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O regime patrimonial entre os cônjuges nos países do
Mercosul e no Chile e a harmonização legislativa
Marco Aurélio Lustosa Caminha
procurador do Trabalho da 22ª Região, professor efetivo de Direito
na Universidade Federal do Piauí, mestre em Direito pela Universidade Federal
de Pernambuco, doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais na Universidad del
Museo Social Argentino (Buenos Aires, Argentina)
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1. Introdução
Como decorrência de uma
contínua revolução tecnológica, a globalização econômica atualmente é um fato
consumado. A fase inicial dessa globalização foi a integração dos mercados, que
se encontra concretizada. O que se vive agora são os desdobramentos
institucionais e jurídicos dessa integração que, iniludivelmente, não se fazem
sentir apenas na economia de cada País.
Hodiernamente, quase todas
as ações humanas envolvem pelo menos um aspecto econômico, pois, desde o
nascimento da pessoa até a sua morte, todos os seus atos civis têm alguma
conotação econômica. Conseqüentemente, os reflexos da universalização da
economia se fazem sentir diretamente na vida das pessoas e isso termina por
provocar outras "globalizações". O processo de integração dos vários
países em "blocos regionais" promove o crescente intercâmbio não só
econômico, mas também sócio-cultural, provocando uma inegável pressão no
sentido da unificação das legislações dos Estados integrantes desses blocos.
Dentre tantos aspectos da
legislação que precisam de ser revistos, no âmbito de cada país que se propõe a
participar do processo de integração regional, desperta bastante interesse o
que se refere aos efeitos patrimoniais que resultam do matrimônio.
Através do casamento,
forma-se uma família, que tem sido apontada, historicamente, quiçá, como a mais
importante instituição do Direito. Por isso, cada povo tem razões culturais,
religiosas e históricas para regular, de modo próprio e de acordo com seus
costumes, o instituto do matrimônio. Retirar de uma comunidade hábitos às vezes
milenares, relativos a um assunto tão sagrado como é o caso do casamento, em
prol de uma unificação que tem em conta sobretudo o malfadado proveito econômico,
trata-se de uma missão difícil.
Talvez, a unificação das
legislações em torno do assunto relativo ao casamento deva passar pela
tentativa de máxima preservação dos hábitos e costumes, sem prejuízo de que se
busque o seu alhinhamento na parte que toca à preservação dos direitos de
terceiros alheios a esse ato.
Nesta monografia, faz-se um
apanhado dos principais aspectos patrimoniais do casamento nos países
integrantes do Mercosul (Brasil, Argentina, Uruguai e Paraguai) e também do
Chile (possível novo integrante do Bloco), bem assim alguma comparação, visando
a fornecer algum aporte para os legisladores, a fim de que o considerem quando
forem trabalhar na árdua tarefa de propor a harmonização da legislação dos
países do Mercosul e também do Chile, sobre o assunto.
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2. Regime de bens no
casamento (e no concubinato)
2.1. Noção de regime de
bens
Do casamento decorrem
inúmeros e diferentes efeitos diretos e indiretos, a nível individual dos
cônjuges. No campo patrimonial, tais efeitos recebem largo e complexo
tratamento das legislações civis dos diversos países. A preocupação, nesse
campo, é centrada basicamente na comunicação pós-matrimonial dos patrimônios
dos nubentes e na defesa dos interesses econômicos familiares. Conforme o
regime que for adotado, em decorrência do casamento pode ocorrer que o cônjuge
adquira a propriedade dos bens conjugais. Além disso, o cônjuge se torna
herdeiro do outro (no Brasil, inclusive integrando a sucessão legítima).
Todas essas conseqüências
patrimoniais precisam de ser rigorosamente disciplinadas pelo Legislador, não
só para a defesa da própria família, mas também de terceiros, sob pena de
prejuízo para a realização de negócios jurídicos.
Assim, é mediante o
estabelecimento de regimes legais de bens durante o casamento que o Legislador
estrutura e disciplina os principais aspectos atinentes às relações patrimoniais
dos cônjuges entre si, para com seus filhos e perante terceiros, durante o
casamento.
2.2. O regime de bens nos
países do Mercosul e no Chile
2.2.1.Brasil
2.2.1.1. Regras
2.2.1.1.1. No casamento
No Brasil, em princípio, é
livre a escolha do regime patrimonial no casamento (art. 256 do Código Civil),
podendo os nubentes, antes da celebração do ato, estipular, quanto aos seus
bens, o que lhes aprouver. Na legislação civil encontram-se previstos e
regulados os regimes da comunhão universal de bens (arts. 262 a 268 do Código
Civil), o da comunhão parcial de bens (arts. 269 a 275), o da separação de bens
(arts. 276 a 277) e o regime dotal (arts. 278 a 311).
