Principais discussões na doutrina e na jurisprudência sobre os tratados de direitos humanos de conteúdo trabalhista
Mariângela F. Ariosi
Advogada e professora (Universidade Cândido
Mendes - RJ).Graduada: Letras, Relações Internacionais, Direito, Diplôme
Supérieur d'Études Française – Université de Nancy. Pós-graduada:Mestrado em
Relações Internacionais - IRI – Instituto de Relações Internacionais – PUC;
Financial Management of Trade Unions - Levinson Institute, Tel-Aviv - Beit
Berl; mestre em Direito Internacional – UERJ.
Sumário: Apresentação / 1. Tratados de Direitos Humanos de
Conteúdo Trabalhista / 2. Conflitos entre os Tratados Internacionais
Trabalhistas de Cunho Humanitário e a Constituição Federal
Apresentação
Este
pequeno ensaio visa a expor ao leitor uma questão que representa, hoje, um
debate de ponta no direito. A questão é o conflito entre normas internacionais
de conteúdo de direitos humanos e normas internas.
Na
verdade, este estudo é antigo, mas se renova com os recentes desdobramentos do
DIP e das novas propostas de reforma constitucional, como é o caso da PEC nº
29, que ora tramita no Congresso Nacional (* ver nota de atualização).
Este
artigo vai trazer o entendimento da doutrina e da jurisprudência, bem como as
discussões existentes em ambas sobre o tema e demonstrar em que medida os
tratados internacionais podem afetar a vida do cidadão brasileiro na sua
conduta mais cotidiana, como, por exemplo, quando ele adquire um veículo pelo
sistema de leasing.
1. Tratados de Direitos Humanos de
Conteúdo Trabalhista
Cumpre,
em princípio, esclarecer que, em razão da natureza dos direitos trabalhistas,
muitos tratados internacionais que possuem conteúdo de direito do trabalho
acabam apresentando também elementos de direitos humanos que os aproxima de uma
outra categoria de tratados, inclusive deslocando os estudos para um outro
campo do direito internacional, os direitos humanos internacionais
(1). Com efeito, o conceito de direito do trabalho tem sido associado a
um outro campo do direito, os direitos humanos, cuja conceituação depende, à
luz do pensamento de Celso Lafer, de uma digressão histórica (2).
Orlando Gomes assevera que "(...) a construção teórica de um sistema
jurídico bem estruturado exige a identificação de um instituto-chave, de um
conceito fundamental em torno do qual gravitavam, como num sistema planetário,
todos os demais institutos afins" (3). Este instituto-chave sobre
o qual Orlando Gomes se refere é o trabalho humano subordinado; pois, segue o
autor dizendo que (4): "O sujeito da relação emprega não só as
suas energias físicas, que não são por si mesmas um objeto descartável do ente
humano, mas ainda investe a própria pessoa humana, como fonte permanente da
qual emanam aquelas energias." (5). Daí decorre o caráter
unitário do direito trabalhista que, todavia, se bifurca nos ramos do direito
coletivo e do direito individual onde, naquele, prevalece a categoria e neste,
o sujeito, que é o trabalhador.
Nos
direitos individuais, o direito trabalhista visa a garantir a satisfação dos
interesses do trabalhador como pessoa e nos direitos coletivos, como bem
assinala Antônio Álvares da Silva: "(...) o tipo de relação jurídica
também é diferente: naquele, obrigações de ordem contratual; neste um conteúdo
mais favorável que se interpõe nos contratos de trabalho." (6).
Muitos
autores têm pensado sobre a relação entre os direitos humanos e o direito trabalhista.
Em "Considerações sobre os Direitos dos Trabalhadores na Declaração
Universal dos Direitos Humanos", são analisados os efeitos da globalização
nas relações trabalhistas, ao se afirmar que: "A flexibilização da
produção e do mercado de trabalho tem um lado correspondente na esfera
jurídica. Flexibilizam-se também as regras trabalhistas." (7).
Entende a autora, ademais, que alguns direitos sociais podem ser inclusos no
rol dos direitos humanos e assevera que os direitos humanos, elencados na
Declaração Universal de Direitos Humanos da ONU, devem ser interpretados em um
sentido mais amplo, garantindo-se, assim, um rol mais extenso de direitos
protegidos por esta Carta. Nesta esteira, há quem sustente, inclusive, a
relação entre direitos humanos e direito do trabalhador agrário, demonstrando
que a política agrária deve estar à égide da tutela absoluta dos direitos
humanos. Para melhor exemplificar esta correlação, basta trazer à colação uma
passagem de um trabalho sobre o tema:
Portanto, defendemos a
postura dos direitos humanos no campo, estendendo nossa preocupação desde a
defesa da vida até a defesa da terra e do ambiente para que, na comunidade
agrária, se efetive o verdadeiro desenvolvimento sustentável, onde o trinômio
ensinado pelo saudoso prof. Fernando Sodero: Homem, Terra e Trabalho se
consolide com dignidade na implementação dos direitos humanos e na construção
da cidadania rural. (8)
Atualmente,
a doutrina que versa sobre direito internacional do trabalho não deixa de apreciar
os efeitos da globalização para as relações de trabalho. É uma análise da
correlação entre globalização e direito trabalhista. É bem verdade que,
dependendo da opção política do doutrinador, a flexibilização das relações de
trabalho, como conseqüência da globalização, é, às vezes, bem-vista ou
mau-vista. Alguns são expressamente críticos quanto aos efeitos nocivos da
flexibilização no direito trabalhista ao asseverar que a globalização traz
(9): "(...) o aumento do desemprego"; e, mais: "(...) o
fenômeno da globalização, aliado à tentativa de flexibilização dos direitos
trabalhistas afeta o exercício do direito ao trabalho." (10).
