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Comentario al Noveno Laudo del Tribunal Ad Hoc del
MERCOSUR

 

Alejandro Daniel Perotti*

 

 

Sumario

1 Introducción – 2. La Sentencia: Cuestiones Previas – Cuestiones Previas – Cuestiones de Fondo – 3. Decisión – 4 Conclusiones

 

1 Introducción

1. La novena intervención del Tribunal Ad Hoc del MERCOSUR (TAHM)(1) tuvo lugar en el marco de una controversia que enfrentó, llamativamente, a los dos únicos Estados que han sido partes (como Reclamante o Reclamada) en todos los procedimientos del Sistema de Solución de Controversias del MERCOSUR que han culminados con un laudo(2); siendo, además, la segunda vez en que ambos se enfrentan y, coincidentemente, la suerte en ambas situaciones ha sido favorable a la parte Reclamante.

2. La cuestión debatida en el sub examine giró en torno a la compatibilidad de las normas uruguayas que otorgaban determinados beneficios fiscales a la exportación de productos derivados de la lana con la normativa del MERCOSUR, originaria y derivada.

3. La República Argentina, parte Reclamante, sostuvo que Uruguay, a través de la legislación denunciada (especialmente, leyes 13.695, de 1968 y 14.926, de 1979)(3), infringía el Derecho del MERCOSUR, en particular las disposiciones del Capítulo I del TA(4), la Decisión CMC [Consejo Mercado Común] Nº 10/94(5), y por su remisión el ASMC de la OMC(6) y, finalmente, en los términos de la etapa del Relanzamiento del Mercosur, la Decisión CMC Nº 31/00(7).

Asimismo, invocó como uno de los compromisos jurídicos incumplidos por el Estado uruguayo el Entendimiento de 13 de diciembre de 2000(8), suscripto por ambos Estados durante las negociaciones directas(9) que tuvieron lugar en la fase prearbitral.

Argentina peticionó al Tribunal que, en virtud de la violación de las normas mencionadas, (i) requiriera al Gobierno oriental la efectiva eliminación, dentro de los 15 días, de los incentivos otorgados por la ley 13.695 y sus disposiciones reglamentarias, (ii) así como también se abstuviera en el futuro de poner en práctica cualquier otro estímulo o concesión equivalente, que alterare las condiciones de competitividad en el sector concernido, vulnerando así el Derecho del MERCOSUR (originario y derivado); y, por último, (iii) que condenara al Estado reclamado al pago de las costas y costos, en atención a la inobservancia del Entendimiento celebrado en la fase anterior.

4. La defensa uruguaya, reiterando algunos argumentos esgrimidos en el marco del VIIIº Laudo(10), basada en los principios de gradualidad, flexibilidad y equilibrio, expuso que acorde a tales criterios las normas del TA invocadas por la Reclamante (Capítulo I) eran en su mayoría programáticas, por lo que, al no originar obligaciones inmediatamente exigibles, no era admisible alegar su incumplimiento.

En segundo lugar, señaló que cabe desestimar la invocada infracción a lo estipulado en la Decisión CMC Nº 10/94 puesto que tanto en virtud de su contenido como de los principios antes señalados, la armonización en materia de incentivos a las exportaciones intrazona debe alcanzarse de forma gradual y progresiva. Por lo demás, la Decisión CMC Nº 31/00 confirma este argumento, en particular en cuanto el CMC requirió al GMC [Grupo Mercado Común] la presentación de propuestas para la elaboración de disciplinas comunes tendientes a la eliminación definitiva de los incentivos a las exportaciones en el comercio comunitario, dentro del plazo que la misma Decisión determinó, el cual ha sido prorrogado últimamente por la Decisión CMC Nº 16/01 y aún no había caducado al momento de la controversia(11); la propia Delegación argentina de la Reunión de Coordinadores del GMC, concluyó Uruguay, había presentado a comienzos de 2001 un proyecto en tal sentido.

La solicitud de condena en costas también fue contestada por la parte Reclamada, atento a que el Entendimiento alegado por Argentina no quedaba comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 1º del PB(12).

Subsidiariamente, el Gobierno uruguayo invocó – tal como lo hizo en el VIIIº Laudo – la excepción de incumplimiento de los tratados (exceptio non adimpleti contractus), sobre la base del artículo 60 de ambas Convenciones de Viena sobre Derecho de los Tratados(13), en concordancia con el artículo 2º del TA, justificadas en las medidas "tipo espejo" que la Argentina habría adoptado recientemente.

Por tales argumentos, Uruguay solicitó al Tribunal el rechazo in totum del reclamo.

2 La Sentencia

Cuestiones previas

5. El Tribunal(14) se ocupó, en primer lugar, de dejar expresa constancia de las razones (atribuida a una de las Partes) que motivaron que la etapa arbitral, a pesar de sus propias gestiones, insumiera el plazo de casi un año(15).

6. En segundo término, debe destacarse la originalidad que tuvo el Tribunal al plantear en sus Reglas de Procedimiento (artículo 13)(16) la posibilidad de invitar al resto de los Estados miembros – no Partes en el litigio – a «exponer sus puntos de vista» sobre las cuestiones planteadas en la presente controversia, como así también los motivos que impulsaron tal ofrecimiento, a saber «la importancia que en el Mercosur tiene la interpretación uniforme de las reglas comunes propias del sistema de integración, y que la doctrina que emerge de los laudos de los Tribunales Arbitrales puede inspirar la actuación tanto de Tribunales Arbitrales posteriores como de instancias judiciales nacionales»(17).

En cuanto a lo mencionado en primer lugar, esto es la aplicación de la doctrina de los respectivos TAHM por los laudos subsiguientes, tal asertiva del Tribunal no constituye un mero ejercicio académico, sino todo lo contrario. En efecto, la política jurisprudencial adoptada por los diferentes árbitros que han intervenido a lo largo de los nueve laudos ha sido la de fundamentar las alegaciones en la jurisprudencia de los laudos precedentes.

En este sentido, cabe destacar que el Iº Laudo ha sido recordado por los Laudos IIº, IVº, Vº, VIº, VIIº y IXº(18); el Laudo IIº por los laudos IVº, Vº y VIº(19); el Laudo IIIº por los Laudos IVº, VIº y IXº(20); el Laudo IVº por los Laudos VIº, VIIº y IXº(21); el Laudo Vº por los Laudos VIº y VIIº(22), y Laudo VIIIº por el Laudo IXº(23).

En este marco, la necesidad de interpretación uniforme del Derecho del MERCOSUR, a partir de la hermenéutica defendida por los diferentes TAHM, resulta una exigencia indiscutible. Cabe destacar que, además de la diversa filosofía integracionista que resulta de la lectura de las nueve decisiones arbitrales, han existido situaciones claras de divergencia jurisprudencial entre los laudos. Podría considerarse que la divergencia más evidente ha tenido lugar en relación a la determinación del "objeto de la controversia". En tal sentido, mientras los Laudos IIIº y VIº entendieron que el objeto de la controversia, según el sistema establecido en el Protocolo de Brasilia y en el Anexo del Protocolo de Ouro Preto, queda configurado por las alegaciones de cada una de las Partes – Reclamante y Reclamada – realizadas tanto en las etapas prearbitrales como también las efectuadas ante el propio Tribunal Arbitral (Escrito de Reclamación y Escrito de Respuesta)(24), los Laudos Iº, IIº, IVº y IXº mantuvieron, por el contrario, que aquél queda determinado sólo por los argumentos y pretensiones hechas valer por las Partes en las fases previas del procedimiento (negociaciones directas e intervención del GMC, o tramitación ante la CCM [Comisión de Comercio del MERCOSUR]), no pudiendo ampliarse los mismos en ocasión de la intervención ante el Tribunal Arbitral.(25)

7. La segunda razón sobre la cual el Tribunal basó su sugerencia para que los Estados Partes terceros a la controversia pudieran elevar observaciones escritas, a saber la circunstancia de que la doctrina de los laudos pueda ser tenida en cuenta por los tribunales nacionales, constituyó una afirmación "de avanzada", tanto desde el punto de vista judicial como normativo.

En efecto, en relación a lo señalado en primer lugar, cabe destacar que la jurisprudencia elaborada por los laudos del MERCOSUR ha comenzado a encontrar eco en las sentencias de los tribunales internos de los Estados Partes. En este sentido, debe citarse la decisión de la 6ª Vara Federal de Porto Alegre de 22 de julio de 2003, que tuvo en cuenta el VIº Laudo emitido por el TAHM.