Atualmente, o regime legal,
ou supletivo, é o da comunhão parcial de bens, ou seja, é aplicável aos casos
de inexistência ou nulidade de convenção antenupcial (que é permitida), ou de
falta de indicação do regime pelas partes, no ato do casamento (art. 258). A
escolha pode recair em um dos modelos legais, ou mesmo, sob expressa combinação
de regras, em pacto específico (regime misto) e cabe aos interessados, salvo
quanto a casos em que é obrigatória a adoção da separação (art. 258, parágrafo
único). É que, em certas hipóteses, impõe-se o regime da separação, para
proteger certas pessoas ou espécies de bens, como por exemplo pessoas idosas ou
menores e os bens a elas relativos.
O regime da comunhão
parcial ou limitada, também definido como legal, passou a ser o regime
supletivo (vigora na omissão de qualquer declaração dos cônjuges sobre o regime
de bens no momento de casarem-se, mas pode ser adotado também por escolha do
casal) a partir da Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977 (art. 50) - antes
vigorava como regime supletivo o da comunhão universal de bens -. A comunhão
parcial ou limitada consiste na separação patrimonial dos nubentes no
casamento, conservando cada qual os bens próprios e comungando-se apenas os
adquiridos na constância do matrimônio (aqüestos), a título oneroso. Persistem
como bens particulares os adquiridos antes do matrimônio, os decorrentes de sua
posterior alienação, os adquiridos por herança ou legado e os integrados, a
título gratuito, ao patrimônio individual de cada consorte.
O regime da comunhão
universal de bens, que durante longo tempo prosperou como o regime legal,
consiste na comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e das
respectivas dívidas, com poucas exceções expressas em lei.
O regime de separação de
bens configura-se pela incomunicabilidade patrimonial, conservando cada cônjuge
o seu acervo e sob sua própria administração, com exceção da alienação e da
oneração de imóveis, em que se exige a outorga (arts. 276 e 277). Pode ser
escolhido pelas partes, mas, como visto, pode ser obrigatório em certos casos.
Não se comunicam, por esse regime, quaisquer bens presentes ou futuros. Porém,
assentou a jurisprudência do STF, depois de inúmeras discussões, que também
neste regime há a comunhão de aqüestos, desde que adquiridos os bens com o
esforço e com o trabalho comum dos consortes, quebrando-se, assim, a rigidez
formal da lei. Compete a administração exclusivamente ao titular do bem, que é
livre para onerá-los, se forem móveis.
O regime dotal, por fim, é
aquele "segundo o qual se transferem ao marido certos bens, para que dos
rendimentos e dos frutos correspondentes retire os valores necessários para as
despesas da família, comprometendo-se aquele a devolvê-los com o fim da
sociedade conjugal. A dotação pode ser feita pela mulher, ou por outra pessoa
em seu nome, constituindo patrimônio sob destinação específica, incomunicável e
restituível com o término do relacionamento conjugal.(1)"
O regime de bens, no
Brasil, obedece, dentre outros, aos seguintes princípios básicos: a eleição
pelos nubentes, inclusive quanto à realização do pacto antenupcial (ou
convenção antenupcial); a imutabilidade do regime eleito e a consagração do
regime na data do casamento.
2.2.1.1.2. Na união estável
2.2.1.1.2.1. Conceito de união
estável
União estável é o termo
que, no Brasil, tem sido utilizado na doutrina e até mesmo pelo legislador,
para fazer referência ao concubinato. Concubinato, segundo Moura
Bittencourt(2), "é a união estável no mesmo ou em teto diferente, do homem
com a mulher, que não estão ligados entre si por matrimônio. É a convivência
more uxorio, ou seja, o convívio como se fossem marido e mulher."
A Constituição, no § 3º do
art. 226, reconhece, para efeito da proteção do Estado, como entidade familiar,
a união estável entre o homem e a mulher, devendo a lei facilitar sua conversão
em casamento. Até o advento da Lei nº 8.971, de 29/12/94, não havia legislação
específica regulando a união estável, mas a jurisprudência já havia criado uma
sistemática sobre o assunto. Atualmente, além da Lei nº 8.971/94, também regula
a matéria a Lei nº 9.278, de 10/5/96.