Assim,
há uma pertinente associação entre globalização, relações trabalhistas,
direitos trabalhistas e direitos humanos. Ora, pela leitura dos autores supra
citados, é unânime o entendimento no qual a globalização levando à
flexibilização do trabalho faz emergir um direito trabalhista com feições
globalizadas, um direito trabalhista com menos ingerência do poder público.
Se assim tem sido entendido, então, a sugestão que tem sido aceita é aquela de
garantir um status privilegiado aos direitos trabalhistas alçando-os à
categoria de direitos humanos.
Considerando
tais circunstâncias, tem-se asseverado que: "Diante de tais fatos,
necessário se faz um contínuo e atento processo de observação e intervenção do
Direito, para conservar o mínimo ético de garantias para o trabalhador,
condizentes com sua dignidade humana." (11). Este mínimo
ético pode ser entendido dentro do conceito de mínimo existencial,
tão brilhantemente comentado pelo professor Ricardo Lobo Torres. Este
entendimento é reafirmado por outros autores que asseveram que: "Sem a
garantia do efetivo exercício do direito ao trabalho, incluindo-se o direito à
justa remuneração e proteção social, não há como garantir um mínimo de
dignidade ao ser humano." (12). Ou, ainda, como bem lhe define
André Ramos: "Por direitos humanos entendo um conjunto mínimo de direitos
necessários para assegurar uma vida do ser humano baseada na liberdade e na
dignidade." (13). Mais uma vez, há a associação entre um mínimo
de garantias trabalhistas e a dignidade humana.
De
acordo com o novo dimensionamento do Direito Internacional do Trabalho, que considera
a relação entre os direitos humanos e os direitos trabalhistas, hoje já se fala
em um direito humano social-trabalhista consubstanciado em alguns
direitos naturais do homem que estão acima do próprio direito positivo
(14).
Em
suma, os direitos trabalhistas, não apenas os individuais, mas alguns dos
direitos sociais, devem ser entendidos como categorias de direitos humanos e
merecem o mesmo tratamento metodológico que é dispensado a estes. Nesse
entender, os tratados internacionais de natureza trabalhista devem também ser
analisados à luz da problemática dos direitos humanos, sobremaneira, quanto a
sua hierarquia no ordenamento jurídico interno, o que será a seguir estudado.
2. Conflitos entre os Tratados
Internacionais Trabalhistas de Cunho Humanitário e a Constituição Federal
Existe,
atualmente, uma discussão bastante fecunda, posto que responsável pela produção
de inúmeros trabalhos acadêmicos, acerca da hierarquia que os tratados
internacionais de conteúdo de direitos humanos ocupam no ordenamento jurídico
interno brasileiro. Como foi ressaltado no tópico anterior, muitos dos tratados
trabalhistas, incluindo-se os oriundos da OIT, podem apresentar conteúdo de
direitos humanos e, se assim o for, acabam por receber um tratamento
diferenciado dos demais tratados internacionais. Isto já é pacífico na doutrina
pátria e internacional (15).
Cumpre
dizer que um tratado de origem, por exemplo, na OIT, que seria um típico
tratado trabalhista, pode possuir cláusulas de direitos humanos. Não é
necessário que o inteiro teor do tratado seja alçado à categorização de
direitos humanos. É muito comum nestes tratados que os direitos humanos estejam
positivados em apenas um título, uma seção, ou mesmo um artigo. E, neste caso,
apenas aquela parte do tratado, e não o inteiro teor do tratado, terá uma
hermenêutica especial. É esta interpretação diferenciada das cláusulas de
direitos humanos nos tratados de direitos trabalhistas que neste tópico será
analisada.
Para
iniciar este estudo não se pode deixar de citar um hard case cuja menção
é sine qua non para qualquer estudo sobre hierarquia dos tratados
internacionais de direitos humanos. Trata-se do Pacto São José da Costa Rica
(16).
