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A determinação jurídica da
liberdade de estabelecimento no Mercosul
Robson
Zanetti*
Uma das questões bastante complicadas
surgidas no Mercosul se refere a determinação do direito ou liberdade de
estabelecimento, porque não existe um posicionamento claro sobre sua existência
no Tratado de Assunção.
Em virtude desta obscuridade, o Tratado nos
lança o desafio de buscarmos uma interpretação convincente de sua existência.
Assim, para determinarmos a base legal da liberdade de estabelecimento no
Mercosul é preciso avaliarmos quais são as fontes de direito que dão
sustentabilidade a circulação das pessoas independentes neste Mercado ( A )
para, posteriormente, avaliarmos as condições necessárias para se atingir o
almejado mercado comum do sul ( B ). A.- As fontes de direito em matéria de
estabelecimento O Protocolo de Ouro Preto firmado em 1994 estabelece em seu
artigo 41, de forma exemplificativa, as fontes de direito no Mercosul. Estas
fontes também são aplicadas em matéria de estabelecimento e assim estão
indicadas: "I.- O Tratado de Assunção, seus protocolos e os instrumentos
adicionais ou complementares; II.- Os acordos celebrados no âmbito do Tratado
de Assunção e seus protocolos; III.- As decisões do Conselho do Mercado Comum,
as Resoluções do Grupo de Mercado Comum e as Diretrizes da Comissão de Comércio
do Mercosul, adotadas desde a entrada em vigor do Tratado de Assunção. " A
liberdade de estabelecimento no Mercosul tem como marco inicial o Tratado de
Assunção, o qual estabelece a possibilidade da livre circulação dos fatores
produtivos no Mercosul ( a ). A partir desta previsão, novas disposições legais
surgem para impulsionar a realização efetiva desta liberdade ( b ).
a) A circulação de fatores produtivos
conforme o Tratado de Assunção O artigo 1º do Tratado de Assunção estabelece
que o Mercosul implica: " A livre circulação de bens, serviços, e fatores
de produção entre os Estados..."; A liberdade de estabelecimento
constitui-se numa etapa posterior a união aduaneira e ao comércio de serviços.
A doutrina entende que ela forma juntamente com a liberdade de circulação de
trabalhadores dependentes e a liberdade de circulação de capitais, a liberdade
de circulação de fatores produtivos1.
A liberdade de circulação de fatores
produtivos é o gênero do qual a liberdade de circulação de pessoas (
assalariadas e independentes ) e a livre circulação de capitais são espécies.
O Tratado de Roma, que veio a constituir a
atual União Européia, também considera não somente os produtos, mas os fatores
produtivos como elementos indispensáveis para a formação de um mercado comum. A
doutrina francesa também utiliza o termo "fatores de produção" ao se
referir a liberdade de estabelecimento2. O Mercado Comum do Sul exige que a
liberdade de estabelecimento seja colocada em prática ao lado das outras
liberdades fundamentais para que este mercado não seja restringido somente a
livre troca de bens e serviços.3 As pessoas físicas independentes e as
jurídicas que exercem uma atividade econômica representam fatores de produção e
elas não podem ser excluídas da liberdade de circulação quando nós falamos na
formação de um mercado comum.
b) As fontes de direito complementares Em
matéria de estabelecimento, as fontes de direito complementares ao Tratado de
Assunção são as que servem para continuar impulsionando o direito de
estabelecimento no Mercosul. Elas são raras de serem encontradas ( 1 ), por
isso, será necessário que os Estados Partes assumam uma posição progressiva
para regulamentar esta matéria de forma a permitir efetivamente a liberdade de
estabelecimento no Mercosul ( 2 ).
1- A situação atual O Tratado de Assunção é
um instrumento-meio e não um instrumento-fim para criar o Mercosul e assim,
conforme as necessidades vão surgindo, certas disposições legais devem ser
tomadas.
Em matéria de estabelecimento, a atual
situação do Mercosul é catastrófica, praticamente não existem fontes de direito
regulamentando a matéria, com pequenas exceções, como a da decisão estabelecida
pelo Grupo de Mercado Comum criando um "Acordo marco sobre condições de
acesso para empresas de seguros com ênfase no acesso por sucursal "4. Para
quem sonhou com a criação de um mercado comum até 31 de dezembro de 19945, seu
sonho ainda está um pouco distante de ser concretizado, embora não seja
impossível de realizá-lo. É preciso que novas disposições legais sejam tomadas
pelos Estados Partes.