Para que se caracterize a
união estável, a Lei não estabelece tempo mínimo de convivência. Até algum
tempo atrás, a Lei nº 8.971/94 exigia, apenas para efeito da concessão dos
alimentos, cinco anos de convívio ou existência de prole em comum, mas tal
exigência foi suprimida na Lei nº 9.278/96, artigo 7º. Agora, a caracterização
da união estável e o prazo de convivência, apenas para fins de alimentos, terão
de ser determinados pela Jurisprudência. No Projeto de reforma do Código Civil,
a matéria está definida, estabelecendo em cinco anos o tempo de convivência
necessário para a caracterização da união estável para que o companheiro ou
companheira mereça tratamento igual ao casado, ou de apenas três anos, havendo
filho(s) em comum do casal.
Foi segundo a primeira das
leis mencionadas que o companheiro ou companheira passou a ter direito a
alimentos. Também com base nessa Lei, passou a ter direito à sucessão restrita
consistente no usufruto da quarta parte dos bens do "de cujus",
enquanto não constituir nova união e desde que haja filhos do "de
cujus" ou comuns; ou ao usufruto da metade dos bens do falecido, se não
houver filhos, embora sobrevivam ascendentes; e na falta de descendentes e
ascendentes, terá direito à totalidade da herança. Isso quase equipara os
companheiros aos formalmente casados.
Pelo artigo 8º, ainda da
Lei 8.971/94, os conviventes poderão, de comum acordo, e a qualquer tempo,
requerer a conversão da união estável em casamento, por requerimento ao Oficial
de Registro Civil da Circunscrição de seu domicílio.
Interessante salientar, por
fim, que no Projeto de reforma do Código Civil, união estável passa a ser
diferenciada do concubinato, configurando-se este quando as relações não
eventuais entre homem e mulher derem-se entre pessoas impedidas de casar.
2.2.1.1.2.2. Regime de bens
na união estável
Finalmente, a Lei nº
9.278/96, depois de reconhecer expressamente a união estável como entidade
familiar (art. 1º) e de estabelecer os direitos e deveres dos conviventes (art.
2º), cria o seguinte regime de bens:
"Os bens móveis e
imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união
estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração
comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo
estipulação contrária em contrato escrito.
§ 1º Cessa a presunção do
"caput"deste artigo se a aquisição patrimonial ocorrer com o produto
de bens adquiridos anteriormente ao início da união.
§ 2º A administração do
patrimônio comum dos conviventes compete a ambos, salvo estipulação contrária
em contrato escrito."
Vê-se, portanto, que o
regime legal de bens entre os companheiros é o da comunhão parcial, sendo que,
tal como no casamento, há liberdade de escolha de outro regime, "in
casu", por meio de contrato. Porém, à união estável não se aplicam os princípios
da consagração do regime na data do início da união nem o da sua imutabilidade.
2.2.1.2. Regimes de bens no
projeto de reforma do Código Civil
2.2.1.2.1. No casamento
No Projeto de Código Civil,
em tramitação no Congresso Nacional, muitas disposições atualmente vigentes são
repetidas, mas também há consideráveis mudanças. Inicialmente, cumpre examinar
como ficam as disposições gerais do regime de bens entre os cônjuges e, por
fim, citar quais são as espécies de regimes que estão regulados no Projeto.
No Projeto, fica mantida a
liberdade da celebração de pacto antenupcial (art. 1651) e a irrevogabilidade
do regime de bens depois de celebrado o casamento. Outrossim, o regime legal
continua a ser o da comunhão parcial de bens (art. 1652).
É criada, todavia, a
admissibilidade de alteração parcial do regime de bens, na constância do
casamento, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os
cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos
de terceiros (§ 2º do art. 1651).
Pelo Projeto (art. 1653),
continua sendo obrigatório o regime de separação de bens, sem comunhão de
aqüestos (advertência necessária, tendo em vista a Jurisprudência atual do
Supremo Tribunal Federal, que admite a comunicação de aqüestos mesmo no regime
da comunhão de bens), no casamento : I - das pessoas que o contraírem com
inobservância das causas suspensivas da celebração do matrimônio; II - da
pessoa maior de sessenta anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de
suprimento judicial.
Independente do tipo de
regime de bens adotado, o marido ou a mulher, nos termos do artigo 1654 do
Projeto, pode, livremente: I - praticar todos os atos de disposição e de
administração necessários ao desempenho de sua profissão; II - administrar os
bens próprios; III - desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido
gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial; V -
demandar a rescisão de contratos de fiança ou doação realizados pelo outro
cônjuge sem sua autorização (salvo quanto ao regime de separação absoluta); V -
reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo
outro cônjuge ao concubino ou à concubina, cabendo-lhe provar que os bens não
foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato
por mais de cinco anos; VI - praticar todos os atos que não lhes forem vedados
expressamente.
Igualmente, podem os
cônjuges, independentemente de autorização um do outro, inclusive obrigando
ambos os cônjuges, solidariamente, de acordo com o art. 1655 do Projeto: I -
comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica; e II -
obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir.