É
teor do inciso LXVII, art. 5º, CRFB, a impossibilidade de prisão civil por
dívidas, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de
obrigação alimentícia e a do depositário infiel. Ocorre, todavia, que a norma
constitucional conflitaria com disposição do Pacto de São José da Costa Rica,
este proibindo qualquer prisão cível por dívida, possibilitando apenas a prisão
do inadimplente da pensão alimentícia. A título de ilustração, vale apresentar
abaixo o teor do Acórdão que definiu tal querela:
Aplicando
o entendimento firmado pelo STF no sentido da constitucionalidade da prisão
civil do depositário infiel nos casos de alienação fiduciária em garantia (DL
911/69, art. 4º), a Turma indeferiu habeas corpus impetrado contra
acórdão do STJ em que se sustentava a derrogação do DL 911/69 em face do art.
7º, item 7, do Pacto de São José da Costa Rica ("Ninguém deve ser
detido por dívida. Este princípio não limita os mandados de autoridade
judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação
alimentar"). Acrescentou-se, ainda, que o mencionado Pacto, dada a sua
natureza infraconstitucional, não pode afastar as exceções à prisão civil por
dívida que foram diretamente impostas pela CF, a qual prevê expressamente, e
independentemente de regulamentação infraconstitucional, a possibilidade de
prisão civil do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de
obrigação alimentícia e a do depositário infiel (CF, art. 5º, LXVII).
Precedente citado: HC 72.131-RJ (17)
Sobre
o Acórdão acima, deve-se esclarecer que não mais subsistem dúvidas quanto a
esta questão; o teor do Acórdão acima transcrito já foi pacificado na
jurisprudência brasileira, malgrado as críticas de autores monistas radicais
que asseveram que deveria, sim, prevalecer o dispositivo do Pacto internacional
e, portanto, vedada a prisão cível por dívida, em respeito à norma
internacional, ou seja, ao direito internacional.
Em
princípio, deve-se organizar os debates sobre o tema. Um deles é sobre a edição
de normas infraconstitucionais que restringem a liberdade com base no LXVII,
art. 5º, da CRF. Neste caso, alguns autores argúem que estas normas (Decreto
911/69, por exemplo) estariam revogadas pela entrada em vigor do Decreto
678/92, já que lhes seria posterior. Outro ponto é a da aplicabilidade do § 2º,
art. 5º, da CRFB, pelo qual o Pacto São José da Costa Rica teria hierarquia de
norma constitucional. Não só o Pacto, mas qualquer outro tratado de direitos
humanos, ou mesmo outro tratado qualquer que possuísse cláusula de direitos
humanos.
São
muitos os julgados sobre a mesma matéria, ou seja, a aplicação do Pacto São
José da Costa Rica para impedir a prisão cível do depositário infiel; todavia,
existem algumas considerações importantes que ainda podem ser feitas. Neste
sentido deve-se mencionar o RE 249.970-RS (18) que confirma a
unanimidade no posicionamento da jurisprudência e traz, inclusive,
considerações conceituais sobre institutos de direito civil. Este Recurso
Especial versa sobre a prisão civil do devedor fiduciante, nas condições
previstas pelo Decreto nº 911/69, reveste-se de plena legitimidade
constitucional e não transgride o sistema de proteção instituído pela Convenção
Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). O Recuso
Especial nº 249.970 foi interposto em face de um Acórdão que dizia valer o
Pacto São José da Costa Rica, portanto, vedada a prisão civil por dívida. O
Acórdão, ora impugnado por este Recurso Especial, diverge da orientação
jurisprudencial firmada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, que, ao
julgar o HC 72.131-RJ, que teve por Relator o Min. Moreira Alves, decidiu que
se reveste de plena legitimidade constitucional o Decreto nº 911/69, que
autoriza a prisão civil do devedor fiduciante, se este, sem justa causa, deixa
de entregar ao credor o bem alienado fiduciariamente em garantia ou, então, a
importância equivalente em dinheiro (19).
Baseia-se
a jurisprudência no fato de a vedação da prisão civil por dívida, no sistema
jurídico brasileiro, possuir extração constitucional. A Lei Fundamental, ao
estabelecer as bases do regime que define a liberdade individual, consagra, em
tema de prisão civil por dívida, uma tradição republicana, que, iniciada pela
Constituição de 1934 (art. 113, nº 30), tem sido observada, com uma única
exceção, a da Carta de 1937, pelos sucessivos documentos constitucionais
brasileiros (CF/46, art. 141, § 32; CF/67, art. 150, § 17; CF/69, art. 153, §
17). A Constituição de 1988, seguindo esta tradição, dispõe, em seu art. 5º,
LXVII, que "Não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável
pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do
depositário infiel".
O
STF tem reafirmado que o § 2º, art. 5º, da CRFB, qualifica-se como típica norma
revestida de eficácia contida ou restringível, eis que, em função de seu
próprio conteúdo material, contempla a possibilidade de o legislador comum
limitar o alcance da vedação constitucional pertinente à prisão civil,
autorizando-o a excepcionar a cláusula proibitória em duas únicas hipóteses:
(a) inadimplemento de obrigação alimentar e (b) infidelidade depositária.
