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Por uma visão internacional antropocêntrica dos direitos
humanos, num mundo de terrorismo, guerras, insegurança e avançadas tecnologias
Francisco Gérson Marques de Lima
procurador regional do trabalho da 7ª Região, mestre e
doutor em Direito, professor de pós-graduação em Fortaleza, coordenador geral
do curso de Direito da Faculdade Christus
Sumário: 1 - Apresentação
do tema. O domínio bélico e tecnológico; 2 - Necessidade de preservação dos
direitos humanos. Situamento axiológico e nacional. A visão antropocêntrica; 3
- Antropocentrismo, no plano internacional; 4 - À Guisa de Conclusão;
Referências Bibliográficas.
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1. Apresentação do tema. O
domínio bélico e tecnológico
Ingressamos em um novo
milênio. E o ano de 2002 iniciou com guerras no mundo inteiro, entre nações e
internamente (guerras civis, revoluções, movimentos populares, levantes,
terrorismo...). De seu turno, resultado da atuação atribuída a Bin Laden em
setembro/2001, os Estados Unidos encamparam uma guerra internacional ao
terrorismo. E George W. Bush apregoou a justiça suprema americana ou justiça
infinita, desrespeitando pactos internacionais e autorizando a atuação
norte-americana em outros países, inclusive com expansões de suas agências de
espionagem. Vale dizer: inaugurou uma onda de invasão à soberania de outros
países, especialmente do terceiro mundo, que dependem bastante da economia
estadunidense. Nesta visão norte-americana, os órgãos governamentais dos EUA
podem perseguir pessoas acusadas ou suspeitas de terrorismo no mundo inteiro,
capturá-las e submetê-las aos tribunais norte-americanos, sem a necessidade de
serem públicos os atos processuais. Paralelamente, Bush tem autorizado a
criação de tribunais militares com competência quase ilimitada, sem se importar
com tratados internacionais e deixando de reconhecer a autoridade de alguns
organismos internacionais, como os tribunais penais. Instalou-se um
imperialismo mundial, de ordem cultural e econômica, e, agora, desafiadora e
notoriamente bélica.
O periódico Cartacapital
informou que "o presidente Bush autorizou a constituição de Tribunais
Militares, munidos de competência para permitir a captura de estrangeiros em
qualquer país, bem como realizar julgamentos secretos de qualquer suspeito de
prática ou colaboração com o terrorismo". Com esta atitude, Bush teria
deixado patente que não referendará o Tribunal Penal Internacional, instituído
pelas Nações Unidas em convenção realizada em Roma, em 18/07/98, bem como
deixara claro não mais precisar constituir, sob patrocínio da ONU, Cortes
Penais Especiais, como as que cuidam de crimes contra a humanidade. (1) Toda a
humanidade está jurisdicionada pelo império norte-americano.
E lembrar que o berço do
due process of law foi, justamente, os EUA, o que inspirou Tocqueville (1831) a
exaltar a cláusula garantística de direitos fundamentais na América, tão maravilhado
ficara com esta cláusula constitucional-processual.
Deixou o mundo estarrecido
a atitude tomada pelos EUA, em jan/2002, contra os prisioneiros pertencentes ao
Taleban e à Al-Quaeda, cativos em Guantánamo, na Ilha de Cuba, submetendo-os a
tratamento desumano, degradante e desrespeitoso, sem condições mínimas de
higiene nem comunicação com o mundo exterior, subjugados ao uso permanente de
venda nos olhos e ataduras nos membros. (2) A imprensa divulgou o fato e vários
países invocaram a necessidade de se respeitarem os direitos dos prisioneiros
de guerra, estabelecidos pela Convenção de Genebra. Pressionado, inclusive
internamente, e muito a contragosto, o Presidente Bush teve de rever sua
posição. Mas ficaram a mácula e a visão de Bush sobre os direitos humanos.