Salvo quanto ao regime da
separação absoluta (art. 1659), nenhum dos cônjuges poderá, sem autorização do
outro (salvo se suprida a outrorga pelo Juiz): I - alienar ou gravar de ônus
real os bens imóveis; II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou
direitos; III - prestar fiança ou aval; e IV - fazer doação, não sendo
remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação. São
consideradas válidas doações feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem
economia separada.
Quando um dos cônjuges não
puder exercer a administração dos bens que lhe incumbe, segundo o regime
matrimonial, caberá ao outro (art. 1663): I - gerir os bens comuns e os do
consorte; II - alienar os bens móveis comuns; III - alienar os imóveis comuns e
os móveis ou imóveis do consorte, mediante autorização judicial.
No tocante às espécies de
regimes de bens, a mudança prevista no Projeto de Reforma consiste apenas na
eliminação do regime dotal e na instituição no lugar, do regime da participação
final nos aqüestos, mantidos os outros três regimes (da comunhão parcial, da
comunhão total e da separação de bens).
Como já foram apontadas
anteriormente as características de todos os regimes regulados no vigente
Código Civil, cumpre examinar apenas em que consiste o "novo" regime
a vigorar, ou seja, o da participação final nos aqüestos, regulado nos artigos
1684 a 1698. As regras básicas são as adiante citadas.
Dispõe o artigo 1684, do
Projeto, que "no regime de participação final nos aqüestos, cada cônjuge
possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à
época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos
pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento."
Integram o patrimônio (art.
1685) os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a
qualquer título, na constância do casamento. A administração de tais bens é
exclusiva de cada cônjuge, que os poderá livremente alienar, se forem móveis
(par. único do art. 1685).
Sobrevindo a dissolução da
sociedade conjugal (art. 1686), apurar-se-á o montante dos aqüestos,
excluindo-se da soma dos patrimônios próprios: I - os bens anteriores ao
casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram; II - os que sobrevieram a cada
cônjuge por sucessão ou liberalidade; III - as dívidas relativas aos bens. Os
bens móveis presumem-se adquiridos durante o casamento, salvo prova em
contrário (par. único do art. 1686).
2.2.1.2.2. Na união estável
Segundo o projeto de
reforma do Código Civil, o regime de bens na união estável é livre, ou seja,
pode-se pactuar qualquer regime mediante convenção. Porém, o regime legal ou
supletório é o da comunhão parcial de bens (art. 1737 do Projeto).
O projeto é omisso sobre a
mutabilidade do regime, porém, é claro que aqui não se aplica a regra da imutabilidade,
eis que até mesmo no casamento ela está sendo substituída para permitir-se a
mudança do regime durante a união do casal.
2.2.2. Argentina
2.2.2.1. Notas importantes
sobre as disposições gerais
O regime de bens no
casamento, na Argentina, está regulado na Seção Terceira do Código Civil, que
trata "das obrigações que nascem dos contratos". O Título II da
referida seção intitula-se "da Sociedade Cojugal" e, no artigo 1261,
estabelece que essa sociedade "principia desde a celebração do matrimônio,
e não pode estipular-se que principie antes ou depois". No referido Título
encontram-se as regras específicas que regulam essa sociedade que nasce da
celebração do casamento, mas o Código Civil admite (art. 1262) que seja
regulada, também, pelas regras relativas do contrato de sociedade (Título VII,
da mesma Seção), naquilo que não se opuserem ao disposto no Título II.
O capital da sociedade
conjugal se compõe de bens de duas categorias: os bens próprios da mulher e
bens que o marido introduz ao matrimônio, ou que, adiante, adquira por doação,
herança ou legado (art. 1263). Por sua vez, os bens que se acrescentam ao
capital da sociedade durante o casamento são chamados gananciales (lucrativos,
em Português). De maneira geral, gananciales são somente os acréscimos, ou
seja, não integram essa categoria os bens que a mulher ou o marido levaram para
a sociedade, nem os bens sub-rogados nestes ou naqueles.
Conforme segue melhor
explicado em item específico, adiante, pelo regime de bens no casamento na
Argentina, pertencem à sociedade, para efeito de divisão por metade entre os
cônjuges ou seus herdeiros, quando da sua dissolução, como gananciales "os
bens existentes à sua dissolução, se não se provar que pertenciam a algum dos
cônjuges quando se celebrou o matrimônio, ou que se lhes adquiriu por herança,
legado ou doação" (art. 1271). São também gananciales os bens que cada um
dos cônjuges, ou ambos, adquiriram, por qualquer título que não seja herença,
doação ou legado, além de outros, todos mencionados no art. 1272.