Assim,
o art. 5º, LXVII é um preceito constitucional definido como norma de
eficácia contida, como bem ensina José Afonso da Silva (20) e Maria
Helena Diniz (21). Sendo uma norma de eficácia contida, há a
possibilidade jurídica de o Congresso Nacional instituir a prisão civil nos
casos de infidelidade depositária e de inadimplemento da pensão alimentícia, de
acordo com a Constituição. A delegação normativa não poderia e nem deveria
expor-se a mecanismos de limitação fixados em sede de tratados internacionais,
como a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, por meio do Pacto de São
José da Costa Rica. Este constitui, na verdade, um instrumento normativo
destinado a desempenhar um papel de extrema relevância no âmbito do sistema
interamericano de proteção aos direitos básicos da pessoa humana,
qualificando-se,por este prisma, como peça complementar no processo de tutela
das liberdades públicas fundamentais. E, ao dispor sobre o estatuto jurídico da
liberdade pessoal, prescreve, em seu art. 7º, nº 7, que "Ninguém deve ser
detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade
judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação
alimentar".
É
inquestionável, dentro do sistema jurídico brasileiro, que a normatividade
emergente dos tratados internacionais permite situar tais atos de direito
internacional público, no que concerne à hierarquia das fontes, no mesmo plano
e grau de eficácia em que se posicionam as leis internas de caráter meramente
ordinário, como reconhece a ampla jurisprudência do STF (22),
reforçada pela doutrina majoritária (23). Ressalta o STF em seus
julgados que inexiste, tomando por base o atual texto constitucional, qualquer
precedência ou primazia hierárquico-normativa dos tratados do tipo normativo ou
convenções internacionais sobre a Constituição brasileira. Com efeito, o DIP
não se superpõe, em hipótese alguma, ao que prescreve a Lei Fundamental da
República Brasileira. Daí se justificar que a cláusula inscrita no art. 7º, nº
7, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto São José da Costa Rica
- não vincularia o legislador constituinte, que sempre poderá dispor em sentido
contrário no próprio texto da Constituição.
Reconhecendo,
portanto, a necessária submissão hierárquico-normativa dos tratados
internacionais à ordem jurídica subordinante, consubstanciada na Constituição
Federal (24), impõe-se acentuar, neste ponto, que não há como
interpretar a cláusula inscrita no art. 5º, § 2º, da CRFB, com um sentido
exegético que condicione, ou que iniba, ou, até mesmo, que excepcionalmente
impossibilite o Congresso Nacional de exercer, em plenitude, as típicas funções
institucionais que lhe foram deferidas pelo documento constitucional,
especialmente quando este outorga ao Poder Legislativo expressa autorização
para disciplinar e instituir a prisão civil relativamente ao depositário infiel.
Assim tem se posicionado a doutrina pátria, reafirmada pelo posicionamento do
STF (25).
Assevera
a Egrégia Corte, até com certa razão, que a ordem constitucional vigente no
Brasil não pode sofrer interpretação que conduza ao reconhecimento de que o
Estado brasileiro, mediante convenção internacional, ter-se-ia interditado a
possibilidade de exercer, no plano interno, a competência institucional que lhe
foi outorgada expressamente pela própria Constituição da República.
Complementam dizendo que os tratados internacionais não podem transgredir a
normatividade emergente da Constituição, pois, além de não disporem de
autoridade para restringir a eficácia jurídica das cláusulas constitucionais,
não possuem força para conter ou para delimitar a esfera de abrangência
normativa dos preceitos inscritos no texto da Lei Fundamental (26).
Outra
questão é a da hierarquia do Pacto São José da costa Rica no ordenamento
jurídico brasileiro; se teria status de Constituição ou de lei
infra-constitucional. Deve-se ressaltar que na Argentina, a sua Constituição de
1853, no texto emendado pela Reforma Constitucional de 1994, em seu art. 75, nº
22, estabelece hierarquia aos tratados celebrados em matéria de direitos
humanos sobre a própria Constituição argentina (27); aliás, é
exatamente esta discrepância entre os sistemas de recepção das normas
internacionais que, segundo alguns analistas internacionais, pode vir a
dificultar as relações comunitárias no âmbito do MERCOSUL, mormente porque não
há prognósticos de uma harmonização jurídica para a área em matéria de conflito
de normas (28).
O
STF tem decidido pela não-aplicabilidade do §2º, art. 5º, da CRFB, e mantido a
regra esculpida no LXVII, do art 5º. Este é o posicionamento da jurisprudência
brasileira, contraditado pela doutrina majoritária.
Divergente,
portanto, do posicionamento adotado pelo Egrégio Tribunal, é a doutrina, ao
asseverar que as cláusulas de direitos humanos contidas nos tratados internacionais
devem ser interpretadas à luz do art. 5º, §2º, da CRFB. Por este prisma,
entende a maior parte da doutrina que estas cláusulas de direitos humanos
teriam aplicação, posto que possuiriam, pela interpretação do §2º, art. 5º,
hierarquia de norma constitucional, vindo a se sobrepor ao LXVII, art. 5º, da
CRFB.