Debe recordarse que VI° Laudo del TAHM tuvo lugar con motivo de la controversia entre Uruguay, como Parte Reclamante y Brasil, como Parte Reclamada, sobre la "Prohibición de Importación de Neumáticos Remoldeados procedentes del Uruguay". El conflicto fue generado por la aprobación de la Portaría N° 8/00(26) de la Secretaría de Comercio Exterior (SECEX) del Ministerio de Desarrollo, Industria y Comercio Exterior del Brasil, la cual prohibió el otorgamiento de licencias de importación de neumáticos recauchutados y usados para consumo o uso como materia prima. El Tribunal Arbitral(27) consideró que la Portaría denunciada era incompatible con las normas del MERCOSUR sobre libre circulación de mercaderías, interpretadas con la complementación de varios principios de derecho internacional, por lo que declaró que Brasil debía adaptar su legislación y permitir la importación de los bienes mencionados provenientes de Uruguay-.(28) (29)

En Brasil, el Ministerio Público Federal inició acción civil pública (ACP), ante la justicia federal, argumentando que la prohibición de importación de neumáticos usados o reformados resultaba necesario con el objeto de proteger la salud pública y el medio ambiente y para evitar la polución, por lo cual debía aplicarse nuevamente el cobro de la multa para tales importaciones, que fue eliminada por el Decreto N° 4.592/03, antes citado. La 6ª Vara Federal de Porto Alegre(30), con base en la determinación del VI° Laudo del TAHM, inadmitió la solicitud del Ministerio Público Federal, destacando que «la prohibición de importación de neumáticos remoldeados de los países del MERCOSUR, contrariando la determinación del Tribunal Arbitral, probablemente vendría a generar problemas en el proceso de integración, lo que no sería deseable, máxime tratándose de una decisión provisoria»(31). El actor apeló la decisión judicial ante el Tribunal Regional Federal de la 4ª Región (TRF-4ªR), el cual confirmó la sentencia recurrida(32), autorizando de esta manera la importación de neumáticos remoldados de los Estados Partes del MERCOSUR, según lo mantenido en el VI° Laudo y de acuerdo a lo previsto en el Decreto 4.592/03.

Desde la óptica normativa, la alegación del Tribunal del IXº Laudo, sobre la consideración de la jurisprudencia de los laudos por los tribunales nacionales, ha tenido una importante evolución a partir de la aprobación del Protocolo de Olivos(33) – que deroga el Protocolo de Brasilia, sobre Solución de Controversias –, cuyo artículo 3º autorizó al CMC a regular el instituto de las opiniones consultivas que sean elevadas al Tribunal Permanente de Revisión (TPR). El Reglamento del Protocolo de Olivos, aprobado por Decisión CMC Nº 37/03, otorga legitimación activa para solicitar las opiniones consultivas al TPR, entre otros, a los Tribunales Superiores de los Estados Partes con jurisdicción nacional, estando pendiente la regulación en detalle del procedimiento que se deberá seguir para efectivizar dichas consultas (artículos 2º y 4º). Frente a ello es de esperar que la doctrina de los laudos de los TAHM, y más en particular del TPR, encuentre una sustancial receptividad en las sentencias de los tribunales de justicia de los Estados Partes.(34)

8. Volviendo al laudo bajo análisis, cabe destacar que la invitación del Tribunal a los Estados Partes terceros a la controversia, para realizar observaciones escritas sobre el asunto litigioso, en los hechos quedó trunca por la oposición de las Partes involucradas.

No resulta arriesgado adelantar que el mecanismo ideado por el Tribunal sea repetido por los futuros tribunales arbitrales; ello sería, además de conveniente, justificado desde todo punto de vista.

9. Una cuestión importante tratada por el Tribunal fue su postura acera del momento de la determinación del objeto de la controversia. En este sentido, la posición del Tribunal fue muy clara al respecto, adhiriendo explícitamente a la posición mantenida por los Laudos Iº, IIº y IVº (ver ut supra); en opinión de los árbitros, no obstante la «confusa redacción» del artículo 28 del Reglamento del PB (aprobado por Decisión CMC Nº 17/98) y la jurisprudencia del IIIº Laudo, «parece claro que, si no se quiere vaciar de contenido la fase pre-arbitral, dicho objeto debe venir necesariamente predeterminado por las cuestiones suscitadas por las Partes a lo largo de las negociaciones directas».(35)

Cuestiones de fondo

10. En primer término, el Tribunal declaró que la Decisión CMC Nº 10/94 torna operativa la voluntad de los Estados Partes, señalada en el artículo 1º TA, de coordinar las políticas pertinentes a fin de asegurar condiciones apropiadas de competencia y de esta manera hacer posible, en lo pertinente, la finalidad del mercado común(36). En este sentido, avanzó el Tribunal, el objetivo de lograr un marco jurídico propicio para la conformación del mercado común, identificado en el artículo 1º del TA, constituye una importante pauta hermenéutica a cuyo amparo ha de ser interpretada la Decisión del CMC Nº 10/94, principalmente su artículo 12 – sobre prohibición de incentivos a las exportaciones intrazona y sus excepciones – y sus remisiones (artículos 4º a 6º y 9º a 11); en otros términos, en tanto la Decisión citada ha sido aprobada, cumpliendo lo dispuesto en el artículo 1º del TA, a fin de garantizar "condiciones adecuadas de competencia entre los Estados Partes" y al mismo tiempo propiciar la elaboración de un ordenamiento normativo para el mercado común, dicho artículo 1º (TA) se erige en pauta interpretativa fundamental de la mentada Decisión, «vinculando así [el Tribunal] la vulneración del objeto y fin del Tratado con la de la normativa adoptada en consecuencia».(37)

En tal contexto el Tribunal confirmó la argumentación del Gobierno argentino – no rebatida por Uruguay –, en el sentido de que el régimen constituye un incentivo a la exportación y cae dentro de la definición de "subvención" contenida en el ASMC de la OMC(38), al cual remite el artículo 1º de la Decisión CMC Nº 10/94 y, además, no puede incluirse entre las excepciones permitidas de incentivos a las exportaciones, enumeradas en el artículo 12 de la citada Decisión.(39)

Reconocida la violación de la Decisión CMC Nº 10/94, el Tribunal examinó el efecto que tuvo la sanción de la Decisión Nº CMC 31/00. Para los árbitros – al contrario de lo sostenido por la Representación uruguaya – la Decisión 31/00, además de reforzar – sin condicionamientos – la prohibición del otorgamiento de incentivos a las exportaciones obrante en el artículo 12 de la Decisión 10/94, sentó las bases para la progresiva armonización y posterior eliminación de las excepciones – hoy permitidas – contenidas en el mismo artículo.(40)

11. La siguiente cuestión analizada por el Tribunal fue la pretensión argentina acerca del incumplimiento de Uruguay del Entendimiento suscripto entre ambos Estados, en el marco de las negociaciones directas que precedieron la vía arbitral.

El Entendimiento fue invocado por Argentina con el objetivo de demostrar «el reconocimiento expreso por Uruguay de los efectos negativos del estímulo que concede a la lana para el comercio intra-Mercosur, así como de la necesidad de suprimirlo»; y su violación a los fines de que el Tribunal estableciera la obligación de la Reclamada de derogar el régimen de estímulos censurado y, en especial, como determinante de «la carga de tener que abonar [Uruguay] la totalidad de las costas y costos del procedimiento arbitral».(41)

Para la Reclamante, el incumplimiento del Entendimiento resultaba alegable en virtud de su naturaleza de «compromiso jurídico», por lo que su violación constituye un «apart[amiento] de la regla pacta sunt servanda y del principio de buena fe».(42) Por el contrario, para Uruguay la observancia o no del mencionado Entendimiento no puede formar parte del objeto de una controversia atento a que, según lo que se desprende del artículo 1º del PB, su eventual violación resulta ajena al ámbito de aplicación del Sistema de Solución de Controversias del MERCOSUR(43). El mismo Estado argumentó, en forma subsidiaria, que la supuesta falta de cumplimiento del Entendimiento encuentra su explicación en la adopción, por parte de Argentina, de «medidas de análoga naturaleza a aquélla que Uruguay se había comprometido a desmantelar», las cuales «habrían alterado radicalmente las condiciones de competitividad», por ello la pretensión acerca de la infracción del Entendimiento, bien podría rechazarse en aplicación de una "excepción de inejecución" (exceptio non adimpleti contractus), bien «no [se] compadecería ni con el principio de buena fe y los principios de equilibrio y reciprocidad inspiradores del proceso de integración, ni con el objetivo de la armonización inherente a las relaciones entre los Estados Partes»; esto último, acreditado según Uruguay por la circunstancia de que «el Entendimiento fue suscrito por las Partes con posterioridad a la Decisión 31/00, asumiendo el criterio de gradualismo y flexibilidad».(44)

El Tribunal, por su parte, realizó varias precisiones sobre esta clase de instrumentos. En primer lugar, destacó que los Entendimientos tienen carta de ciudadanía en el régimen del Protocolo de Brasilia(45), por lo que reconoció – como segunda observación – que su incumplimiento «tiene por efecto, en principio y al igual que las Recomendaciones que el Grupo Mercado Común puede emitir sobre la base del Capítulo III del mismo Protocolo, habilitar la fase siguiente del procedimiento»(46); de cualquier manera, agregó el Tribunal, «[d]e lo dicho no se desprende, por lo demás, que un Entendimiento esté desnudo de efectos procesales más allá de actuar como elemento que puede resultar decisivo para determinar si se dieron las condiciones para avanzar en el procedimiento. Así por ejemplo, despliega también sus efectos a la hora de determinar el objeto de la controversia».(47)