A respeito de convenções
matrimoniais, a regra geral é a da proibição. Antes da celebração do
matrimônio, os nubentes podem fazer convenções que tenham unicamente os
seguintes objetivos (art. 1217):
1º A designação dos bens
que cada um leva ao matrimônio;
2º A reserva à mulher do
direito de administrar algum bem de raiz dentre os que leva ao matrimônio, ou
que adquira depois por título próprio;
3º As doações que o esposo
fizer à esposa;
4º As doações que os
esposos se façam dos bens que deixarem por seu falecimento.
Quanto aos encargos
sociais, de acordo com o artigo 1275 do Código Civil, constituem encargos da
sociedade conjugal:
1º A manutenção da família
e dos filhos comuns; e também dos filhos legítimos de um dos cônjuges; os
alimentos que um dos cônjuges está obrigado a dar a seus ascendentes;
2º Os reparos e conservação
em bom estado dos bens particulares do marido ou da mulher;
3º Todas as dívidas e
obrigações contraídas durante o matrimônio pelo marido, e as que contrair a
mulher nos casos em que pode legalmente obrigar-se;
4º O que se der, ou se
gastar na colocação dos filhos do matrimônio;
5º O perdido por fatos
fortuitos, como loteria, jogo, apostas etc.
2.2.2.2. Regras
2.2.2.2.1. Código Civil,
antes da derrogação pelas Leis 11.357 e 17.711: regime da comunhão de
"gananciales"
Até o advento das Leis
11.357 e 17.711, não havia qualquer divergência entre os doutrinadores. Para
eles, o regime de bens no Casamento, adotado no código civil argentino, tal
como concebido pelo seu elaborador (Vélez Sarsfield), era o da comunhão de bens
ou, conforme o próprio código, o regime da sociedade conjugal.
Na forma preconizada por
Vélez Sarsfield, o regime matrimonial da sociedade conjugal, legal e forçoso,
compreendia as seguintes características: unidade de massa, unidade de
administração, unidade de responsabilidade, massa destinada a partição e
divisão ulterior à dissolução da sociedade.
Ao reunirem seus bens pelo
ato do matimônio, os cônjuges formavam uma unidade de bens denominada sociedade
conjugal, com administração confiada ao marido. Todos os bens que se
acrescessem pertenciam à sociedade e, no caso de dissolução, os bens sociais
eram divididos meio a meio.
Essa era a regra que,
todavia, restou alterada com o advento das Leis 11.357 e 17.711.
2.2.2.2.2. Código Civil,
depois da derrogação pelas Leis 11.357 e 17.711: de separação, de comunhão ou
misto?
Depois das leis 11.357 e
17.711, tem-se considerado que desapareceu o regime de bens legal e forçoso,
concebido por Vélez Sarsfield, no qual havia comunhão de móveis e de todos os
bens acrecidos ao capital da sociedade conjugal na constância do casamento (gananciales).
Tudo se deve ao novo texto que essas leis deram ao artigo 1.276, do Código
Civil, "in verbis":
"Cada uno de los cónyuges tiene la libre administración de sus
bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por
cualquier otro título legítimo, com la salvedad prevista en el art. 1277.
Si no se puede determinar el origen de los bienes o la prueba fuere
dudosa, la administración y disposición corresponde al marido, salvo también lo
dispuesto en el artículo siguiente.
Uno de los cónyuges no podrá administrar los bienes propios o los
gananciales cuya administración le está reservada al otro, sin mandato expresso
o tácito conferido por éste. El mandatario no tendrá obligación de rendir
cuentas".
Ante a disposição supra,
Taquini(3) explica:
"Del texto del artículo emerge com claridad meridiana que no hay
ya unidad de masa: existen, en adelante, dos masas de bienes gananciales;
desaparece la unidad de administración: "cada uno de los cónyuges tiene la
libre administración y disposición de sus bienes...", sin influir el párr.
2º des artículo; consiguientemente, acentuándose la división en la
responsabilidad que instauró la lei 11.357 (arts. 5º e 6º) desaparece la
unidade de obligación.
Es decir, durante el matrimonio el régimen es de separación de bienes.
Solo se ha mantenido un único elemento: la división por mitad de los bienes que
la lei califica de gananciales, los que quedan determinados en el momento en
que se produce la dissolución del régimen; división que está sometida a las
reglas previstas para la liquidación de la comunidade que no ha sufrido
modificación alguna."
A doutrina é oscilante,
quanto à qualificação desse novo regime de bens. Para muitos, o regime deixou
de ser de comunhão de bens para ser misto (separação durante a existência da
sociedade conjual e comunhão para efeito de dissolução); para outros, passou a
ser um regime só de separação.