Neste
debate, cumpre esclarecer alguns pontos. Primeiro, a doutrina majoritária
entende, assim como o STF, que os tratados, não importa seu conteúdo, devem se
submeter ao processo de internalização: "(...) não se pode concluir a
priori pela desnecessidade da internalização dos tratados de direitos
humanos para incorporá-los ao direito interno, o que levaria à conclusão de que
seríamos monistas quanto a esta matéria específica." (29). São isolados
aqueles que entendem que os tratados internacionais de direitos humanos teriam
aplicação imediata na ordem jurídica interna brasileira. Segundo ponto é a
hierarquia que estes tratados de conteúdo de direitos humanos, ou aqueles que
possuam cláusulas de direitos humanos, tal qual ocorre com os tratados da OIT,
ocupariam na pirâmide jurídica brasileira. Neste ponto, sim, há uma clássica
controvérsia. Como foi demonstrado acima, ao se analisar o Pacto São José da
Costa Rica, o STF tem entendido que tratados de direitos humanos ou aqueles que
contenham cláusulas deste gênero não têm o condão de se sobrepor à
Constituição, como se uma Emenda fossem; divergentemente, entende a doutrina
majoritária, quando apela pela aplicação do §2º, art. 5º, da CRFB. Por este
dispositivo, estas cláusulas contidas nos tratados internacionais, devidamente
internalizados, seriam capazes de emendar a Constituição no que estas
lhe fossem contrárias (30).
Alguns
autores que representam esta corrente devem ser mencionados: Celso de
Albuquerque Mello (31), Cançado Trindade (32), André
Ramos (33), Guilherme Assis de Almeida (34), Flávia
Piovesan (35), Celso Lafer (36) e Nádia de Araújo
(37), dentre outros tantos doutrinadores e acadêmicos. O entendimento
desta corrente pode ser resumido abaixo;
(...) os tratados de
direitos humanos dos quais o Brasil faz parte podem ser considerados como
incluídos no catálogo dos direitos constitucionalmente protegidos,
incorporando-se ao texto da Carta Maior, com natureza de norma constitucional.
Portanto, em caso de conflito, devem prevalecer sobre toda norma que possa
restringi-los. (38)
Complementa
Flávia Piovesan que esta prevalência dos tratados internacionais, em matéria de
direitos humanos, sobre as demais normas internas, inclusive a Constituição,
pode ser sustentada por um tipo de interpretação sistemática e teológica do
texto (39). Chama atenção a brilhante doutrinadora para os possíveis
cenários que podem surgir pela internalização no Brasil dos tratados
internacionais de direitos humanos, ou, como já fora explicado anteriormente,
dos tratados em matéria trabalhista com cláusulas de direitos humanos (40).
Primeiro
poderia coincidir com o direito assegurado pela Constituição e, neste caso, não
haveria nenhum problema, pois:
A reprodução de
disposições de tratados internacionais de direitos humanos na ordem jurídica
brasileira reflete não apenas o fato do legislador nacional buscar orientação e
inspiração nesse instrumental, mas ainda revela a preocupação do legislador em
equacionar o Direito interno de modo a que se ajuste, com harmonia e
consonância, às obrigações internacionalmente assumidas pelo Estado
brasileiro.Neste caso, os tratados internacionais de direitos humanos estarão a
reforçar o valor jurídico de direitos constitucionalmente assegurados, de forma
que eventual violação do direito importará não apenas uma responsabilização
nacional, mas também em responsabilização internacional. (41)
Segundo
cenário ocorreria se os tratados em direitos humanos integrassem,
complementassem e ampliassem o universo de direitos constitucionalmente
previstos. Explica Piovesan que os tratados complementariam as normas
constitucionais na medida em que estariam desenvolvendo o conteúdo da norma
constitucional (42).
Por
fim, um terceiro cenário descrito por Piovesan, seria o caso de os tratados de
direitos humanos contrariarem o direito interno brasileiro (43).
Ora, se os tratados contrariarem normas infraconstitucionais, o STF tem
solucionado este conflito pela aplicação de regras como a later in time.
O problema maior seria se contrariassem a Constituição. Neste caso, Flávia
Piovesan sugere que se aplique a regra que for mais benéfica ao destinatário,
independentemente se se tratar de um Decreto, oriundo de um tratado
internacional, ou mesmo da Constituição brasileira: "Em outras palavras, a
primazia é da norma que melhor proteja, em cada caso os direitos da pessoa
humana." (44); e segue dizendo que: " A escolha da norma
mais benéfica ao indivíduo é tarefa que caberá fundamentalmente aos Tribunais
nacionais e a outros órgãos aplicadores do direito, no sentido de assegurar a
melhor proteção possível ao ser humano." (45).