Neste cenário, mais do que
nunca, desponta a importância de se volverem os olhos para a Teoria dos
Direitos Humanos, enfocando, agora, com relevo, o devido processo legal, hoje
sob o plano internacional. De fato, pessoas serem acusadas e caçadas em seus
próprios países por um povo estranho, sobremodo com julgamentos sigilosos, e,
em seguida, submetidas a tratamento contrário ao que asseguram os tratados
internacionais, provoca, no mínimo, indagações sobre velhos e tradicionais
temas que, mais do que nunca, precisam ser repensados, senão resgatados no
movimento pendular: donde os EUA extraem legitimidade para inverter a ordem
mundial? Como ficará a soberania dos países nesta nova ordem? E como serão
encarados os direitos humanos, sobretudo no sentido de assegurar aos cidadãos
acusados de terrorismo o direito de defesa, ao contraditório, à publicidade e,
enfim, ao devido processo legal? Responder a estas perguntas com o argumento da
força não é razoável nem sustentável filosoficamente, além de afrontar
princípios de democracia e significar a transitoriedade da nova ordem, pois
nenhum sistema sobrevive muito tempo pela força bruta. Justificar com a
transitoriedade é a mesma coisa que fragilizar a ordem, a qual já se instalará
comprometida, eis que fadada a ser brevemente substituída.
Sem dúvida, o terrorismo,
esta milenar prática disseminada pelo mundo, deve ser combatido. No entanto, em
nome deste combate necessário não pode um país interferir em toda a ordem
mundial, atraindo para si o direito de fazer justiça a qualquer preço, impondo
o seu poder de coação em todo o globo terrestre. E quem garante que os agentes
norte-americanos só caçarão os acusados de terrorismo, se eles próprios estarão
instalados em território de outras nações e, portanto, terão acesso a inúmeras
informações? Como se processarão esta espionagem e a persecução dos acusados? E
como ficarão os sistemas processuais e de garantias desses países, frente à
atuação norte-americana? Serão, simplesmente, relegados? Lembre-se de que o
próximo passo poderá alcançar outras hipóteses de perseguição e de
jurisdicionalização pelos EUA.
Com os meios tecnológicos
de última geração, o direito à intimidade, p. ex., corre sério risco de ser
violado mais e mais. Você, caro leitor, pode estar, neste exato momento, sendo
alvo de investigação, sem o saber. Então, sua liberdade encontra-se ameaçada,
seus mais recônditos segredos podem estar sendo públicos. Seu atuar, portanto,
deve ser comedido, prudente, cauteloso, senão temeroso e simulado. Você está
sendo vigiado muito mais do que imagina. Pare! Não faça o que planeja. Pense
bem, antes de tomar qualquer postura.
Em magnífica reportagem,
intitulada Sorria: Você Está Sendo Filmado, a revista Superinteressante (maio,
2001) demonstra a quebra da intimidade pela tecnologia moderna. A reportagem
começa assim: "Algumas pessoas sabem todos os lugares em que você esteve
no ano passado. Possuem também a lista das mercadorias que você comprou, as
músicas que ouviu e as pessoas com quem conversou. É possível que elas saibam
até a sua preferência sexual. Assustador, não? O motivo alegado para tanta
perseguição é apenas trazer segurança e conforto. Para você". (3) É a
passagem do estado de vigilância para a sociedade de vigilância. A nova
tecnologia de controle se diferencia das anteriores porque é: (a)
descentralizada (entidades e organismos públicos e privados, de várias
espécies, naturezas e localização, participam desse controle) e (b) consensual
(a sociedade convive e aquiesce com esse controle, sem ter a consciência da
dimensão da quebra de sua intimidade e de sua privacidade).
Estes meios tecnológicos
logram grande avanço nos EUA, que aproveitam para espionar seus cidadãos e o
mundo inteiro. Na aldeia global, é exatamente esta a tendência: a tecnologia
invade os países, mas sempre haverá uma tecnologia de ponta (transitória,
superável e dinâmica), pertencente aos países mais ricos e às nações mais
potentes.