Evidencianda a oscilação
doutrinária, vejam-se algumas opiniões, citadas por Taquini(4):
Para Fassi, ficou mantido,
mas melhorado, o regime do Código atualizado que foi pela Lei 11.357, sendo seu
principal mérito o de haver dado marco legal à jurisprudência que o havia
desbordado, não havendo operado nenhuma profunda transformação quanto à
administrção da sociedade conjugal, constituindo uma modalidade do regime de
participação.
Llambías, Belluscio,
Zannoni y Méndez Costa, entendem que a reforma implica na adoção do regime de
comunhão de administração separada. Guaglianone, apesar de sustentar que o
regime segue sendo o mesmo, adverte que "não existe agora uma sociedade
conjugal como modo equívoco de designação para uma massa de bens
despersonalizada, porque também se desvaneceu em grande parte essa unidade,
para consolidar-se cada vez com maior força uma pluralidade de patrimônios,
apenas possível no Código de 1869, mas já patente no texto de 1926."
Kaller de Orchanscky
considera que o "novo" regime é o de participação nos acrescidos
("gananciales") e Roguin sustenta tratar-se de um regime misto, porque
durante o matrimônio media a separação de bens, já que os cônjuges administram
e dispõem livremente.
2.2.2.3. Regime de bens nos
projetos de reforma do Código Civil
2.2.2.3.1. Notas sobre os
projetos de reforma
Na Argentina estão
tramitando dois projetos de reforma do Código Civil. Um dos objetivos
principais dessa pretensa reforma é dotar a Argentina de um Código Único Civil
e Comercial, mediante a derrogação do Código Comercial e incorporação de suas
disposições ao Código Civil.
O primeiro dos dois
projetos mencionados teve origem na Resolução da Câmara dos Deputados, de 5 de
setembro de 1992, da qual resultou na constituição de uma Comissão Federal
integrada pelos notáveis Doutores Héctor Alegria, Jorge Horacio Alterini,
Miguel Carlos Araya, María Artieda de Duré, Alberto Mario Azpeitía, Enrique C.
Banchio, Alberto J. Bueres, Osvaldo Camisar, Marcos M. Córdoba, Rafael Manóvil,
Luis Moisset de Espenés, Jorge Mosset Iturraspe, Juan Carlos Palmero, Ana
Isabel Piaggi, Efraín Hugo Richard, Néstor E. Solari e Félix Alberto Trigo
Reprresas Ernesto C. Wayar.
Quanto a esse primeiro
projeto, em 23 de abril de 1993, a Comissão Federal propôs à Comissão de
Legislação Geral da Câmara dos Deputados o texto de um Código Único Civil e
Comercial. Na nota de elevação, deixaram claro o objetivo fundamental de fundir
a matéria civil com a comercial e a advertência de que foram atendidas "as
expectativas de harmonização legislativa que gerou o MERCOSUL."
Em 1º de julho de 1993 a
Comissão de Legislação Geral da Câmara dos Deputados aprovou o projeto, que foi
incluído na Ordem do Dia 1322/93, de 28 de julho de 1993. Em 3 de novembro de
1993, obteve meia sanção na referida Câmara.
O outro projeto foi
elaborado no âmbito do Poder Executivo por uma comissão criada através do
decreto 468/92, composta pelos doutores Augusto César Rivera, Federico Videla
Escalada e Eduardo A. Zannoni. O texto foi remetido ao Senado da Nação com a
mensagem 1622/93, e apareceu no Diário de Assuntos Entrados de 13 de agosto de
1993 (p. 969 e segs.).
No que concerne
especificamente ao regime patrimonial do matrimônio (regime de bens) e também
quanto à sucessão entre os cônjuges, praticamente não há alterações no primeiro
projeto referido (o da Câmara dos Deputados), sendo desnecessários comentários.
Daí por que, cuidar-se-á, adiante, apenas do projeto do Poder Executivo.
2.2.2.3.2. O regime de bens
no projeto de reforma do
Poder Executivo
Constatam-se as seguintes
alterações:
A) No artigo 495,
ampliam-se as possibilidades de convenções anteriores à celebração do
matrimônio. As doações passam a ser permitidas por qualquer dos cônjuges entre
si e não apenas do esposo à esposa, estabelecendo, nesse campo, a igualdade
jurídica dos cônjuges. Acrescenta-se, também, a possibilidade de ESCOLHA DE
ALGUM DOS NOVOS REGIMES EXPRESSAMENTE CRIADOS, que são o DE SEPARAÇÃO DE BENS E
O DE PARTICIPAÇÃO NOS BENS ACRESCIDOS AO CAPITAL DA SOCIEDADE CONJUGAL
(PARTICIPAÇÃO NAS "GANANCIAS").