Outro
expoente desta corrente doutrinária é Cançado Trindade que vem defendendo este
posicionamento há muito tempo, como ele próprio faz lembrar: "A tese que
sustento, como o venho fazendo já por mais de vinte anos em meus escritos é
resumo, no sentido de que (...)" (46). Também pensam da mesma
forma Celso de Albuquerque Mello (47) e Luiz Ximenes Rocha (48).
Desta
forma, há uma divergência entre o posicionamento da jurisprudência e da
doutrina, quando se discute a respeito da aplicabilidade dos tratados
internacionais com cláusula de direitos humanos em face da Constituição
brasileira. E não se pode esquecer que a própria jurisprudência apresenta
divergências (49).
Como
fora acima observado, o STF firmou entendimento no sentido da superioridade da
Constituição Federal sobre os tratados internacionais de direitos humanos e o
STJ, contrariamente, tem entendido que se deva aplicar a norma mais favorável à
pessoa, no caso, o Pacto São José da Costa Rica, mesmo em detrimento de
expresso dispositivo constitucional em contrário, por força da aplicação do
§2º, art. 5º, CRFB. Com isso, confirma-se a discussão sobre o tema que parece
render muitos trabalhos acadêmicos.
Notas
1 Defendemos a autonomia deste direito
desvinculando-o dos estudos de DIP. São autores que também defendem sua
autonomia: Cançado Trindade e Glória Percinoto.
2 LAFER, Celso. A Reconstrução dos
Direitos Humanos. São Paulo: Cia das Letras, 1988.
3 GOMES, Orlando. Direito do
Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1941, p. 10.
4 Interessante notar o que diz Nádia de
Araújo que utilizando o mesmo termo expressa seu entender sobre o tema:
"As normas de DIPr também são baluartes de defesa destes princípios agora
alçados à categoria de normas-chave de todo o sistema
jurídico" (ARAUJO, Nádia de. Direito Internacional Privado.
Op. cit., p. 101.) (grifos
nossos)
5 Ibidem, p. 10.
6 Apud – NASCIMENTO, Amauri
Nascimento. Direito Sindical. São Paulo: Saraiva, 2ª ed., 1991,
p. 18.
7 RÜDIGER,
Dorothee Susanne. "Considerações
sobre os Direitos dos Trabalhadores na Declaração Universal dos Direitos
Humanos", in Os Direitos Humanos e o Direito Internacional,
organizadores: Carlos Eduardo de Abreu Boucault e Nádia de Araújo. Rio de
Janeiro: Renovar, 1999, p. 229.
8 MANIGLIA, Elisabete. "Direitos
Humanos: Razões e Significados no Contexto Rural", in Os Direitos
Humanos e o Direito Internacional, organizadores: Carlos Eduardo de
Abreu Boucault e Nádia de Araújo. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 248.
9 PASTORE, José. Flexibilização dos
Mercados de Trabalho e Contratação Coletiva. São Paulo: LTr, s/ data.
10 NOGUEIRA, Eliana dos Santos Alves.
"O Direito ao Trabalho e a Crise do Emprego – uma Análise do Art. 23 da
Declaração Universal dos Direitos Humanos no Mundo Atual". in Os
Direitos Humanos e o Direito Internacional, organizadores: Carlos
Eduardo de Abreu Boucault e Nádia de Araújo. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.
310.
11
POLLINI, Luis Gustavo. "A
Evolução e o Retrocesso dos Direitos Inerentes à Dignidade Humana no Campo
Trabalhista". in Os Direitos Humanos e o Direito Internacional,
organizadores: Carlos Eduardo de Abreu Boucault e Nádia de Araújo. Rio de
Janeiro: Renovar, 1999, p. 288.
12 NOGUEIRA, Eliana dos Santos Alves.
"O Direito ao Trabalho e a Crise do Emprego – uma Análise do Art. 23 da
Declaração Universal dos Direitos Humanos no Mundo Atual". Op.
cit., p. 319.
13 RAMOS, André de Carvalho. Processo Internacional de
Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 11.
14 SUSSEKIND, Arnaldo. Direito
Internacional do Trabalho. 3ª ed., São Paulo: LTr, 2000, p. 20.
15 Sobre este tema ver os trabalhos do
ilustre doutrinador Valério Mazzuoli.
16 O Pacto São José da Costa Rica,
conhecido como Convenção Americana de Direitos Humanos, foi concluído em 22 de
nov. de 1969, dentro da OEA. Entrou em vigor internacional dia 18 de junho de
1978, intenalizado no Brasil pelo Decreto nº 678 de 1992. Não se deve confundir
o Pacto São José com o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos,
adotado pela Assembléia-Geral da ONU para ratificação e adesão conforme a
Resolução da ONU de nº 2.200, em 16 de dez. de 1966 e entrou em vigor internacional,
conforme o art. 49, a partir de 23 de março de 1976, foi internalizado no
Brasil pelo Decreto nº 226/1991. Ambos os diplomas apresentam semelhante
disposição quanto aos direitos humanos.
