato com bastante restrição, observando leis de ordem pública e evitando prejuízo ao empregado. Porém, os acordos extrajudiciais realizados após a efetiva extinção do contrato será analisado com bastante flexibilidade, tornando efetivo o Enunciado 330 do TST, pois agora sim, o termo de mera rescisão poderá passar a ser termo de transação. Todavia, mesmo este caso não deixará de ser analisado com critérios. Lembro que a extinção dos contratos dos estáveis por transações homologadas nos sindicatos, permitido pela Lei do FGTS (§2º do art.14 da Lei 8.036/90 que segue o mesmo critério do art.17 da revogada Lei 5.107/66), só podem atingir 60% da indenização; o que pode ser uma parâmetro para jurisprudência.

11. Casos de nulidade do acordo extrajudicial

Há possibilidade da nulidade do acordo individual extrajudicial quanto ao conteúdo, à forma da homologação extrajudicial e vício de vontade da parte

Quanto ao conteúdo já comentados no tópico anterior.

Quanto à forma da homologação, se a comissão foi constituída sem norma coletiva ou esta já perdeu sua vigência; se o acordo não foi assinado por todos membros (art.625-E); se foi assinada por membro não eleito, com mandato vencido ou anulado. A propósito é rica a experiência com CIPA sobre a instabilidade da permanência de seus membros.

Quanto ao vício de vontade da parte, especialmente do empregado, há que se perguntar como fica a situação daquele que ainda é empregado e subordinado. Há presunção de coação? No mínimo, a interpretação do acordo pelo judiciário deverá ser restritiva em tais circunstância.

12. Perspectivas da Justiça do Trabalho

Infelizmente o objetivo da lei não foi a de dar maior garantia ao crédito salarial. Prevaleceu o interesse da flexibilização e do esvaziamento dos processo na Justiça do Trabalho, como dissemos, suprimindo direitos antes mesmo do ajuizamento da ação, além de criar entraves burocráticos. Saldo menor, mas positivo, foi a de condicionar a criação da comissão à vontade dos sindicatos. No mais, poderá o sindicato negar-se a criar a comissão, o que não deixará de incentivar a criação de sindicatos "alternativos" patrocinados pelos empregadores.

Não podemos deixar de destacar que aumenta a responsabilidade dos sindicatos, sendo transferido a ele o poder homologatório dos acordos, até então exclusivo do judiciário (salvo o caso do estável não optante do FGTS). Lembramos que a homologação do termo de rescisão nos sindicatos surgiu para evitar fraudes e transações ilegais (com a CLT para o pedido de demissão de estáveis, art.500, e para todos contratos com mais de 90 dias, depois mais de um ano, em 1962, com a criação do §1º do art.477). Se historicamente a tendência dos sindicatos foi a de moralizar as transações, espera-se que o ela continue.

Se as Comissões vierem a funcionar, como pretende a lei, muita coisa poderá mudar: reduzirá as homologações do termos de rescisão realizados nos próprios sindicatos e Ministério do Trabalho, aumentando os términos de contratos por "acordo", o que até então também era realizado no Judiciário. Reduzirá, por conseqüência, os acordos na Justiça do Trabalho. Reduzirá também o número das próprias reclamações trabalhistas, prevalecendo os do setor informal (sem sindicato e sem registro). Aumentará o volume de execuções na Justiça, o que não deixa de ser um problema tal a sua deficiência neste campo. Diminuirá o mercado de trabalho dos advogados trabalhistas, substancialmente daqueles que atuam com quantidade e basicamente através de acordos. O que se pode tirar de saldo positivo, no âmbito da Justiça do Trabalho, é talvez maior qualificação de suas ações, em segundo lugar maior celeridade e menor despesa do Estado.

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IVAN ALEMÃO - Juiz do Trabalho titular da 1ª Vara do Trabalho de São Gonçalo, professor da UFF, autor dos livros "Garantia do Crédito Salarial", "Direito das Relações do Trabalho" e "Execução do Devedor, Satisfação do Trabalhador", este a ser lançado brevemente. Contato direto pela internet: mandetta@uol.com.br.

Retirado de: http://www.uff.br/direito/artigos