No regime de separação de
bens, cada um dos cônjuges conserva a livre administração e disposição de seus
bens pessoais, salvo quanto à casa de morada e os móveis que a guarnecem. Cada
um dos cônjuges responde pelas dívidas que contrair, salvo aquelas destinadas a
solver necessidades ordinárias do lar ou ao sustento e educação de filhos. No
regime de participação nos acrescidos (ou de participação nas
"ganancias"), durante o regime, se aplicam as mesmas regras do regime
de separação de bens, porém, no momento de sua dissolução, cada um dos cônjuges
tem direito de participar na metade dos lucros (das "ganancias")
líquidos do outro, determinados mediante a dupla estimação do patrimônio
inicial e do patrimônio final. Se a dissolução se der por morte de um dos
esposos, seus sucessores têm os mesmos direitos que o causante.
Não elegendo os cônjuges
algum desses regimes, vigora o REGIME LEGAL que é o da COMUNHÃO DOS BENS
ACRESCIDOS AO CAPITAL DA SOCIEDADE (COMUNHÃO DE "GANANCIAS"), sobre o
qual, aliás, já se tratou linhas atrás, inclusive apontando a oscilação
doutrinária no que concerne à sua denominação.
B) No artigo 498, cria-se a
possibilidade de alteração do regime matrimonial durante o matrimônio, o que se
justifica, já que sendo aberta a possibilidade de escolha entre os dois regimes
possíveis antes do casamento, não há razão para negá-la durante o casamento.
2.2.3. Uruguai
2.2.3.1. Regras
2.2.3.1.1. Liberdade,
através de convenções matrimoniais
No Uruguai, antes do
casamento, os nubentes podem fazer as convenções especiais que julgarem
convenientes, desde que não se oponham aos bons costumes e se conformem com as
disposições estabelecidas no Código Civil. Somente na falta de convenção é que
a sociedade conjugal, quanto aos bens, se regerá segundo o Capítulo II,
intitulado "Sociedade Legal" e, subsidiariamente, desde que não
afronte o disposto no citado capítulo, pelas regras do contrato de sociedade
(parte final do art. 1938 e art. 1950).
Enfim, por meio das
capitulações, os cônjuges podem pactuar o regime de bens que desejarem,
respeitados o Código e a ordem pública.
As convenções devem ser
feitas antes da celebração do casamento e serão irrevogáveis a partir do dia da
celebração (arts. 1942 e 1944), mas poderão compreender bens que os cônjuges
venham a adquirir depois de celebrado.
2.2.3.1.2. Regime legal ou
supletório
2.2.3.1.2.1. Antes da
derrogação do Código Civil pela Lei 10.783
O regime legal dos bens,
até o advento da Lei 10.783, era imutável. Consistia num regime que a doutrina
uruguaia caracteriza como um regime composto da comunidade de bens acrescidos
ao capital social (comunidade de gananciales) e dotal.
Consideram-se bens próprios
os que cada cônjuge tinha antes do casamento; os que adquirissem depois por
herança, legado ou doação; os sub-rogados; os que fossem adquiridos ainda que a
título oneroso por causa anterior ao matrimônio; a fazenda adquirida pela
mulher casada com empréstimo de Banco Hipotecário, segundo o art. 17 da Lei
9385. Por sua vez, o Código considerava como dote o conjunto de bens próprios
da mulher e os adquiridos por herança, legado ou doação, cujo usufruto e
administração pertencessem ao marido, enquanto a propriedade continuava sendo
da mulher.
Bens acrescidos ao capital
social (gananciales) eram todos os bens adquiridos pelos cônjuges a título
oneroso durante o matrimônio e os que se encontrassem em poder dos mesmos no
momento da dissolução da sociedade, salvo prova em contrário. Também o eram o produto
do trabalho; os bens adquiridos por fatos fortuitos, os frutos dos bens
próprios, o usufruto dos bens de filhos de matrimônio anterior, o aumento de
valor dos bens próprios e o edifício construído sobre terreno póprio de um dos
cônjuges, abonando-se o valor do solo ao cônjuge a quem pertencia, os bens que
deveriam ser adquiridos durante o matrimônio e as cabeças de gado que
excedessem as que fossem levadas ao matrimônio.
O marido era o chefe, único
administrador e representante da sociedade; podia dispor livremente dos bens
gananciales a título oneroso; só podia dispor a título gratuito, por meio de
doação, para colocação de filhos do matrimônio e para objetos de piedade ou
beneficência e, por via testamentária, somente podia dispor da sua metade de
gananciales. O marido também podia alienar os móveis dotais; os imóveis, a
mulher podia alienar, com o consentimento do marido e autorização judicial.