La aseveración del Tribunal acerca de la consecuencia que conlleva el incumplimiento del Entendimiento, como pasaje a la etapa subsiguiente del mecanismo, lleva implícito otra afirmación, cual es que tal circunstancia da por cumplida la etapa de las negociaciones directas(48). Ello así toda vez que – para el Tribunal – «[d]ichas negociaciones entre los Estados Partes implicados en una controversia son imprescindibles para permitir, de no llegar a buen término, el paso a la siguiente fase, representada por la intervención del Grupo Mercado Común».(49)

Si bien las negociaciones directas constituyen el primer eslabón de todo el procedimiento, ello no significa que, inexorablemente, las mismas deban llevarse a cabo en todos los casos, so pena de paralizar el mecanismo. Lo que exige el sistema de solución de controversias es que exista, efectivamente, la posibilidad y la oportunidad de que tales negociaciones puedan desarrollarse. En este sentido, la convocatoria a las negociaciones directas puede ser entendida como una obligación para el Estado reclamante – ya que sin su ofrecimiento no se pueda dar inicio al sistema – y un derecho para el Estado reclamado – ya que constituye una garantía para sus intereses, cuya ausencia puede ser opuesta al avance del procedimiento –. Ahora bien, el Estado reclamado no debe incurrir en un ejercicio "abusivo" de su derecho, por ejemplo negándose a concurrir a las negociaciones directas. En parte, esta doctrina fue enunciado por el Juez del IVº Laudo.(50)

Finalmente, el Tribunal desestimó la solicitud de Argentina, que pretendía que, como consecuencia del incumplimiento del Entendimiento, la Reclamada fuera obligada a asumir la totalidad de los costos y costas del procedimiento arbitral. Para así decidir, el Tribunal hizo valer que «no ha[bía] observado actitud alguna por lo que respecta a Uruguay» que lo hiciera merecedor de tal sanción.(51)

En definitiva, para el Tribunal el Entendimiento suscripto en el marco de las negociaciones directas puede desarrollar en el marco del sistema de solución de controversias, al menos, dos funciones: contribuir en la determinación del objeto de la controversia y – su incumplimiento – provocar el paso a la siguiente fase del mecanismo (intervención del GMC), dando por cumplida la etapa de las negociaciones directas.

12. Uno de los puntos más importantes abordados por la sentencia giró en torno a una de las defensas alegadas por Uruguay: la exceptio non adimpleti contractus(52). La réplica uruguaya iba dirigida a las medidas que, según la Reclamada, habían sido adoptadas por Argentina luego de firmado el Entendimiento, y que tenían un efecto similar a las leyes y decretos denunciados en la controversia.

a. Tal como antes se señaló, Uruguay invocó en el marco del VIIIº Laudo la excepción de incumplimiento.(53)

En dicha oportunidad, al ser demandado por el régimen del IMESI (impuestos específico interno) aplicado a la importación de cigarrillos provenientes de Paraguay, la República Oriental mantuvo «que, aunque el Art. 7 [Tratado de Asunción] contiene un mandato de carácter imperativo, su carácter de autoejecutoriedad debe ser interpretada de acuerdo al objeto y fin del Tratado y según el principio de equilibrio y reciprocidad. En este sentido, el Uruguay da como ejemplos leyes de los demás países del Mercosur que tienen carácter discriminatorio relativamente a cigarrillos importados, incluso leyes Paraguayas. Desde que no hay reciprocidad y equilibrio, no se puede exigir del Uruguay que elimine el IMESI. Así, entiende que no es respetado el principio de reciprocidad de derechos y obligaciones consagrado en el Tratado de Asunción», invocando además «el principio de derecho internacional, contenido en el Tratado de Viena, de "excepción de inejecución": cuando el propio Paraguay aplica normas discriminatorias a los demás países del Mercosur, no puede exigir que no se le apliquen normas discriminatorias. Es la "exceptio non adimpleti contractus"».(54)

Por su parte, Paraguay replicó la alegación de dicho principio de derecho internacional considerando que «[e]s discutida la relación entre la naturaleza de la presente controversia y el razonamiento relativo al principio del "exceptio non adimpleti contractus", así como la aplicabilidad de dicho principio en el contexto de integración pretendida por las partes contratantes».(55)

Al resolver sobre el asunto, el Juez del VIIIº Laudo reconoció – en definitiva – que la defensa de la exceptio non adimpleti contractus, a pesar de que el ordenamiento jurídico del MERCOSUR tenía su origen en el contexto de un proceso de integración, era susceptible de tener aplicación en el bloque, aún cuando haya resaltado que ello debe ser excepcional y de forma restrictiva.

En tal sentido, el Tribunal, luego de destacar que «su aplicación en derecho internacional está sometida a restricciones y cautelas mucho mayores que la utilizada en contractos privados y eso deviene de la naturaleza especial de los tratados», afirmó que «[e]n los tratados multilaterales, hay que tener en cuenta su naturaleza. Los que tratan de derechos humanos, los que tratan de reglas sobre la paz y el desarmen, tienen restricciones más severas aún sobre la aplicación de la excepción y en el ámbito de la institución comunitaria europea, la institución no es aplicable no tiene aplicación», agregando que «[e]n Mercosur, la prudencia recomendaría la aplicación más restrictiva si hubiera una violación de naturaleza fundamental que representara una amenaza a todos los Estados inocentes y tendría que ser invocada siempre de manera solemne por el órgano habilitado en cada uno de los Estados para celebrar y denunciar tratados. Hay que tener en cuenta que esa excepción es muy próxima, en su naturaleza, a la represalia, que tiene sus límites fijados desde la Carta de la ONU a los varios tratados que reglan la solución de disputas internacionales y, además, que tiene que ver con el principio de reciprocidad y por eso mismo, tiene que llevar en cuenta la naturaleza especial que tiene la represión dentro de un proceso de integración. No tiene sentido, en un proceso de integración, que se recurra a la retorsión. Por eso mismo, hay mecanismos de solución de disputas que permiten aplicación, por medio del derecho, de sanciones adecuadas. La "exceptio non adimpleti contractus" tiene el alcance más limitado que se pueda imaginar dentro de una organización de integración regional que busca tornarse un mercado común, porque en esa lo que se busca es la concreción de una situación de derecho para que sea más pronunciada aún de lo que es en el derecho internacional público».(56)

b. Sustancialmente diferente es la doctrina que surge el IXº Laudo.

Luego de rememorar las afirmaciones del VIIIº Laudo, el Tribunal fue terminante al considerar que «la exceptio non adimpleti contractus,… no se entiende pueda resultar extensiva a normativa derivada de la intervención de órganos creados en el seno de un sistema de integración regional con poderes para la elaboración de reglas comunes», como es el caso del MERCOSUR; además, a fin de aventar cualquier duda, agregó que «el ordenamiento jurídico del MERCOSUR (…) ha previsto una vía específica para reaccionar frente a infracciones al mismo por los Estados Partes, vía que no es otra que el sistema de solución de controversias del Protocolo de Brasilia».(57)

En efecto, constató el Tribunal, «el Protocolo de Brasilia se adoptó no sólo para dar, sin más, cumplimiento formal a lo dispuesto en el artículo 3 y en el Anexo III del Tratado de Asunción, sino en el convencimiento de que el mismo serviría para fortalecer las relaciones entre las Partes basadas en la justicia y la equidad, así como en la reciprocidad entendida desde la lealtad hacia el sistema de integración», lo cual viene confirmado asimismo por el propio preámbulo del mencionado Protocolo.(58)

A su vez, anticipándose a los posible contra-argumentos, señaló – recordando la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), en los asuntos 90/63 y 91/63(59) – que «[n]o es preciso, en consecuencia, que estemos ante un "derecho comunitario pleno" para excluir el mecanismo de autotutela del ordenamiento jurídico del MERCOSUR (y no otra cosa es, en última instancia, la exceptio non adimpleti contractus(60)). Antes al contrario, basta para su exclusión con que los Estados Partes hayan previsto, como es el caso del MERCOSUR, un marco específico para solucionar sus controversias, que supedita la adopción de medidas de represalia al incumplimiento del correspondiente laudo(61); marco específico que, junto con el sistema visto en su conjunto desde el mencionado prisma de la lealtad hacia la propia estructura regional y hacia todos los Estados Partes, se vería igualmente defraudado si se permitiera amparar incumplimientos propios en incumplimientos ajenos por la vía de la exceptio non adimpleti contractus».(62)

De esta manera, el Tribunal, interpretando de forma teleológica(63) el «ordenamiento jurídico del Mercosur» en su conjunto(64), desestimó de plano y sin lugar a rebate la aplicación de cualquier especie de excepción de incumplimiento del sistema normativo del MERCOSUR.(65)