Na mesma reportagem, a
Superinteressante prossegue:
"Apesar das críticas,
muitos governos tentam inventar formas de aproveitar a crescente facilidade de
obter informações para aumentar o controle sobre a população. O FBI instalou um
projeto chamado Carnivore, que consiste em grampear a internet de pessoas
suspeitas. Após conseguir licença judicial, agentes instalam uma caixa no
provedor de acesso, que registra o tráfego de e-mails e de sites para a conta
específica. A mesma agência possui convênios com empresas especializadas em bancos
de dados e companhias de transporte para obter delas informações detalhadas
sobre os cidadãos.
Já na Inglaterra, os
provedores de acesso são obrigados a registrar o tráfego de internet e
encaminhá-lo ao governo. Se necessário, cada pessoa deve informar também a
chave para decodificar mensagens criptografadas e, se contar para alguém a
respeito da investigação, pode ser condenada a até cinco anos de prisão. Lá,
como se vê, a obsessão por segurança e o desrespeito à privacidade se tornaram
tão grandes que já há um banco de dados com o código genético de todas as
pessoas com antecedentes criminais. É uma boa notícia para investigadores de
polícia: qualquer fio de cabelo ou pedaço de pele deixados na cena do crime
podem ser utilizados para identificar o culpado. Para a população, a medida
pode ser considerada invasiva, já que dentro de alguns anos, talvez o cadastro
de DNA inclua todos os cidadãos.
[...].
Se todos esses fatos
fizerem você pensar que a privacidade acabou de vez, saiba que ainda não ouviu
o pior. A Agência Nacional de Segurança dos Estados Unidos (NSA), junto com
colegas da Inglaterra, Canadá, Austrália e Nova Zelândia, possui um gigantesco
sistema de vigilância que intercepta e processa a maior parte das comunicações
feitas entre países. O acordo existe desde 1947 e só se tornou conhecido há
poucos anos com o nome de Echelon (Escalão). Trata-se de uma rede de
satélites-espiões, grampos em cabos de telecomunicações submarinos, aparelhos
de escuta em embaixadas e receptores de rádio que enviam dados para centrais
espalhadas em cada um desses países. A princípio, a seleção dos dados
relevantes era feita de forma manual, mas foi automatizada a partir dos anos 70
e hoje conta com uma sofisticada rede de computadores e softwares que utilizam
palavras-chaves para garimpar as comunicações de interesse para esses
governos". (4)
Alguns países já começaram
a criar banco de dados com o código genético de toda pessoa acusada de algum
delito.
"A Inglaterra espera
ter 3,5 milhões de amostras registradas até 2004, o que representaria um em
cada 15 cidadãos. A solução de alguns casos faz as autoridades britânicas se
entusiasmarem ainda mais com a tecnologia. Em janeiro de 2000, Stephen Snowden
tentou roubar um uísque e acabou na delegacia, onde teve seu DNA fichado. Os
testes o relacionaram a um caso de estupro cometido em 1991 e, com base nessa
evidência, Snowden foi condenado a 12 anos de prisão. Apesar de sucessos como
esse, o banco de dados de DNA tem sido alvo de muitos protestos de pessoas que
temem que o cadastro comece a se espalhar além dos criminosos. Muitos
consideram que doar uma amostra do material genético para o governo é uma
invasão de privacidade e uma forma de punir inocentes". (5)
Certamente, caro leitor,
você já recebeu em casa propostas de compra de produtos e de revistas sem
sequer imaginar como os emitentes tiveram acesso a seu nome, dados pessoais e
endereço.
Na verdade, os debates
sobre a privacidade vão aumentar muito mais. A revista Veja (jan/2002) noticiou
que a empresa norte-americana Applied Digital Solutions, sediada na Flórida,
criou uma técnica de implante de chips que não apresenta rejeição nem efeitos
colaterais. Aprovada pela Comissão Federal de Comunicações dos EUA, essa
novidade permite que as pessoas carreguem no corpo dados sobre o tipo
sanguíneo, identidade, etc. O polêmico é que os portadores do chip poderão ser
rastreados por satélite. (6) Em termos de segurança, a medida pode trazer
benefícios como localizar pessoas desaparecidas ou seqüestradas, localizar criminosos;
contudo, definitivamente, será ofensiva à privacidade.