2- O reforço da atual situação O Tratado de
Assunção estabelece em seu artigo 5 que " durante o período de
transição" ele procurará criar o mercado comum do sul utilizando um "
Programa de Liberação Comercial " visando a supressão de restrições
tarifárias ou medidas de efeito equivalente, bem como, suprimindo outras formas
de restrições " não tarifarias ".
Este Programa de Liberação Comercial
consiste em liberar a circulação de capitais, de pessoas independentes e de
assalariados, de bens e serviços, afim de criar o mercado comum do sul, onde os
súditos comunitários recebam o mesmo tratamento que recebem em seu país de
origem e sem discriminações. Este Programa de Liberação Comercial não é
específico para cada uma das liberdades e para que haja a liberação em matéria
de estabelecimento é necessário que seja estabelecido um programa específico de
liberações. Para que isso aconteça, é importante que desde já os Estados Partes
não introduzam novas restrições em suas legislações e que estabeleçam neste
programa, a supressão das restrições existentes, a coordenação e harmonização
de suas legislações.
A entrada e a permanência dos súditos
comunitários é de fundamental importância para a implementação do Mercosul
porque sem a entrada e a permanência destas pessoas nos Estados Partes, a
liberdade de estabelecimento não será concretamente realizada. Esta entrada e
permanência dos súditos comunitários deve ser logo regulamentada pelos Estados
Partes afim de permitir o exercício de suas profissões.
A produção jurídica destas fontes
complementares utilizadas para realizar a liberdade de estabelecimento está
baseada principalmente nos atos normativos tomados pelo Conselho de Mercado
Comum e pelas Resoluções do Grupo de Mercado Comum, porém, outras fontes também
podem ser utilizadas, como as diretrizes tomadas pela Comissão de Comércio, os
costumes, as decisões dos tribunais, a doutrina, as regras de direito
internacional, do direito comunitário europeo e os princípios gerais de direito
interno6.
É importante ser destacado que o direito do
Mercosul dependerá muito da interpretação realizada pelas autoridades
julgadoras. A nível nacional, através dos tribunais locais; a nível
comunitário, através do Tribunal "ad hoc"7. É através da interpretação
dos tribunais que nós poderemos concretizar a formação desta liberdade e deste
mercado comum.
B.- O objetivo dos Países Partes em formar
um Mercado Comum O artigo 1 do Tratado de Assunção estabelece que: " Os
Estados Partes decidem constituir um Mercado Comum que deverá estar
estabelecido até 31 de dezembro de 1994, e que se denominará " Mercado
Comum do Sul " ( Mercosul ) Neste sentido, o preâmbulo do Tratado de
Assunção estabelece que os Países Partes resolvem ampliar seus mercados
nacionais através de sua integração para fazer frente a consolidação dos
grandes espaços econômicos internacionais.
Assim, o Tratado de Assunção é instituído
entre os Estados Partes para fortalecer suas economias e criar um mercado
comum. Esta criação envolve alguns aspectos econômicos ( a ) e jurídicos ( b )
como observamos.
a. As observações de ordem econômica O
objetivo principal do Mercosul é a integração econômica dos Estados Partes8 e a
liberdade de estabelecimento nasce da exigência econômica9, assim, esta
liberdade aparece de forma excepcional num mundo onde os Estados tem por
tradição restringir seus mercados a entrada de estrangeiros. No sentido
econômico, a liberdade de estabelecimento concorre com outras liberdades de
circulação afim de construir o Mercosul para que as pessoas possam exercer suas
atividades livremente10. Ela se constitui num direito de natureza econômica que
visa integrar as pessoas independentes dos Países Partes para concorrer dentro
e fora do Mercosul com os demais blocos econômicos.
Esta integração econômica vai além de uma
união aduaneira comum, ela é uma estratégia dos Países Partes que desejam criar
uma economia de livre mercado11 dentro do bloco. Foi com esta intenção que os
governos do Brasil e da Argentina, após o Tratado de Assunção, procuram integrar
suas economias através da criação de empresas com dupla nacionalidade12 e de
joint ventures.