La doctrina elaborada por el Tribunal puede resumirse de la siguiente manera: en el marco de un proceso de integración como el MERCOSUR, la instrumentación de un mecanismo de solución de controversias, impide la utilización de las vías de hecho para lograr la aplicación del Derecho del MERCOSUR por los otros Estados Partes o, para eximir a uno de éstos de su estricta observancia; extremo al cual cabe recurrir únicamente en el caso de falta de observancia de los laudos del TAHM, en los términos del artículo 23 PB (en la actualidad, artículos 27, 31 y 32 PO). Tal conclusión viene confirmada por el resto del sistema jurídico del MERCOSUR, a saber el TA (artículo 2º), el preámbulo del PB (hoy PO(66)), el POP (artículo 43) y el principio de lealtad comunitaria (artículo 38 POP). Estos argumentos no resultan debilitados en absoluto por la circunstancia de que el ordenamiento jurídico del MERCOSUR – según el Tribunal – no constituya aún un derecho comunitario «pleno».(67)

c. En definitiva, tal como se ha afirmado en otra oportunidad (2001), del conjunto de normas y principios que conforman el Derecho del MERCOSUR, en especial Tratado de Asunción, Protocolo de Ouro Preto (art. 38 POP, principio de lealtad comunitaria) y Protocolo de Olivos, se desprende que los Estados Partes han contraído una obligación de doble significado, de un lado la de tomar todas las medidas internas necesarias (sean éstas leyes, decretos, reglamentos, decisiones y actos administrativos, sentencias, etc.) para dar plena ejecución a las normas del MERCOSUR, y del otro la de abstenerse de adoptar cualquier regulación o acto estatal (lo cual, como en el supuesto anterior, incluye a todos los Poderes nacionales) que de algún modo puedan afectar, impedir o dificultar la aplicación de las disposiciones mercosureñas en su territorio. Este imperativo jurídico, en su doble modalidad, lo asumen los Estados Partes respecto de todas y cada una de las otras Partes y de las Instituciones regionales. Por ello, la participación en el Tratado de Asunción genera en cabeza del Estado obligado que corresponda el deber de cumplir fielmente el ordenamiento del MERCOSUR y en relación al resto de los Estados el derecho de exigir dicho cumplimiento. En otros términos, la obligación de los Estados Partes de observar todas las disposiciones que conforman el Derecho del MERCOSUR, no se encuentra subordinada al previo cumplimiento por los demás Estados o los Órganos del bloque, toda vez que la misma nace del propio Tratado de Asunción (entre otros, artículos 9º y 22) y, principalmente, de los Protocolos de Ouro Preto (artículos 2º, 9º, 15, 21, 38 y 42) y de Olivos (artículos 1º, 27, 31, 32, 33 y 39) y no de actos u abstenciones de las otras Partes mencionadas.(68)

d. Por otra parte, cabe destacar una afirmación para nada menor del Tribunal. En efecto, llama positivamente la atención la afirmación del Tribunal – contra la amplía mayoría de la doctrina(69) – en el sentido de no negar que el Derecho del MERCOSUR constituya un ordenamiento de carácter "comunitario", sino precisar – únicamente – que el mismo no ha llegado aún a su plenitud.(70) Previamente, el Tribunal afirmó que el Derecho del MERCOSUR conforma un verdadero «ordenamiento jurídico», agregando con cita de Pérez Otermin «que no hay duda que puede y debe calificarse de tal, por mucho que pueda discutirse su plenitud, habida cuenta de que estamos, como se ha descrito, ante un ordenamiento "organizado y estructurado, que posee sus propias fuentes, dotado de órganos y procedimientos aptos para emitirlas, interpretarlas, así como para constatar y sancionar los casos de incumplimiento y las violaciones"». (71)

13. Durante el trámite del procedimiento arbitral, Uruguay elevó al Tribunal el Decreto 121/003, publicado un día antes de la emisión del laudo(72), por el cual se eliminaba la bonificación a la industria de la lana – objeto de la controversia – a partir del 1 de julio de 2003, es decir en el lapso de tres meses. El Tribunal, siguiendo las alegaciones de la Reclamante, consideró irrelevante la presentación de la norma uruguaya a los fines de que sea declarada «la desaparición sobrevenida del objeto del proceso, en la medida en que el propio Decreto pospone la eliminación de la bonificación establecida en la Ley 13.695, por lo que a las exportaciones se refiere, al 1 de julio de 2003», lo cual no condecía con la pretensión Argentina – obrante en el escrito de reclamación – de que el Tribunal dispusiera la obligación del Estado uruguayo de eliminar las normas censuradas en el plazo de quince días.(73)

14. Finalmente, el Tribunal condenó una actitud muy delicada y preocupante. En efecto, haciendo uso de la facultad (excepcional) que le atribuía el artículo 24, inciso 2º, del PB (actualmente, artículo 36 PO), el Tribunal – por primera vez a lo largo de los nueve laudos que se han dictado hasta el momento(74) – impuso al Gobierno uruguayo el pago de todas las costas y costos del procedimiento, salvo los pertenecientes al árbitro nombrado por Argentina. La sanción fue impuesta ante la falta reiterada en que incurrió Uruguay en «la habilitación de los medios necesarios para el funcionamiento del Tribunal que, de buena fe, le correspondía (…); situación esta que fue finalmente remediada por Argentina asumiendo las cargas inherentes al proceso que habían provocado su paralización».(75)

3 Decisión

15. En virtud de las anteriores consideraciones el Tribunal decidió – haciendo lugar parcialmente al reclamo argentino – intimar al Gobierno uruguayo a eliminar en el plazo de 15 días el régimen de bonificación denunciado, aunque no hizo lo propio respecto a la solicitud de la Reclamante a fin de que Uruguay se abstuviera en el futuro de adoptar normas que tuvieran el mismo efecto. Adicionalmente, como se expuso, el fallo condenó a la Reclamada al pago de las costas y costos, excepto los que respondieran al árbitro designado por Argentina.

4 Conclusiones

a. La decisión arbitral comentada comparte con el Iº Laudo una clara adhesión a los principios jurídicos del Derecho comunitario. En tal sentido, no resulta un dato de menor importancia la cita que hizo el Tribunal de la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia de las Comunidades Europeas y de la Comunidad Andina.

b. El contenido del fallo se distingue sustancialmente del IIº Laudo del TAHM, el cual también se ocupó de la Decisión CMC Nº 10/94. En esta ocasión el Tribunal ni siquiera puso en dudas - a diferencia de aquella decisión – la aplicación inmediata y las obligaciones resultantes de la mentada Decisión del Consejo.

c. Debe destacarse asimismo el esfuerzo hermenéutico, signado ampliamente por el método finalista, que realizaron los jueces a fin de reconocer la plena aplicabilidad de la Decisión CMC Nº 10/94, a pesar de los argumentos de Uruguay sobre la programaticidad de las normas del TA y del efecto que habría tenido la Decisión CMC Nº 31/00.

d. De invalorable importancia resulta también el "mecanismo" propuesto por el Tribunal, acerca de la posibilidad que puede ofrecerse a los demás Estados Partes, terceros a la controversia, de presentar observaciones escritas en la fase arbitral. Resulta aconsejable que en el futuro tanto los Tribunales Ad Hoc como el Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR (Protocolo de Olivos) pongan en práctica dicho mecanismo, no sólo en lo que respecta a los Estados Partes ajenos a la controversia sino también a determinados órganos del MERCOSUR.(76)

e. Igual o mayor trascendencia debe atribuirse al reconocimiento de los Laudos como fuentes normativas que eventualmente podrán ser tenidos en cuenta, no sólo por los futuros TAHM (y ahora, por el TPR) sino principalmente por los jueces nacionales de los Estados Partes, lo cual implica – lógicamente – la potestad de los particulares (personas físicas y jurídicas) de invocarlos ante las mismas instancias judiciales internas.

f. En perfecta lógica jurídica, el Tribunal desechó de plano (en el presente caso, pero con argumentos útiles para el futuro) la alegación de los Estados Partes sobre la vigencia de la exceptio non adimpleti contractus; defensa absolutamente inadmisible e incongruente con el sistema jurídico de un proceso de integración como el del MERCOSUR.

g. Por último, también resulta remarcable la utilización por el Tribunal de la facultad que le venía reconocida por el inciso 2º del artículo 24 PB (actualmente, artículo 36 PO), como sanción frente a actitudes contrarias a la buena fe procesal en que pueden incurrir los Estados al intervenir en el marco del sistema de solución de controversias del MERCOSUR.

Montevideo, 27 de octubre de 2004

______________________________________________________

*Versión sustancialmente modificada y ampliada del artículo del autor, "Nota introductoria sobre el Noveno laudo del Tribunal Ad Hoc del MERCOSUR", RDIM [Revista de Derecho Internacional y del Mercosur] Nº 3, junio 2003, ed. La Ley, Buenos Aires, págs. 158 a 170.

*/ Publicado en RDIM Nº 2, año 9, abril 2005, ed. La Ley, Buenos Aires, págs. 39 a 56.