O direito à privacidade
exigirá novas e responsáveis tecnologias, sob pena de violação dos direitos
humanos, tanto interna quanto externamente. (7) Em maio de 1967, foi celebrada,
em Estocolmo, a "Conferência Nórdica sobre o Direito à Intimidade, de que
resultou documento alinhando cinco máculas ao direito à intimidade, a saber:
a)penetração no retraimento
da solidão da pessoa, incluindo-se, no caso, o espreitá-la pelo seguimento,
pela espionagem ou pelo chamamento constante ao telefone;
b)gravação de conversas e
tomadas de cenas fotográficas e cinematográficas das pessoas em seu círculo
privado ou em circunstâncias íntimas ou penosas à sua moral;
c)audição de conversações
privadas por interferências mecânicas de telefone ou microfilmadoras
dissimulados deliberadamente;
d)exploração de nome,
identidade ou semelhança da pessoa sem seu consentimento, utilização de falsas
declarações, revelação de fatos íntimos ou crítica da vida das pessoas;
e)utilização em publicações
ou em outros meios de informação, de fotografia ou gravações obtidas
subrepticiamente nas formas precedentes.
A sociedade precisa se
adequar aos novos tempos e aprender a conviver com um mundo dinâmico, em
transformações diuturnas e mudanças à velocidade da luz. Neste novo mundo, mais
do que segurança, a justiça e a paz devem orientar o comportamento humano, sem
esquecer a primeira.
Com tamanha tecnologia,
aliás em franca expansão, a suprema justiça norte-americana constitui um perigo
incalculável para os povos e propende a ferir a intimidade e a privacidade das
pessoas do mundo inteiro. Há um fosso abissal entre o poder tecnológico dos EUA
e o dos países do Terceiro Mundo, que não possuem a mesma tecnologia nem a
ciência da contra-espionagem.
É neste cenário, pois, caro
leitor, que enfocaremos a teoria dos direitos humanos, centralizando-a no
próprio homem, ao invés de apresentá-la sob o epicentro do Estado, que, nesta
perspectiva, passa a ser seu mero garantidor.
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2. Necessidade de
preservação dos direitos humanos. Situamento axiológico e de Direito interno. A
visão antropocêntrica
Conquanto historicamente os
direitos humanos tenham surgido no intuito de limitar a atuação do Estado, eles
se desenvolveram para reclamar prestações positivas em favor dos cidadãos.
Imprescindível, então, o conteúdo garantístico de todas as categorias destes
direitos, não apenas sob o plano político, mas também sob o manto jurídico.
Atualmente, é indiscutível
que eles assumiram um caráter axiológico muito mais amplo e mais valioso do que
ao nascerem, a ponto de se destinarem a assegurar a dignidade do ser humano,
como pauta mínima indispensável à sua sobrevivência, ao seu desenvolvimento e à
sua convivência. Vale dizer, passaram a alcançar, também, as relações privadas,
círculo no qual se desenvolvem muitas das fatalidades e realizações do ser
social. Foram elevados às Constituições dos países, assumindo a forma de
direitos fundamentais, percebendo-se, do estudo de direito comparado, uma certa
identidade entre eles, expressos internamente nas várias Cartas. A eficácia que
eles requerem deve ser a mais ampla e plena possível: nas óticas social,
política, jurídica, econômica, administrativa, judicial, material, processual,
estatal, extra-estatal...
Ingo Wolfgang Sarlet
demonstra esta feição mais ampla dos direitos fundamentais, referindo-se a uma
visão jurídico-objetiva a seu propósito, de acordo com a qual eles exprimem
determinados valores que o Estado não apenas deve respeitar, mas também
promover e zelar por sua observância, mediante uma postura ativa, sendo,
portanto, devedor de uma proteção global dos direitos fundamentais. Desta
sorte, ditos direitos, na qualidade de princípios constitucionais e por força
do princípio da unidade do ordenamento jurídico, "se aplicam relativamente
a toda a ordem jurídica, inclusive privada", bem como há "necessidade
de se protegerem os particulares também contra atos atentatórios aos direitos
fundamentais provindos de outros indivíduos ou entidades particulares".