A integração econômica no Mercosul hoje é
uma realidade comercial. Desde a data em que foi firmado o Tratado de Assunção
até hoje houve um crescimento econômica intra-bloco de 300%13 e a este
crescimento está associada a regionalização de empresas, que somente em forma
de joint ventures14 atinge U$ 2 bilhões de dólares15.
Este crescimento comercial entre os Países
Partes cria uma situação de fato fazendo com que as pessoas procurem ampliar
seus negócios na busca de novos mercados e daí vem a necessidade da liberação
de circulação das pessoas independentes. A Argentina, preocupada com seu
mercado interno, no início do ano 2000 se prepara para lançar um programa contra
a saída de empresas de seu País que desejam se instalar do outro lado da
fronteira, mas precisamente, no Brasil. O Brasil, do outro lado, responde a
esta atitude da Argentina dizendo que são as empresas brasileiras que deixam o
Brasil para se instalar na Argentina e demonstra com dados que U$ 5 bilhões de
dólares foram investidos por empresas brasileiras na Argentina nos últimos 5
anos16. A idéia Argentina de lançar um programa contra a saída das empresas de
seu território é absolutamente improcedente quando se fala na criação de um
mercado comum, mas, o importante de se constatar neste caso, é que esta havendo
a circulação de empresas do Brasil para a Argentina e vice-versa, só está
faltando uma regulamentação adequada onde fique claro por exemplo, que um País
Parte não pode proibir a saída de empresas de seu território em direção de
outro Estado Parte.
Como se percebe, o Mercosul dos sonhos hoje
é uma realidade17 econômica.
b. As observações de ordem jurídica Conforme
estabelece o artigo 1º do Tratado de Assunção, os Estados Partes decidem
constituir um mercado comum, o qual se chamará " Mercado Comum do Sul
" ( Mercosul ).
" Este Mercado Comum implica: A livre
circulação de bens, serviços, e fatores de produtivos entre os Estados Partes,
pela eliminação, entre outros, dos direitos alfandegários e das restrições não
tarifárias a circulação de mercadorias e de toda outra medida de efeito
equivalente..." Esta disposição legal se enquadra na finalidade
estabelecida no preâmbulo do Tratado de Assunção porque os Estados Partes
consideram que " a ampliação dos seus mercados nacionais, através da
integração, constitui uma condição fundamental para acelerar seus processos de
desenvolvimento econômico com justiça social " entendendo que este
objetivo deve ser atingido com " o amelhoramento das interconexões
físicas, a coordenação de políticas macroeconômicas, da complementação dos
diferentes setores da economia. " A política visando a constituição deste
Mercado passa a fazer parte dos objetivos dos países integrantes do Mercosul,
através da coordenação de políticas macroeconômicas que deverá se realizar
concorrentemente e progressivamente com a realização dos programas de redução
tarifária e não tarifária18.
O Tratado de Assunção, funcionando como um
tratado quadro, não deu nenhuma atenção especial no momento de sua formação a
liberdade de estabelecimento, muito pelo contrário, deixou até esta questão, no
mínimo, duvidosa, ao estabelecer que o Mercosul implica a livre circulação de
bens, serviços e fatores produtivos, sem definir quais fatores produtivos.
Entre estas liberdades de circulação, nosso
estudo é dedicado a livre circulação de pessoas não assalariadas e é ela que
deve assegurar ao súdito comunitário a liberdade de circular em qualquer um dos
Estados Partes. Ela constitui a essência, é o princípio que dará as pessoas a
liberdade de entrar e permanecer num País Parte diferente do de sua
nacionalidade, ter acesso e poder exercer uma atividade econômica. Quando
falamos na construção de um mercado comum, nós pensamos na construção do
mercado comum europeo e tomamos este como referencial. Desta forma, nós
verificamos que a formação de um mercado comum implica a realização de quatro
liberdades19consideradas fundamentais para sua formação20: a liberdade de
circulação de pessoas ( assalariadas e independentes ), a liberdade de
circulação de capitais, a liberdade de prestação de serviços e a liberdade de
circulação de mercadorias.