**Abogado (Univ. Nacional del Litoral, Santa Fe), Master en Derecho Comunitario (Univ. Complutense de Madrid, España), Doctor en Derecho (Univ. Austral, Buenos Aires), Prof. de Derecho de la Integración de la Universidad Austral. Consultor Jurídico de la Secretaría del MERCOSUR. El análisis y las opiniones expresadas son de exclusiva responsabilidad del autor y no reflejan necesariamente las posiciones de los Estados Partes del MERCOSUR ni de la Secretaría del MERCOSUR. <adperotti@mercosur.org.uy ; adperotti@yahoo.com>.

***De próxima publicación en Revista de Derecho Internacional y del MERCOSUR, Nº 2, 2005, ed. La Ley, Buenos Aires, Argentina.

(1) TAHM, laudo de 4 de abril de 2003, Incompatibilidad del Régimen de Estímulo a la Industrialización de Lana otorgado por Uruguay establecido por la Ley 13.695/68 y Decretos complementarios con la Normativa Mercosur que regula la aplicación y utilización de incentivos en el comercio intrazona, asunto 1/03, BOM [Boletín Oficial del MERCOSUR] Nº 24, 2003, págs. 179 a 204.

(2) La Argentina ha intervenido en los Laudos Iº (Argentina/Brasil), IIº (Argentina/Brasil), IIIº (Brasil/Argentina), IVº (Brasil/Argentina), Vº (Uruguay/Argentina), VIIº (Argentina/Brasil) y IXº (Argentina/Uruguay), mientras que Uruguay lo ha hecho en el marco de los Laudos Vº, VIº (Uruguay/Brasil), VIIIº (Paraguay/Uruguay) y IXº.

(3) Leyes 13.695, por la que se modifican los impuestos a las herencias y actos asimilados, a la explotación agropecuaria, detracciones, a la renta, a las actividades financieras, al patrimonio, tributo de sellos, sobretasa inmobiliaria, tributo unificado, tributos aduaneros, etc., a fin de proporcionar los recursos correspondientes para los gastos del Estado, 24/10/1968 (Ley Pineda); y 14.926, por la que se faculta al Poder Ejecutivo a reducir tasas o eliminar la bonificación a las de tejidos en piezas o confecciones, 31/08/1979.

(4) Tratado de Asunción para la constitución del Mercado Común del Sur (MERCOSUR), Asunción, 26 de marzo de 1991; en vigencia desde el 29 de noviembre de 1991.

(5) Decisión CMC Nº 10/94, sobre Armonización para la aplicación y utilización de incentivos a las exportaciones por parte de los Países integrantes del MERCOSUR.

(6) Acuerdo sobre Subsidios y Medidas Compensatorias de la Organización Mundial del Comercio.

(7) Decisión CMC Nº 31/00, sobre Incentivos a las inversiones, a la producción y a la exportación, incluyendo zonas francas, admisión temporaria y otros regímenes especiales.

(8) Entendimiento de 13 de diciembre de 2000, relativo a la controversia planteada por la República Argentina a la República Oriental del Uruguay sobre "Incompatibilidad del Régimen de Estímulo a la Industrialización de la Lana otorgado por Uruguay, establecido por la Ley 13.695 de 1968 y Decretos complementarios con la normativa MERCOSUR que regula la aplicación y utilización de incentivos en el comercio intrazona", suscripto por los Coordinadores del Grupo Mercado Común de Argentina y de Uruguay, en el marco de las Reuniones de la Cumbre de Florianópolis.

(9) Protocolo de Brasilia para la Solución de las Controversias, Capítulo II, artículos 2 a 3.

(10) TAHM, laudo de 21 de mayo de 2002, Aplicación del "IMESI" (impuesto específico interno) a la comercialización de cigarrillos, asunto 3/02, BOM Nº 22, julio – septiembre 2002, pág. 209 (Cuestiones de derecho invocadas por el Uruguay en sus razones Nº 1 y 2 y Cuestiones de Derecho invocadas por el Uruguay en sus contra-razones Nº 1).

(11) Decisión CMC Nº 16/01, sobre Prorroga de los plazos; artículo 3, prorroga del plazo establecido en el artículo 1 de la Decisión CMC Nº 31/00 hasta el 31 de mayo de 2003.

(12) Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias, Brasilia, 17 de diciembre de 1991; en vigencia desde el 22 de abril de 1993.

(13) Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados entre Miembros de la Organización de las Naciones Unidas, 23 de mayo de 1969 y Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados entre Estados y Organismos Internacionales, 21 de marzo de 1986.

(14) El Tribunal estuvo conformado por los Dres. Ricardo Alonso García (España), presidente, Enrique Barreira (Argentina) y Eduardo Mezzera (Uruguay).

(15) TAHM, laudo estímulo a la industrialización de lana, asunto 1/03, cit. (Antecedentes III:10).

(16) TAHM, IXº Laudo, Reglas de Procedimiento, artículo 13 "Presentación de Estados Partes que son terceros en la controversia:

1.      Una vez que la Parte Reclamada hubiere formulado respuesta al escrito de presentación, el Tribunal invitará a los Estados Partes en la controversia a fin que, en un plazo de cinco días, manifiesten si se oponen a que los Estados Partes que son terceros en la controversia puedan presentarse a fin de intervenir en la misma con el alcance del presente artículo.

2.      Transcurrido el plazo del apartado (1) sin que se manifieste oposición, el Tribunal invitará a los Estados Partes terceros en la controversia a que presenten escritos que deberán limitarse a dar a conocer al Tribunal sus puntos de vista con relación a la interpretación de las Normas del Mercosur que hubieren sido invocadas por los Estados Partes en la controversia.

3.      Los escritos a que se refiere el apartado anterior deberán presentarse dentro del plazo de diez días a partir de que los Estados Partes terceros en la controversia hubieren sido notificados de los escritos de presentación y de respuesta.

4.      La comparecencia de los Estados Partes terceros en la controversia no les conferirá el carácter de Partes en la misma y, consecuentemente, no les será oponible el Laudo Arbitral que en ella recayere".

(17) TAHM, laudo estímulo a la industrialización de lana, asunto 1/03, cit. (Antecedentes III:7. El resaltado fue agregado).

(18) TAHM, laudos de 27 de septiembre de 1999, Subsidios a la producción y exportación de carne de cerdo, asunto 2/99, BOM Nº 11, diciembre, 1999, pág. 263 (§§46 y 55: sobre determinación del objeto de la controversia, interpretación teleológica, diferencia entre los tratados de integración y los tratados clásicos y libre circulación de mercaderías); de 21 de mayo de 2001, Aplicación de Medidas Antidumping contra la exportación de pollos enteros provenientes de Brasil, asunto 1/01, BOM Nº 17, junio, 2001, pág. 204 (§§II-C:107, y E-1:138 y 4:147); de 29 de septiembre de 2001, Restricciones de Acceso al Mercado Argentino de bicicletas de Origen Uruguayo, asunto 2/01, BOM Nº 19, diciembre, 2001, pág. 321 (§3.1, párr. 2º); de 9 de enero de 2002, Prohibición de Importación de Neumáticos Remoldeados (Remolded) Procedentes de Uruguay, asunto 1/02, BOM Nº 20, enero – marzo 2002, pág. 345 (§II-A, párr. 12º, sobre determinación del objeto de la controversia); de 19 de abril de 2002, Obstáculos al ingreso de productos fitosanitarios argentinos en el mercado brasileño. No incorporación de las Resoluciones GMC Nº 48/96, 87/96, 149/96, 156/96 y 71/98 lo que impide su entrada en vigencia en el MERCOSUR, asunto 2/02, BOM Nº 21, abril – julio 2002, pág. 221 (§8.12, párr. 2º, sobre buena fe en el cumplimiento de los tratados); estímulo a la industrialización de lana, asunto 1/03, cit. (§VII:57, sobre determinación del objeto de la controversia).

(19) TAHM, laudos aplicación de medidas antidumping, asunto 1/01, cit. (§§II-D-5:130, y E-1:137 y 4:147); restricciones... bicicletas de origen uruguayo, asunto 2/01, cit. (§3.1, párrs. 2º y 3º); prohibición de importación neumáticos remoldeados, asunto 1/02, cit. (§II-A, párrs. 9º, 11º y 12º, sobre determinación del objeto de la controversia).

(20) TAHM, laudos aplicación de medidas antidumping, asunto 1/01, cit. (§§II-B:103 y 106, II-C:107, y E-1:136 y 4:147); prohibición de importación neumáticos remoldeados, asunto 1/02, cit. (§II-A, párr. 8º, sobre determinación del objeto de la controversia); estímulo a la industrialización de lana, asunto 1/03, cit. (§VII:57, sobre determinación del objeto de la controversia).