(8) Citando doutrinadores estrangeiros, o autor afirma que os direitos
fundamentais constituem "normas de valor válidas para toda a ordem
jurídica (princípio da unidade da ordem jurídica) e da força normativa da
Constituição", não se podendo aceitar "que o direito privado venha a
formar uma espécie de gueto à margem da ordem constitucional". (9)
Existe um reconhecimento,
no âmbito da perspectiva jurídica-objetiva dos direitos fundamentais, de que
todos, Estado e particulares, se encontram a eles vinculados por um dever geral
de respeito, "situação que costuma ser identificada com uma eficácia
externa dos direitos fundamentais, na qual os particulares assumem a posição de
terceiros relativamente à relação indivíduo-poder, na qual está em jogo
determinado direito fundamental". (10) Enfim, há um consenso, atualmente,
de que os direitos fundamentais se destinam a tutelar as pessoas contra o
Estado e contra atos de particulares, bem como integram o patrimônio jurídico
de pessoas físicas e jurídicas, salvo no que obviamente forem inaplicáveis a
estas, por impossibilidade material ou por decorrência da sua natureza.
Se a extensão dos direitos
fundamentais à órbita privada se encontra definida, o tema das garantias
constitucionais ainda apresenta muitas incertezas. E o problema maior repousa
na dificuldade em se aceitar a oposição de garantias processuais contra atos do
setor privado.
No campo processual, a
garantia fundamental reside na cláusula do devido processo legal (due process
of law). É desta que decorrem inúmeras outras, algumas típicas do processo e
outras pertinentes aos procedimentos como um todo.
É preciso construir uma
teoria geral dos procedimentos investigatórios, aproximando-os todos entre si,
de forma a assegurar um mínimo de resguardo dos direitos e garantias
constitucionais fundamentais. Que se crie uma teoria geral, partindo de um
ponto comum (os direitos e garantias fundamentais) e se especializando em cada
setor, onde os princípios comuns e gerais sofram adaptações para se amoldarem e
se adequarem à natureza da espécie procedimental in concreto, embora sem se
divorciar das orientações do tronco comum. Uma teoria deste teor tornará mais
segura a aplicação dos preceitos e normas que regem toda e qualquer espécie de
investigação, além de fornecer elementos mais científicos ao estudo do assunto,
numa base única. Atualmente, há apenas elementos soltos, estudos desconexos,
sem cientificidade, a propósito do tema.
Os direitos e garantias
fundamentais inerentes à cláusula do due process of law não devem se projetar
apenas no processo estritamente público (judicial ou administrativo). Urge que
se fomente de maneira mais ampla a teoria geral dos procedimentos,
aproximando-a da Teoria Geral do Processo, e alargando-lhe os domínios para
fazê-la alcançar, também, os procedimentos em geral e os processos de âmbito
privado. Como espécies de procedimentos e processos privados, citam-se, a
título exemplificativo: as Sindicâncias internas feitas pelo empregador na
apuração de falta disciplinar de seus empregados; o processamento para excluir
o cooperado da cooperativa; o processamento realizado nas sociedades comerciais
para exclusão de sócio minoritário ou não; o processamento levado a cabo por
empresas privadas para averiguar o fluxo de mercadorias e de aplicações
financeiras ou investimentos; o procedimento referente a controle de dados do
cidadão, a que se reportam os primeiros dispositivos da Lei do Habeas Data (Lei
n.º 9.507/97), etc. (11)
A cláusula do due process
of law é inalienável, indisponível, compondo o patrimônio jurídico-subjetivo
dos direitos e garantias fundamentais do cidadão. Exatamente por isso, o
cidadão não pode dela dispor; vale dizer, nesta linha de raciocínio: ninguém
pode abrir mão da oportunidade do amplo direito de defesa e da produção de
provas. O máximo que pode suceder é o não exercício da faculdade, o não
aproveitamento da oportunidade por parte do interessado (e isto, no âmbito
penal, é diferente, porque a defesa técnica é obrigatória). A cláusula do
devido processo legal é imposição constitucional, que assegura um direito
subjetivo público irrenunciável; mais do que isto, é direito reconhecido
internacionalmente. Como garantia fundamental, não se dirige apenas contra o
setor público, pois se encontra, intimamente e em primeiro lugar, ligada ao
sujeito acusado em geral, e não exclusivamente ao órgão acusador. O próprio
Estado não pode negá-lo, por qualquer de seus poderes e funções, seja na
aplicação prática das regras, seja na elaboração destas. Nesta dimensão,
inserida no patrimônio jurídico do cidadão, a cláusula o acompanha onde quer
que vá, amparando-o em qualquer situação acusatória.