Só extraordinariamente a
mulher se transformava em administradora, nos casos de insanidade, impedimento
ou ausência do marido
Os encargos e obrigações da
sociedade se distinguiam em passivo absoluto e passivo relativo. Ao passivo
absoluto pertenciam as dívidas contraídas durante o casamento, os juros
incidentes nos bens próprios ou acrescidos (gananciales) afetados, os reparos
pequenos ou de simples conservação efetuados nos bens próprios dos cônjuges e
também os reparos maiores em bens acrescidos, os originados da manutenção da
família e da educação dos filhos e o perdido por fato fortuito. Ao patrimônio
relativo correspondem as dívidas por fatos ilícitos do marido ou por atos que
lhe são proibidos.
A sociedade se dissolve por
morte ou declaração de ausência de um dos cônjuges, divórcio, nulidade do
casamento, separação de corpos e separação judicial de bens.
A separação de bens podia
ser requerida pela mulher, por má administração ou concurso de credores do
marido.
Além disso, eram imutáveis
as convenções matrimoniais e deveriam ser feitas antes do matrimônio, sob pena
de nulidade, porque a sociedade, legal ou modificada por pacto escrito, começa
somente no dia da celebração do casamento (arts. 1942 e 1944).
2.2.3.1.2.2. Depois da
derrogação do Código Civil pela Lei 10.783
A Lei 10.783, de 18/9/46,
que trata dos direitos civis da mulher, reformou o sistema acima descrito,
constante do Código Civil.
O regime legal supletório
passou a ser um regime denominado por Vaz Ferreira(5) de regime de comunhão
diferida ou regime de comunhão de administração separada, ou, especialmente,
regime de participação dos acrescidos (gananciales) ou, simplesmente, regime de
participação.
Apesar de continuar sendo
supletório (a regra é a liberdade de escolha do regime), esse regime deixa de
ser imutável e, durante o matrimônio, por mútuo consentimento ou por vontade de
um dos cônjuges, pode ser modificado, mediante requerimento ao juiz, sem que
este possa impor qualquer obstáculo.
Os bens póprios e
acrescidos (gananciales) continuam sendo os mesmos. Todavia, a diferença é que
cada cônjuge passou a ter a livre administração dos seus bens próprios e dos
gananciales que adquirir, ou seja, um cônjuge não tem mais ingerência sobre os
bens do outro. Desapareceu, também, o dote.
O regime segue regras similares
ao da separação de bens, mas, no momento da dissolução, se opera uma conversão
e os bens ficam indivisos, regendo-se a liquidação e a divisão dos bens pelas
regras do códigos, ou seja, as previstas para o regime da comunhão dos
adquiridos (gananciales). Já não se paga nem o dote nem o capital marital.
Somente se pagarão as dívidas e as recompensas, que nessa ocasião se revertem
em comuns. Conseqüentemente, os credores de um cônjuge só podem cobrar seus
créditos contra bens próprios ou comuns que ele administre.
Quanto à liquidação, esta
tem sido objeto de discussão doutrinária. Um primeiro sistema é o da liquidação
única: todos os bens e dívidas sociais constituem, desde o momento da
dissolução, uma só massa. Um segundo sistema é o da dupla liquidação: se
liquidam separadamente as administrações de ambos os cônjuges, devendo cada um,
se de sua gestão ficou algum saldo ativo, entregar ao outro a metade. Por fim,
o sistema do privilégio, pelo qual as duas liquidações se fazem separadamente,
como no sistema anterior, e admite um privilégio dos credores de cada cônjuge
por dívidas sociais, sobre os bens gananciales adquiridos pelo seu devedor.
2.2.4. Paraguai
2.2.4.1. Regras
2.2.4.1.1. No casamento
2.2.4.1.1.1. Código Civil
da Argentina e, posteriormente, a Lei nº 236
O Paraguai, no período de
1º de janeiro de 1877 até quando foi sancionada a Lei nº 236, de 6 de setembro
de 1954, adotava o Código Civil argentino, cujo regime já foi estudado linhas
atrás. Com a mencionada Lei 236, restou ampliada a enumeração de bens próprios
e dos considerados por lei adquiridos na constância do casamento. Na sua
vigência, manteve-se a sociedade conjugal, sob a administração do marido,
todavia, qualquer dos cônjuges, ou ambos em comum acordo, podiam pedir, sem
necessidade de apontar a causa, a dissolução e liquidação da comunhão, o que
significava, em última análise, a possibilidade de implantar um regime de
separação judicial de bens.
Retirado
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