(21) TAHM, laudos prohibición de importación neumáticos remoldeados, asunto 1/02, cit. (§II-A, párr. 8º, sobre determinación del objeto de la controversia); productos fitosanitarios - no incorporación, asunto 2/02, cit. (§§7.6, 7.7, sobre diferencia entre obligatoriedad y vigencia de las normas del MERCOSUR y 7.8, sobre responsabilidad internacional de los Estados Partes por incumplimiento de la obligación de incorporar en plazo las normas mercosureñas); estímulo a la industrialización de lana, asunto 1/03, cit. (§VII:57, sobre determinación del objeto de la controversia).

(22) TAHM, laudos laudo prohibición de importación neumáticos remoldeados, asunto 1/02, cit. (§II-B.1.a, párr. 3º, sobre la aplicación del derecho internacional a partir del artículo 19 del PB); productos fitosanitarios - no incorporación, asunto 2/02, cit. (§§8.9, sobre el artículo 19 del PB y 8.14, sobre el principio de razonabilidad).

(23) TAHM, laudo estímulo a la industrialización de lana, asunto 1/03, cit. (§VIII:63, sobre exceptio non adimpleti contractus).

(24) TAHM, laudos de 10 de marzo de 2000, Aplicación de Medidas de Salvaguardia sobre productos Textiles (Res. 861/99) del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos (MEOySP), asunto 1/00 (§III.B), y aclaratoria de 7 de abril de 2000 (§1), BOM Nº 13, junio, 2000, págs. 115 y 145; prohibición de importación neumáticos remoldeados, asunto 1/02, cit. (§II-A, párr. 8º, con algunos límites establecidos en el §II-A, párrs. 9º, 10º y 11º).

(25) TAHM, laudos aplicación de medidas restrictivas al comercio recíproco, 1999, cit. (§53); subsidios a la producción y exportación, asunto 2/99, cit. (§§14, 43-46 y 48-51), y aclaratoria de 27 de octubre de 1999, BOM Nº 11, diciembre, 1999, pág. 283 (Respuesta a los puntos 1.1, 1.2, 1.3, 2.1, 2.2 de la solicitud de aclaratoria); aplicación de medidas antidumping, asunto 1/01, cit. (§II-C:107 y F-3.c:201); estímulo a la industrialización de lana, asunto 1/03, cit. (§VII:57 – nota a pie de página –)

(26) Portaría SECEX Nº 8/00, sobre no concesión de licencias de importación de neumáticos recauchutados y usados, clasificados en la posición 4012 de la Nomenclatura Común del MERCOSUR – NCM, y derogación de la Portaría DECEX Nº 18/92, de 25 de septiembre de 2000 (DOU [Diario Oficial de la Unión] 27/09/00). La Portaría Nº 8/00 fue posteriormente derogada por la Portaría SECEX N° 17/03, de 1 de diciembre de 2003 (DOU 02/12/03).

(27) TAHM, laudo prohibición de importación neumáticos remoldeados, asunto 1/02, cit.

(28) El acatamiento de la decisión del TAHM, por parte del Gobierno brasileño, tuvo lugar con el dictado de la Portaría Nº 2/02 SECEX, de 8 de marzo de 2002 (DOU 11/03/02) y del Decreto N° 4.592/03, 11/02/2003 (DOU 12/02/03 pág. 1).

(29) Ver BUSTINGORRI, Ignacio-BARRIENTOS, Alejandro Daniel-CASTRO VIDELA, Santiago María-LANDERA, Eduardo Federico, "Sexto laudo del Mercosur. Una alternativa de solución conforme al derecho comunitario", en "Las sentencias de los Tribunales Arbitrales Ad Hoc del MERCOSUR comentadas" (AA.VV.), Buenos Aires, 2004 (en prensa).

(30) 6ª Vara Federal de Porto Alegre, ACP Nº 5027, proceso Nº 2003.71.00.033004-2, jueza Ana Ines Algorta Latorre (substituta), 22 de julio de 2003 (inédito).

(31) 6º Juzgado Federal de Porto Alegre, ACP Nº 5027, cit. ("Mérito" párr. 10°).

(32) TRF-4ªR, 3ª turma, Decisão Monocrática, AgIn (Agravo de Instrumento) Nº 2003.04.01.033742-9/RS, rela. Des. Fed. Silvia Goraieb, 21/08/2003 (DJU [Diario Judicial de la Unión] 01/09/03).

(33) Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias en el MERCOSUR, Olivos, Argentina, 18 de febrero de 2002; en vigencia desde el 1 de enero de 2004.

(34) En este sentido resulta esclarecedor de la creciente incidencia que el Derecho del MERCOSUR está cobrando entre los jueces y tribunales de los Estados Partes, el "Primer Informe sobre la aplicación del Derecho del MERCOSUR por los Tribunales nacionales" (año 2003), elaborado por la Secretaría del MERCOSUR, documento EST 003/04 CJ, 15/07/2004 (extraído de la página de la Secretaría <http://www.mercosur.org.uy/pagina1esp.htm>). Dicho estudio contiene una recopilación de las sentencias y decisiones dictadas por los jueces y tribunales de los Estados Partes durante el año 2003, en las cuales se aplican normas del Derecho del MERCOSUR.

(35) TAHM, laudo estímulo a la industrialización de lana, asunto 1/03, cit. (§VII:57 – nota a pie de página –, con cita de los Laudos Iº y IVº y del artículo 14, inciso 2º, del Protocolo de Olivos).

(36) TAHM, laudo estímulo a la industrialización de lana, asunto 1/03, cit. (§VI:45).

(37) TAHM, laudo estímulo a la industrialización de lana, asunto 1/03, cit. (§VI:46).

(38) Ello así toda vez que, según el Tribunal, «1) existe una contribución financiera en la medida en que representa una transferencia directa de fondos; 2) la intervención del Gobierno se materializa a través de una entidad de naturaleza pública – el Banco de la República Oriental del Uruguay – responsable de ejecutar los pagos a los operadores; y 3) el beneficio se puede medir por los montos resultantes del porcentaje de la bonificación establecida en la Ley 13.695, que permite a los exportadores uruguayos obtener ingresos mayores de los que resultarían al concretar sus ventas al exterior sin incorporar la referida contribución» [TAHM, laudo estímulo a la industrialización de lana, asunto 1/03, cit. (§VI:51)].

(39) TAHM, laudo estímulo a la industrialización de lana, asunto 1/03, cit. (§VI:47-52).

(40) TAHM, laudo estímulo a la industrialización de lana, asunto 1/03, cit. (§VI:53-56).

(41) TAHM, laudo estímulo a la industrialización de lana, asunto 1/03, cit. (§IV:12, 18, 24 y 25).

(42) TAHM, laudo estímulo a la industrialización de lana, asunto 1/03, cit. (§IV:18 y 24).

(43) TAHM, laudo estímulo a la industrialización de lana, asunto 1/03, cit. (§IV:26 y 32).

(44) TAHM, laudo estímulo a la industrialización de lana, asunto 1/03, cit. (§IV:26, 34 y 33, respectivamente).

(45) El Tribunal señalo al respecto que los Entendimientos «puedan suscribirse en el marco de las Negociaciones Directas entabladas sobre la base del Capítulo II del Protocolo de Brasilia» [TAHM, laudo estímulo a la industrialización de lana, asunto 1/03, cit. (§VII:57. El destacado fue agregado)].

(46) TAHM, laudo estímulo a la industrialización de lana, asunto 1/03, cit. (§VII:57. El destacado fue agregado). En esta dirección, debe recordarse que el Tribunal que intervino en el IIº Laudo aplicó el principio de derecho procesal de preclusión de instancia, al considerar que el sistema de solución de controversias establecido en el PB «prevé un procedimiento compuesto de tres etapas necesarias y sucesivas. La culminación de cualquiera de las dos primeras etapas no produce efectos jurídicos salvo el de habilitar la instancia siguiente» [TAHM, laudo subsidios a la producción y exportación, asunto 2/99, cit. (§34, ver también §§4º y 43); asimismo, laudo aplicación de medidas antidumping, asunto 1/01, cit. (§II-A:97)]. Ver con relación al IIº Laudo, ESTOUP, Luis A., "Un laudo arbitral con matices", diario La Nación, Sección de Comercio Exterior, martes 30 de noviembre de 1999, pág. 20. El Laudo bajo análisis también receptó dicho principio de derecho procesal [TAHM, laudo estímulo a la industrialización de lana, asunto 1/03, cit. (§VII:57-59)].

(47) TAHM, laudo estímulo a la industrialización de lana, asunto 1/03, cit. (§VII:57 – nota a pie de página –).

(48) Confirmado ello, además, tal como lo constata el Tribunal, por el hecho de que Uruguay no objetó en ningún momento la cláusula tercera del Entendimiento que prescribía que "[l]as Negociaciones Directas en curso entre ambos países, conforme al Capítulo II del Protocolo de Brasilia se darán por concluidas satisfactoriamente al cumplirse lo dispuesto en el presente Entendimiento. En caso contrario se proseguirá, sin más trámite, con los procedimientos previstos en el Protocolo de Brasilia" [TAHM, laudo estímulo a la industrialización de lana, asunto 1/03, cit. (§VII:59)].