Cumpre-nos, nesta ocasião,
deixar bastante explicitado que as garantias constitucionais têm por fito
instrumentalizar direitos referentes à sobrevivência e à dignidade do ser
humano, alguns como indivíduo, outros como ser social. O maior destinatário de
tais cláusulas é, pois, o cidadão. Elas pertencem a este e integram o seu
patrimônio jurídico fundamental, reconhecido tanto nacional quanto
internacionalmente. Acompanham-no aonde quer que vá e perante quem ele se
poste. O centro dessas garantias (e também dos direitos que elas tutelam),
portanto, é o cidadão, e não o Estado. Daí, o antropocentrismo. (12) O Estado
figura como órgão encarregado de efetivá-las, assegurá-las e conferi-las
fielmente ao cidadão, seu titular primário e natural. Logicamente, o Estado
também possui inescusável interesse em assegurá-las, porque isto faz parte da
sua própria sobrevivência e da legitimidade do Poder que ostenta.
Podemos ilustrar,
alegoricamente, que estas garantias constitucionais não se encontram guardadas
numa gaveta da autoridade estatal, que delas fará uso sempre que alguém se
apresentar perante o Poder Público, pedindo a tutela jurisdicional ou
administrativa. Na verdade, sob a ótica interna (nacional), elas se encontram
em uma bolsa, entregue pelo Estado a cada cidadão, que a leva consigo,
indissociável da sua pessoa, e apresentável em qualquer circunstância em que
esteja sendo processado, seja perante agente ou autoridade pública, seja
perante outro indivíduo, órgão ou entidade privada. Algumas garantias,
guardadas na bolsa, podem ser retiradas e utilizadas nos processos e nos
procedimentos; outras, somente nos processos; algumas terão dimensão maior,
outras menor.
Portanto, seja o acusador,
o investigador ou o julgador público ou privado, o devido processo legal e o
amplo direito de defesa têm de ser assegurados em todo e qualquer processo
apuratório de falta disciplinar do cidadão; quer dizer, em qualquer pretensão
acusatória. Assim, não pode o sujeito privado, acusado perante órgão também privado,
v. g., renunciar à cláusula pública, encravada no seu patrimônio fundamental.
Tampouco pode o investigador ou o acusador privado dispor dessa garantia para
somente assegurá-la quando bem lhe aprouver ou conforme o alvedrio das suas
conveniências.
Não bastassem estas
ponderações, é claramente sabido que o Estado, no seu jus persequendi e no
exercício do julgar, encontra várias limitações, definidas por cláusulas
garantidoras do cidadão e do atuar estatal, capitaneadas na do devido processo
legal. São imposições que orientam o processo e o procedimento. Garantias
mínimas devem ser asseguradas ao acusado em geral, em dimensão variável
conforme a hipótese seja de processo ou de mero procedimento. (13) Um prius
suficiente para assegurar o respeito à sua dignidade e aos valores básicos da
existência honrada e decente é imperioso.
É elementar a necessidade
de assegurar o direito de defesa (e, na sua extensão, o de prova) ao acusado no
processo privado e, em dimensão menor, mas igualmente inevitável, nos meros
procedimentos privados. Afinal, certas provas tendem a desaparecer ou serem
preparadas. De modo que, se não for garantido amplamente o direito de defesa,
alguns meios de prova e outras evidências podem sumir, desaparecer da realidade
e, portanto, tornar-se impossível de ser reproduzidos ou mesmo produzidos em
juízo. Menciona-se a morte de testemunha no curso da investigação, o
desaparecimento de indícios e situações ambientais e o sumiço de documentos
(cheques, títulos de crédito, listas de fregueses, blocos de notas de compra e
venda, etc.). Circunstâncias as quais o cidadão leigo não está acostumado a
enfrentar e, exatamente por não saber agir ou não poder fazê-lo, não constitui
advogado nem ajuíza as ações judiciais cabíveis. (14) O patrocínio do advogado,
por exemplo, é garantia a que acusador nenhum, mesmo privado, pode se opor.