O objetivo anunciado no Tratado de Assunção
não é somente de promover uma zona de livre comércio21 ou de uma zona de união
aduaneira, mas sim, o de criar um mercado comum no estilo do único mercado
comum existente neste momento no mundo, que é o europeo.
O Tratado de Assunção dá prioridade a
abertura dos mercados de serviços22 com relação a liberdade de estabelecimento
para facilitar o processo de integração rumo a constituição do Mercosul. A
abertura dos mercados de serviços constitui a fase precedente a liberação de
estabelecimento, logo, a liberdade de estabelecimento constitui-se assim, na
última fase do processo de integração estabelecido no Tratado de Assunção para
a formação do Mercosul23.
Esta liberdade não é limitada ao direito de
entrar e sair livremente de um País para outro, ela vai além disso, porque permite
que um súdito de um dos Estados Partes se instale para trabalhar e viver num
outro Estado Parte e seja tratado da mesma forma que os nacionais deste País
que o receberá24. A liberdade de circulação no interior do Mercosul deverá
assegurar a qualquer um dos Estados Partes a efetiva entrada dos fatores de
produção originários de um outro Estado Parte25. O direito de estabelecimento é
um direito fundamental do súdito comunitário.
O Tratado que cria o Mercosul visa a
realizar entre as economias dos Estados Partes a formação de um mercado comum,
no qual fazem parte não somente os bens e os serviços, mas igualmente, os
fatores de produção. Este Mercado Comum poderá funcionar como o pretendido
mercado interior europeo.26 Esta concepção, que engloba o direito de
estabelecimento, vai além do objetivo particular de cada um dos Estados Partes.
Ela é proveniente da vontade ambiciosa de abertura dos mercados nacionais
permitindo a mobilidade dos súditos comunitários que atuam de forma
independente.
A dúvida existente sobre a criação ou não de
um mercado comum no direito comunitário europeo também foi questionada, mas ela
foi resolvida pela Corte de Justiça da Comunidade Européia ao afirmar na
célebre decisão Van Gen en Loos27 de 5 de fevereiro de 1963 que o objetivo do
Tratado de Roma é o de "instituir um mercado comum e este mercado vai além
de um acordo que se restringe a reciprocidade de direitos e obrigações entre
seus contratantes e ele se aplica a todos os súditos comunitários".
Esperamos que este problema, se um dia for
levantado junto ao órgão julgador competente no Mercosul, possa ser solucionado
da mesma forma que o foi no direito comunitário europeo, uma vez que a intenção
dos Países Partes ao constituir o Tratado de Assunção é o de criar um mercado
comum, ainda que presente a cláusula de reciprocidade de direitos e
obrigações28.
Conclusão A base para se demonstrar a
existência da liberdade de estabelecimento no Mercosul é proveniente do artigo
1º do Tratado de Assunção. Neste artigo, fica estabelecido que os Estados
Partes liberam os fatores produtivos para construir o Mercosul. A liberdade de
estabelecimento é um princípio fundamental dentro de um mercado comum e, sem
ela, não existe mercado comum. Bibliografia Ana Paula Cristina Pereira.
Mercosul: o novo quadro jurídico das relações comerciais na América Latina. Rio
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se denominará "Mercado Comum do Sul " ( Mercosul ).
Artigo 2º do Tratado de Assunção estabelece:
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Dissertação para obtenção do grau de mestre em direito dos Negócios e
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3 ERNST,
Christoph. Le Mercosur et l'Union Européenne: Un rapprochement économique
prometteur? Thèse sustantada junto a
Universidade de Paris 1 em 1996.
4 Decisão tomada em Assunção em 15 de junho
de 1999.
5 O artigo 1 do Tratado de Assunção
estabelece que " Os Estados Partes decidem constituir um Mercado Comum,
que deverá estar estabelecido a 31 de dezembro de 1994, e que se denominará
"Mercado Comum do Sul " ( Mercosul ).
6 Não estamos fazendo uma distinção entre
fontes originárias ou derivadas, esta não é nossa intenção neste trabalho. Para
uma análise das fontes de direito no Mercosul, ver o artigo intulado " As
fontes de direito no Mercosul ", de autoria da prof. Maristela Basso,
publicado no site do "jus navegandi" na seção de direito
internacional. www.jusnavegandi.com.br, 2000.