(49) TAHM, laudo estímulo a la industrialización de lana, asunto 1/03, cit. (§VII:58).

(50) El Tribunal sostuvo en dicha oportunidad que «[l]a no aceptación de Argentina a entablar Negociaciones Directas de acuerdo con el capítulo II del PB no impide considerar que se ha cumplido dicha etapa prevista en el PB como el primer escalón en el sistema de solución de controversias. La obligación que impone el PB es la de procurar una solución mediante negociaciones directas – a lo que se dio cumplimiento en el caso – y no de lograr que tales negociaciones se realicen y menos aún que sean eficaces. De lo contrario, además, caería todo el sistema de solución de controversias ya que su puesta en funcionamiento dependería de la voluntad de cada parte reclamada de entrar en negociaciones directas o no. Por lo demás éstas han sido diseñadas en el esquema de solución de controversias como una instancia breve – 15 días – para dar una oportunidad final a las partes de llegar a un entendimiento antes de ingresar en las etapas siguientes del procedimiento. La no aceptación de una de ellas a usar de esa oportunidad no puede obstaculizar el desarrollo del procedimiento. Este reconoce a la parte reclamante la facultad de avanzar de etapa en etapa sin que la parte reclamada en ningún momento pueda detener la marcha del procedimiento. Una solución diferente sería incongruente con el conjunto del sistema de solución de controversias y lo privaría de sentido al hacerlo potestativo de la parte reclamada» [TAHM, laudo aplicación de medidas antidumping, asunto 1/01, cit. (§II-A:97); ver también, laudo prohibición de importación neumáticos remoldeados, asunto 1/02, cit. (I-D.2, párrs. 4º y 5º)].

(51) TAHM, laudo estímulo a la industrialización de lana, asunto 1/03, cit. (§VII:60).

(52) TAHM, laudo estímulo a la industrialización de lana, asunto 1/03, cit. (§IV:26, 34, 35 y 61).

(53) En otras oportunidades, algunos laudos han parecido reflejar alguna especie de excepción de incumplimiento, en materia de incorporación de las normas del MERCOSUR al derecho de los Estados Partes. Así, el Juez del IVº Laudo, luego de reconocer la obligación que tienen los Estados Partes de internalizar las disposiciones mercosureñas, opinó que su «incumplimiento apareja responsabilidad internacional del Estado que incumple hacia los Estados que sí han cumplido» [TAHM, laudo aplicación de medidas antidumping, asunto 1/01, cit. (§II-D-3:117. El resaltado no es del original); ver en igual sentido, laudo productos fitosanitarios - no incorporación, asunto 2/02, cit. (§7.8)].

(54) TAHM, laudo impuesto interno a los cigarrillos, asunto 3/02, cit. (Cuestiones de derecho invocadas por el Uruguay en sus razones Nº 2 y 3). Más adelante, reafirmó sus argumentos en los siguientes términos: «Una vez más se consagra el principio de "exceptio non adimpleti contractus". (…) Por otro lado, el Paraguay ha creado un impuesto discriminatorio frente a productos extranjeros en el año 2002, el METI, después de terminado el Régimen de Adecuación. […] Incumplimiento de las disposiciones del Art. 2 del Tratado de Asunción: reciprocidad. Los demás países miembros de Mercosur también aplican medidas claramente restrictivas a la comercialización de cigarrillos paraguayos. Además, incluso Paraguay presenta medidas restrictivas a la comercialización de determinados productos originarios del Uruguay» (ibídem, Cuestiones de Derecho invocadas por el Uruguay en sus contra-razones Nº 2 y 3).

(55) TAHM, laudo impuesto interno a los cigarrillos, asunto 3/02, cit. (Cuestiones de derecho invocadas por el Paraguay en sus contra-razones Nº 4).

(56) TAHM, laudo impuesto interno a los cigarrillos, asunto 3/02, cit. (considerandos párrs. 12º a 15º. Los resaltados fueron agregados).

(57) TAHM, laudo estímulo a la industrialización de lana, asunto 1/03, cit. (§VIII:63).

(58) TAHM, laudo estímulo a la industrialización de lana, asunto 1/03, cit. (§VIII:65 – con cita de los artículos 2º TA y 38 PO – y 64, respectivamente. El subrayado figura en el laudo).

(59) El asunto fue planteado por la Comisión frente al incumplimiento de Bélgica y Luxemburgo, configurado por el mantenimiento, con posterioridad al 1 de enero de 1958, del derecho especial que ambos exigían al expedir licencias de importación para determinados productos lácteos. Cabe resaltar que a la fecha indicada quedaban prohibidas tanto la creación de nuevos derechos aduaneros a la importación y exportación o exacciones de efecto equivalente, como el incremento de los existentes al momento de entrar en vigor el Tratado de Roma (art. 12).
        A fin de fundamentar la inadmisibilidad del recurso, los demandados alegaron que «el Derecho internacional,..., reconoce a la parte perjudicada por el incumplimiento de las obligaciones que incumbe a otra parte la facultad de dejar de cumplir sus propias obligaciones», razón por la cual «la Comisión carecía de legitimación para invocar la violación del Tratado». La infracción a la que se referían los Estados era la inobservancia por la Comunidad de la Resolución del Consejo de 4 de abril de 1962, por la cual se establecía que, a más tardar, el 31 de julio de 1962, dicha institución adoptaría una decisión sobre la entrada en vigor de un Reglamento sobre productos lácteos. Este plazo había finalizado sin que el Consejo adoptara la aludida norma comunitaria.
        La respuesta del Tribunal de Justicia fue contundente: «Considerando...;
      «que, en efecto, el Tratado no se limita a crear obligaciones recíprocas entre los diferentes sujetos a los que se aplica, sino a establecer un ordenamiento jurídico nuevo que regula las facultades, derechos y obligaciones de dichos sujetos, así como los procedimientos necesarios par obtener la declaración y la sanción de toda eventual violación;
      «que, en consecuencia, a excepción de los supuestos expresamente previstos, el sistema del Tratado supone la prohibición de que los Estados miembros practiquen la autotutela jurídica;
        «que el incumplimiento de las obligaciones que incumben al Consejo no puede, por tanto, dispensar a los demandados del cumplimiento de sus obligaciones» [TJCE, sentencia de 13 de noviembre de 1964, Comisión/Luxemburgo y Bélgica, asuntos acumulados 90/63 y 91/63, EEE [Edición Especial Española] 1964-1966 pág. 133 (§2)].
        El TJCE se ha expido en el mismo sentido, entre otras, en las sentencias de 16 junio de 1966, Alemania/Comisión, asuntos acumulados 52 y 55/65, EEE 1964-1966 pág. 319 (§12); de 8 de abril de 1976, Defrenne/SABENA (I), asunto 43/75, Rec. 1976 pág. 455 (§§33 y 34); de 11 de enero de 1990, Blanguernon, asunto C-38/89, Rec. I-83 (§§7º-10); de 23 de octubre de 1997, Comisión/Francia, asunto C-159/94, Rec. I-5815 (§§38-40); de 6 de julio de 2000, Comisión/Bélgica, asunto C-236/99, Rec. I-5657 (§32), y de 29 de marzo de 2001, Portugal/Comisión, asunto C-163/99, Rec. I-2613 (§22); del Tribunal de Primera Instancia, sentencia de 30 de abril de 1998, Vlaams Gewest/Comisión, asunto T-214/95, Rec. II-717 (§§54, 79 y 92).
        La misma jurisprudencia ha sido mantenida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA) en las sentencias de 24 de septiembre de 1998, Secretaría General/Ecuador, proceso 2-AI-97, GOAC [Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena] Nº 391, 11/12/98 (§IX); de 5 de julio, 20000, Secretaría General/Venezuela, proceso 46-AI-99, GOAC Nº 592, 17/08/00 (§V); de 24 noviembre de 2000, Secretaria General/Ecuador (Transporte Internacional de mercaderías por carreteras), proceso 15-AI-2000 (§2.2) y Secretaria General/Colombia (Transporte Internacional de mercaderías por carreteras), proceso 16-AI-2000, GOAC Nº 639, 09/02/01 (§6.2); de 14 de marzo de 2001, Secretaría General/Ecuador, proceso 53-AI-99, GOAC Nº 673, 29/05/01 (§2.3, párrs. 3º a 5º); de 5 de octubre de 2001, Demanda de revisión interpuesta por la República Bolivariana de Venezuela contra la sentencia proferida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina dentro del proceso 46-AI-99, proceso 97-DR-2000, GOAC Nº 729, 15/11/01 (§3.7), y de 24 de octubre de 2001, Secretaria General/Colombia (Arancel Externo Común), proceso 26-AI-2001, GOAC Nº 736, 27/11/01 (§§IV, párrs.
5º y 6º y V, párrs. 3º y 4º).

(60) Con cita de Gros Espiell.