O Estado não pode se
limitar a defender o cidadão apenas contra o Poder Público, contra si mesmo.
Outros violadores do patrimônio jurídico individual, social e coletivo existem.
A muralha, que se pretende protetiva ao trabalhador, ao sócio de entidade e ao
consumidor, no setor privado, é frágil; qualquer invasor pode irrompê-la. E
esta violação, muitas vezes, atenta contra o interesse público.
No campo privado, é função
do Estado procurar equilibrar a relação entre as partes (princípio da igualdade
de tratamento), assegurando garantias mínimas aos que se encontrem em estado de
sujeição ou de hipossuficiência perante outrem. Foi inspirado neste teor que o
Direito impôs limites à liberdade contratual, à autonomia da vontade, proibindo
os contratos e as cláusulas leoninas ou que possam comprometer a dignidade do
cidadão. E é sob dita ótica que existem as normas sobre relações de consumo
(protegendo o consumidor), relações de trabalho (protegendo o obreiro),
relações civis e comerciais (protegendo o devedor), etc. O Direito, no fito de
equilibrar os pólos da relação jurídica, estabelece disposições protetivas da
parte mais frágil. Se isto existe no plano material, urge que também se instale
na dimensão processual, sobretudo agora quando se constata uma feição
fundamental aos direitos e garantias processuais. Carece desenvolverem-se
técnicas de equilíbrio, as quais supõem uma teoria da coerência da moralidade,
para utilizarmos uma expressão de Dworkin. (15)
Ingo Sarlet vislumbra, no
âmbito da problemática da eficácia privada dos direitos fundamentais, que
"as hipóteses de um conflito entre os direitos fundamentais e o princípio
da autonomia privada pressupõem uma análise tópica, calcada nas circunstâncias
específicas do caso concreto, devendo ser tratada de forma similar às hipóteses
de colisão entre direitos fundamentais de diversos titulares, isto é,
buscando-se uma solução norteada pela ponderação dos valores em pauta, almejando
obter um equilíbrio e concordância prática, caracterizada, em última análise,
pelo não-sacrifício completo de um dos direitos fundamentais, bem como pela
preservação, na medida do possível, da essência de cada um". (16)
A cláusula do due process of
law ou do devido processo legal há de ser observada, com maior ou menor rigor
de aplicação, em todos os atos procedimentais, sobretudo naqueles que tiverem
por finalidade precípua aplicar sanção a determinado indivíduo.
Algumas garantias alcançam
a etapa meramente procedimental e, às vezes, possuem natureza material.
Destarte, admitem-se garantias e direitos do indiciado na investigação penal.
No Inquérito Policial, v.
g., há de ser observado: o respeito à dignidade do indiciado, bem como à sua
integridade física e moral; a vedação ao constrangimento; a vedação a situações
vexatórias tanto do indiciado quanto das testemunhas e de todos quantos
colaborem com a investigação; a proibição de exposição ao público; a
publicidade do Inquérito, salvo quando for imperioso o sigilo, para proteger a
intimidade ou para assegurar a investigação; a condução procedimental pela
autoridade competente; (17) o acesso às informações e à acusação de terceiros
no Inquérito; a proibição de tortura e o direito de identificação dos
responsáveis pela prisão ou por seu interrogatório policial. Algumas destas
garantias (v.g., o da publicidade) podem sofrer exceções, em situações
especialíssimas, ditadas por lei. (18)
Estas garantias mínimas são
aplicáveis, mutatis mutandis, às investigações em geral, como é o caso das
conduzidas pelo Ministério Público, nos inquéritos civis públicos e nos demais
procedimentos investigatórios.