17 HC
79.870-SP, rel. Min. Moreira
Alves, 16.5.2000. (HC-79870). Julgado em 22.11.95, Acórdão pendente de
publicação – v. Informativo 14.
18 RE 249.970-RS. Relator: Min. Celso de
Mello: Ementa: alienação fiduciária em garantia. Prisão cível do devedor fiduciante
legitimidade constitucional. Inocorrência de transgressão ao Pacto São José da
Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos). Recurso Extraordinário
conhecido e provido.
19 Este entendimento jurisprudencial tem
sido unânime, pois reafirmado por ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal
(RTJ 163/312, Rel. Min. Moreira Alves - RTJ 164/213, Rel. Min. Maurício Corrêa
- HC 74.798-MG, Rel. Min. Ilmar Galvão - HC 74.875-SP, Rel. Min.
Sydney Sanches - RE 206.086-SP, Rel. Min.
Ilmar Galvão - RE 230.624-PR, Rel. Min. Maurício Corrêa), cujas decisões
enfatizam que a prisão civil do devedor fiduciante absolutamente não transgride
a CRFB, tampouco ofende o sistema de proteção instituído pela Convenção
Americana sobre Direitos Humanos, como é conhecido o Pacto de São José da Costa
Rica.
20 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade
das Normas Constitucionais. 1968, p. 97.
21 DINIZ, Maria Helena. Norma
Constitucional e seus Efeitos. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 101.
22 Ensinamentos encontrados nos julgados do
STF: RTJ 58/70 - RTJ 83/809 - ADI 1.480-DF, Rel. Min. CELSO DE
MELLO.
23 Quer dizer que a doutrina também entende, assim como a
jurisprudência do STF, que os tratados internacionais, quando devidamente
internalizados, adquirem o mesmo nível hierárquico das leis internas. Alguns
autores devem ser citados: JOSÉ ALFREDO BORGES. in Revista de Direito
Tributário, vol. 27/28, p. 170-173; FRANCISCO CAMPOS, in
RDA 47/452; ANTÔNIO ROBERTO SAMPAIO DÓRIA, Da Lei Tributária
no Tempo, p. 41, 1968; GERALDO ATALIBA, Apontamentos de Ciência
das Finanças, Direito Financeiro e Tributário, Revistas dos Tribunais,
p. 110, 1969 ; IRINEU STRENGER, Curso de Direito Internacional Privado,
Rio de Janeiro: Forense, p. 108/112, 1978; JOSÉ FRANCISCO REZEK, Direito
dos Tratados, pp. 470-475, 1984.
24 ADIn
1.480-DF, Rel. Min. Celso de Mello.
25
SARDINI, Gian Paolo Peliciari. "A
Prisão Civil por Dívidas no Direito Brasileiro e os Direitos Humanos", in
Os Direitos Humanos e o Direito Internacional, organizadores: Carlos
Eduardo de Abreu Boucault e Nádia de Araújo. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, pp.
323-336.
26Por todas essas razões, o STF firmou
posicionamento, no RE 249.970-RS, no qual assevera que o Estado brasileiro não
deve ter inibida a prerrogativa institucional de legislar sobre prisão civil,
sob o fundamento no qual o Pacto de São José teria pré-excluído, em sede
convencional, a possibilidade de disciplinação desse mesmo tema pelo Congresso
Nacional. É que, no caso em exame, é o próprio texto constitucional quem
determina a possibilidade jurídica de o Legislador instituir a prisão civil
precisamente na hipótese de infidelidade depositária e também do devedor de
alimentos. Sem se esquecer que o STF equiparou o devedor fiduciante ao
depositário infiel, tendo sido esta discussão um ponto há muito pacificado na
jurisprudência pátria.
Importante
notar que alguns doutrinadores chamam atenção para o fato de o tratado
internacional ter natureza de contrato ou não. Também, há quem diferencie os
tratados internacionais de conteúdo genérico e aqueles de conteúdo específico.
Em caso de conflito entre tratados internacionais e leis, dever-se-á analisar
na espécie não apenas o critério da temporalidade, mas, também, o critério da
especialidade e da natureza jurídica do ato, se de tratado ou de contrato.
Estes aspectos já foram comentados neste capítulo, de forma que, qualquer
interesse maior do leitor, é recomendável que recorra a uma fonte doutrinária
mais segura como: DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado.
Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
27 "No caso especial da Argentina, com
a Reforma Constitucional de 1994, o art. 75, inciso 22, deu aos tratados em
geral hierarquia superior à s leis internas, e aos tratados e convenções de
direitos humanos hierarquia constitucional nas condições de sua vigência, além
de exigir quorum de dois terços do legislativo para sua denúncia. Por
conseqüência, a Corte Constitucional daquele país tem proferido inúmeras
decisões em tema de direitos humanos". (ARAUJO, Nádia, ANDREIUOLO, Inês da
Matta. "A Internalização dos Tratados no Brasil e os Direitos
Humanos", in Os Direitos Humanos e o Direito Internacional.