(61) Cito aquí el Tribunal, el artículo 23 del Protocolo de Brasilia que habilita la adopción de medidas compensatorias (retorsión) únicamente en el supuesto en el que el Estado vencido en una controversia no adopte las medidas necesarias para dar cumplimiento al correspondiente laudo.
        A su vez, en este contexto, el Tribunal no desaprovechó la oportunidad para poner de manifiesto «que tales medidas compensatorias, cuyo objetivo no es otro que constreñir al Estado obligado a cumplir con lo dispuesto en el laudo, presuponen un gravísimo comportamiento cual es el incumplimiento de éste» [TAHM, laudo estímulo a la industrialización de lana, asunto 1/03, cit. (§VIII:65 – nota a pie de página)]. Trajo en su apoyo la jurisprudencia del TJCA, para quien «siempre y en todos los casos el incumplimiento de una sentencia del órgano jurisdiccional comunitario es de gravedad extrema, y que, como se puede deducir sin mayor esfuerzo dialéctico, es un hecho que afecta a todos los Países Miembros y a todos los Órganos y Entidades de la Comunidad al lesionar directamente el proceso de integración» [TJCA, auto de 20 de octubre de 1999, sumario por incumplimiento de sentencia dictada en el proceso 1-AI-97, Junta/Venezuela, GOAC Nº 500, 25/10/99 (§VI); en igual orientación, autos de 27 de octubre de 1999, sumario por incumplimiento de sentencia dictada en el proceso 3-AI-96, Junta/Venezuela, GOAC Nº 512, 26/11/99 (§12); de 1 de agosto de 2001, sumario por incumplimiento de sentencia dictada en el proceso 34-AI-99, Secretaría General/Perú (§3º) y sumario por incumplimiento de sentencia dictada en el proceso 35-AI-99, Secretaría General/Perú (§2º); de 6 de marzo de 2002, sumario por incumplimiento de sentencia dictada en el proceso 53-AI-99, Secretaría General/Ecuador, GOAC Nº 778, 02/04/02 (§1º), y de 4 de agosto 2004, sumario por incumplimiento de sentencia dictada en el proceso 52-AI-2002, Secretaría General/Venezuela, GO Nº 1108, 25/08/04 (considerandos párr. 2º)].

(62) TAHM, laudo estímulo a la industrialización de lana, asunto 1/03, cit. (§VIII:65. El subrayado figura en el laudo).

(63) Sobre la necesidad de interpretar el Derecho del MERCOSUR a partir del método teleológico, ver TAHM, laudos aplicación de medidas restrictivas al comercio recíproco, 1999, cit. (§§49, párr. 2º, 51, 57, 58 a 60 y 85.i y iii; subsidios a la producción y exportación, asunto 2/99, cit. (§§55, 89 y 92); aplicación medidas de salvaguardia, asunto 1/00, cit. (§§III.C, E, H.2 y 3 y IV.E) y aclaratoria (§3, párr. 6º); restricciones... bicicletas de origen uruguayo, asunto 2/01, cit. (§3.1, párr. 2º); impuesto interno a los cigarrillos, asunto 3/02, cit. (considerandos párr. 2).

(64) «[L]a tarea del Tribunal no consiste en decidir acerca de la aplicación de alguna o algunas disposiciones específicas y aisladas, sino en situar y resolver la controversia planteada bajo la perspectiva del conjunto normativo del MERCOSUR (Protocolo de Ouro Preto, art. 41), interpretándolo a la luz de las relaciones recíprocas que emanan del conjunto de esas normas y de los fines y objetivos que los Estados Partes asumieron explícita e implícitamente al adoptar dichas normas, confirmados por sus actos posteriores en el contexto de un proyecto integrador común» [TAHM, laudo aplicación de medidas restrictivas al comercio recíproco, 1999, cit. (§49, ver también §§50, 51 y 85.i; en sentido similar, laudo aplicación medidas de salvaguardia, asunto 1/00, cit. (§III.D.3)].

(65) Para Estoup "el rechazo categórico de la excepción uruguaya [por el Tribunal] permite despejar por un lado, que esta defensa procesal es casi impracticable y por el otro que el Derecho del MERCOSUR ya funciona como un ordenamiento jurídico independiente" (ESTOUP, Luis A., "Lanas en el MERCOSUR: el Tribunal Arbitral condena a Uruguay a eliminar subsidios", LL [La Ley] de 30/04/2003, pág. 1).

(66) Protocolo Adicional al Tratado de Asunción sobre la Estructura Institucional del MERCOSUR (Protocolo de Ouro Preto), Ouro Preto – Brasil –, 17 diciembre de 1994; en vigencia desde el 15 de diciembre de 1995.

(67) La argumentos del Tribunal (incluyendo el tratamiento del principio de lealtad comunitaria) pueden ampliarse en, del autor, "El artículo 2 del Tratado de Asunción: ¿existe un derecho a violar el derecho?. Del principio de lealtad comunitaria, el non adimpleti contractus y afines", Revista de Comercio Exterior y Aduana, Nº 7, 2003, ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay, págs. 33 a 60.

(68) Ver del autor, "El artículo 2 del Tratado de Asunción…", cit., págs. 47 y 60.

(69) Posición con lo cual siempre disentimos; ver del autor, "Estructura institucional y Derecho en el Mercosur", RDIM Nº 1, enero 2002, págs. 79 a 133.

(70) TAHM, laudo estímulo a la industrialización de lana, asunto 1/03, cit. (§VIII:65).

(71) TAHM, laudo estímulo a la industrialización de lana, asunto 1/03, cit. (§VIII:63).

(72) Decreto 121/003 MEF, por el que se elimina bonificación a textiles, 28/03/2003 (DO [Diario Oficial] 03/04/03, Nº 26.231). Cabe destacar que con posterioridad, el Poder Ejecutivo emitió el Decreto 252/003 MEF, por el que se declara promovida al amparo de lo dispuesto por el inciso segundo del Artículo 11º de la Ley 16.906, la actividad de producción de telas que utilicen como materia prima lana nacional y/o sucia importada, 19/06/2003 (DO 26/06/03, Nº 26.283).

(73) TAHM, laudo estímulo a la industrialización de lana, asunto 1/03, cit. (§IX:68 y 69).

(74) En los ocho Laudos anteriores los gastos irrogados por los trámites fueron solventados – por disposición de cada Tribunal – de la siguiente manera: cada Parte se hacía cargo de aquellos gastos correspondientes al árbitro que designaba, mientras que la remuneración del Presidente del Tribunal y demás costos y costas eran abonados por montos iguales por cada uno de los Estados intervinientes.

(75) TAHM, laudo estímulo a la industrialización de lana, asunto 1/03, cit. (§X:72). El Tribunal destacó asimismo que Uruguay, en ninguna etapa del procedimiento arbitral, justificó su comportamiento (ibídem, §X:74).

(76) En cuanto a los órganos del MERCOSUR que podrían ser beneficiados por dicha posibilidad (observaciones escritas), podrían incluirse los órganos decisorios y la Secretaría del MERCOSUR (SM).
Los primeros en atención a que han sido quienes han elaborados las normas del MERCOSUR.
La alternativa de que la SM pueda exponer observaciones escritas tiene un justificativo fundamental. En efecto, a partir de la Decisión CMC Nº 30/02 la Secretaría del MERCOSUR ha comenzado su proceso de transformación, en vistas a su "conformación [como] un órgano con amplia capacidad operacional, apto para generar un efectivo espacio de reflexión sobre el proceso de integración" (preámbulo). Dicha norma ha dotado a la Secretaría del nuevo Sector de Asesoría Técnica (SAT), cuyo cometido principal es "prestar asesoramiento y apoyo técnico a los demás órganos del MERCOSUR con el objetivo de contribuir para la conformación de un espacio de reflexión común sobre el desarrollo y consolidación del proceso de integración" (Decisión CMC Nº 30/02, Anexo I, punto 1). A su vez, otras funciones del SAT de la SM, relevantes a los fines que se vienen exponiendo, son: (i) en el marco de su informe semestral "identificar, a la luz de una perspectiva común, eventuales carencias, lagunas normativas y dificultades específicas del proceso de integración" y (ii) "[a]nalizar, previamente a las reuniones de los órganos decisorios del MERCOSUR, los proyectos de normas elaborados por los diferentes órganos técnicos del MERCOSUR con el objetivo exclusivo de examinar su adecuación al conjunto normativo del MERCOSUR e identificar eventuales incompatibilidades con normas ya aprobadas o posibles implicaciones para negociaciones en curso". Como puede observarse, la Secretaría del MERCOSUR, a través de su Sector de Asesoría Técnica, se encuentra en una posición muy conveniente para presentar observaciones escritas, en el marco de los procedimientos regulados en el PO; la intervención de la Secretaría garantizaría, de esta manera, un aporte desde la perspectiva común y regional.

* Doutor em Direito da Integração pela Universidade de Austral,
Argentina, Consultor Jurídico da Secretaria do MERCOSUL - Montevidéu, Uruguai, Assessor Jurídico do MERCOSUL da Argentina

Disponível em: https://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/revista/revistajuridica/artigos/Alejandro_rev73.htm

Acesso em: 24 de agosto de 2005.