7 Ver Protocolo de Brasília para a solução
de controvérsias, aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 88 ( Diário
Oficial de 2/12/92 ) e promulgado pelo Decreto 922 ( Diário Oficial de 13/9/93
).
8
Miguel Ángel Ekmekdjian. Introducción al derecho comunitário latinoamericano. Buenos Aires, 1996.
9 ALBUQUERQUE, José Augusto Gilhon. O
Mercosul e a integração econômica no continente: programa de política
internacional e comparada - USP. Buenos Aires: Mercosul Sinopsis Estatística,
vol. 2, 1996, p. 21 e s.
10
MARTINEZ, Augusto Duran. El Mercosur despues de Ouro Preto: aspectos jurídicos.
Série Congresos y Conferencias, nº 11. Seminário realizado en la Faculdad de
Derecho de la U.C.U.D.A.L los dias 28 y 29 agosto. Montevidéo: Indústria
Gráfica Nuevo Siglo Ltda, 1996.
11
MANSILLA, Hugo Llanos. El derecho de la intégracion en el ordenamiento jurídico
interno, vol. 1. Buenos Aires: p. 225.
12 Como exemplo temos o Estatuto binacional
para a criação de empresas brasileiras e argentinas.
13 Mercosul: Êxito comercial do Mercosul.
www.mre.gov.br ( Mercosul - mercado comum do sul ).
14 ALBUQUERQUE, José Augusto Guilhon
Albuquerque. O Mercosul e a integração econômica no continente: programa de
política internacional e comparada - USP. Buenos Aires: Mercosur Sinopsis Estatística,
vol. 2, 1996, p. 16 e s.
15 Mercosul: Êxito comercial do Mercosul.
www.mre.gov.br ( Mercosul - mercado comum do sul ).
16 Jornal Gazeta do Povo. Curitiba-Pr, 17 de
janeiro de 2000.
17 CARDOSO, Fernando Henrique. Raul
Plebisch: um precursor da integração latino-americana. Mercosul Sinópse
Estatística, vol. 1. Rio de Janeiro: 1992, p. 30.
18 PASTORI, Alejandro. Marché commum du sud.
Paris: Revue du marché commum et de l'union européenne, nº 372, novembro 1993,
p. 778. 19 MANIN, Philippe. Les communauté européennes: l'union européenne.
Paris: Pedone, 1998, nº 180, p. 116.
20 MANIN, Philippe. Les communauté
européennes: l'union européenne. Paris: Pedone, 1998, nº 180, p. 116.
21 BATISTA, Luiz Olavo. O Mercosul, suas
instituições e ordenamento jurídico. São Paulo: LTr, 1998, p. 41.
22 "Comunicado conjunto dos presidentes
dos Estados Partes do Mercosul". XV Reunião do Conselho do Mercado Comum.
23 COELHO, Fabio Ulhoa. Revista do instituto
de pesquisas e estudos, nº 19. Bauru: Instituição Toledo de Ensino, ag.-nov.,
1997, p. 19.
24
PHILIP, C. Droit social européen. Paris: Ed. Masson, p. 140. 25 PEREIRA, Ana Paula Cristina. Cit. prec., p.
109.
26
Mémorandum de la Commission de la Communauté Européenne sur la création d'une
société commerciale européenne. Ver.
trim. dr. eur., 1ère année, nº 2, avril-juin. Paris: Édition Sirey, 1965,
p. 409. 27 CJCE, 5 de fevereiro de 1963.
Van Gend en Loos N.G. Transport en expeditie onderning c. Admnistration fiscale
néerlandaise, processo nº 26-62, Rec.: p. 1.
28 O artigo 2º do Tratado de Assunção
estabelece: " O Mercado Comum estará fundado na reciprocidade de direitos
e obrigações entre os Estados Partes ". 1 1
* Mestre e doutorando em Direito Comercial
pela Universitè de Paris 1 (Panthéon-Sorbonne), especialista em Direito
Comercial pela Università Statale degli Studi di Milano.
Disponível em: <http://proteus.limeira.com.br/jurinforma/portal.php?cod=4&grupo=notasd&p=202>.
Acesso em: 15 Set. 06.