Org. Carlos Eduardo de Abreu Boucault e Nádia de Araújo. Rio de Janeiro:
Renovar, 1999, p. 102)
28 Assim, de forma geral, considerando a
máxima da hermenêutica jurídica de que lei posterior revoga lei anterior, no
Brasil, o tratado internacional, devidamente internalizado, passa a gerar
efeitos a partir de sua promulgação com o Decreto do Executivo e de estar
sujeito ao mesmo controle que as leis, pois se torna uma norma
infraconstitucional. Isto quer dizer que se for publicada lei federal que lhe
seja inteiramente contrária, aplica-se a regra later in time e o Tratado
internacional, do tipo normativo, que é conteúdo do Decreto do Executivo,
ficará revogado pela lei posterior. Da mesma forma, se o tratado for posterior
à lei, irá revogá-la. Quanto à Constituição, os tratados, por terem hierarquia
idêntica a das leis, jamais poderão revogar uma norma constitucional; e se
forem a elas contrários, poderão ser objetos de uma ADIn ou mesmo sofrer
controle difuso de constitucionalidade.
29 ARAUJO, Nádia, ANDREIUOLO, Inês da Matta.
"A Internalização dos Tratados no Brasil e os Direitos Humanos", in
Os Direitos Humanos e o Direito Internacional. Org. Carlos Eduardo
de Abreu Boucault e Nádia de Araújo. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 110.
30 O termo emendar foi aplicado, de
forma figurativa, no sentido de alteração da CRFB.
31 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direitos
Humanos e Conflitos Armados. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.
32 CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto.
Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Porto Alegre:
Fabris, 1997.
33 RAMOS, André de Carvalho. Processo
Internacional de Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
34 ALMEIDA, Guilherme Assis de. Direitos
Humanos e Não-Violência. São Paulo: Atlas, 2001.
35 PIOVESAN, Flávia. Direito
Internacional dos Direitos Humanos. São Paulo: Max Limonad, 2000; Direitos
Humanos e o Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Max
Limonad, 1996; "Direitos Humanos Globais, Justiça Internacional e o
Brasil", in Arquivos de Direitos, org. Ricardo Lobo Torres e
Celso de Albuquerque Mello, Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
36 LAFER, Celso. A Reconstrução dos
Direitos Humanos. São Paulo: Cia das Letras, 1988.
37 ARAUJO, Nádia, ANDREIUOLO, Inês da
Matta. "A Internalização dos Tratados no Brasil e os Direitos
Humanos", in Os Direitos Humanos e o Direito Internacional.
Org. Carlos Eduardo de Abreu Boucault e Nádia de Araújo. Rio de Janeiro:
Renovar, 1999.
38 Ibidem, p. 104.
39 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos
e o Direito Constitucional Internacional. Op.
cit., p. 83.
40 PIOVESAN, Flávia. "A Constituição Brasileira de 1988 e
os Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos", in Os
Direitos Humanos e o Direito Internacional. Org. Carlos Eduardo de
Abreu Boucault e Nádia de Araújo. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 132.
41 Ibidem, p. 133.
42 Ibidem, p. 134.
43 O posicionamento da ilustre professora
pode ser encontrado em sua obra: PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito
Constitucional Internacional. 4ª ed., São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 112.
44 PIOVESAN, Flávia. "A Constituição
Brasileira de 1988 e os Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos
Humanos", op. Cit., p. 136.
45 Ib.
Id., p. 136.
46 CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto. "Memorial em Prol
de uma Nova Mentalidade Quanto à Proteção dos Direitos Humanos nos Planos
Internacional e Nacional", in Os Direitos Humanos e o Direito
Internacional. Org. Carlos Eduardo de Abreu Boucault e Nádia de Araújo.
Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 09.
47 MELLO, Celso de Albuquerque. Direito
Constitucional Internacional. 1ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 1994, p.
188.
48 ROCHA, Fernando Luiz Ximenes. "A
Incorporação dos Tratados e Convenções Internacionais de Direitos Humanos no
Direito Brasileiro". In Revista de Informação Legislativa,
nº 130, 1996, p. 80.
49 Esta discussão pode ser consultada na
excelente obra de Guilherme Pena de Moraes: Direito Constitucional:
Teoria da Constituição. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004, pp. 31, 32.
NOTA DE ATUALIZAÇÃO (do Editor)
A
matéria objeto do presente trabalho é objeto da Emenda da Reforma do
Judiciário, oriunda da PEC nº 29/2000, do Senado Federal, cujo trâmite
legislativo pode ser verificado clicando
aqui. Referida Emenda acrescenta o § 3º ao art. 5º da Constituição Federal,
com o seguinte teor: “ Os tratados e convenções internacionais sobre
direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão
equivalentes às emendas constitucionais.”
ARIOSI, Mariângela F.. Principais discussões na doutrina e na jurisprudência sobre os tratados de direitos humanos de conteúdo trabalhista . Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 507, 26 nov. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5947>. Acesso em: 08 nov. 2005.