Em face do princípio da
publicidade, a orientar a atividade do Judiciário e da Administração Pública,
(19) o sigilo nas investigações passa a ser excepcional, aplicável a situações
também excepcionais, dependente de motivação, só sendo possível para atender ao
resguardo da intimidade e para assegurar a eficácia da investigação, quando for
imprescindível. Esta imprescindibilidade será demonstrada na motivação e se
sujeitará à discussão na via judicial, no momento oportuno. Constatada a
inadequação do método investigativo, todos os elementos decorrenciais
igualmente estarão viciados (frutos da árvore envenenada), padecendo de defeito
que comprometerá a validade da prova. De modo mais simples: a prova será
imprestável.
Enfim, o Estado tem a
obrigação de assegurar ao cidadão todos os direitos fundamentais (como o
direito à intimidade e à privacidade) e todas as garantias inerentes a cada
espécie de processo ou procedimento (máxime os princípios decorrentes do devido
processo legal) contra atos do poder público ou da iniciativa privada.
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3. Antropocentrismo, no
plano internacional
O tópico anterior fez-se
necessário para convencermos o leitor de que o destinatário dos direitos ditos
fundamentais é o homem, que é o epicentro, também, das garantias fundamentais.
Nesta linha de raciocínio, o Estado possui o papel de garantidor, quer contra
atos dele próprio, quer contra atos de órgãos e entidades privados. Resta
analisar, de outra feita, o papel do Estado no asseguramento dos direitos e
garantias fundamentais de seus cidadãos perante outros Estados e organismos
internacionais, bem ainda a importância destes organismos na aldeia global e a
possibilidade de voltarem-se contra o Estado a que se vincula o cidadão para protegê-lo.
Considerando a relevância
mundial dos direitos humanos (aqui entendidos em sua expressão mais aceita,
isto é, como aqueles acatados internacionalmente ou, ao menos, buscados pelos
países para formarem pauta mínima a serem incorporados por todas as nações)
(20) e a historicidade global que os alenta, bem ainda a falta de um efetivo
tribunal internacional apto a assegurá-los plenamente, até mesmo ante os
entraves naturais da soberania dos Estados, urge, de toda forma, conferir-lhes
eficácia e proteção internacionais.
Aqui, no plano
internacional, mais do que no plano interno das nações, agora com o avanço
bélico de países como os EUA, faz-se imperioso levantar a bandeira do
antropocentrismo, que tem o homem como centro, destinatário e portador dos
direitos humanos. É o ser humano quem ostenta a carta de direitos humanos,
acima dos direitos fundamentais reconhecidos pelo seu país de origem ou no qual
viva. Toda a comunidade global há de respeitar a carta internacional, porque,
agora, o homem é cidadão do mundo. Também foi globalizado, absorvido pelo
sociedade planetária. Esta consciência é de suma importância, essencial à
convivência digna entre os homens.
E os direitos humanos mais
primários (os individuais) recebem o alento de outras categorias (os coletivos,
os difusos, os de segunda, terceira e quarta dimensões). Levando consigo estes
direitos, incorporados à sua existência, todos os países devem respeitá-los,
porque não pertencem à pauta legal de cada Estado, mas, superando este estágio
(de direitos fundamentais), são da alçada do próprio ser humano, qualquer que
seja ele, não importando sua nacionalidade, sua genética, sua origem, credo
religioso ou preferência sexual.
Na medida em que há
coincidência de direitos fundamentais, dispostos nas Cartas Constitucionais de
diversos países, como ocorre sobretudo no mundo ocidental, é preciso reconhecer
que eles são expressões de algo maior, mundializado (os direitos humanos).
Então, aí, as nações têm dupla obrigação de respeitá-los: (a) como direitos
positivados na Carta Constitucional respectiva; e (b) como expressões de
direitos essenciais à própria humanidade, muito embora possam vir a ser
encarnados individualmente, mas reconhecidos pela aldeia global.
Disto se retira uma
responsabilidade indisfarçável de cada país em preservar os direitos humanos. É
que, ao preservá-los, preserva, também, o seu próprio povo e contribui para a
sobrevivência digna da espécie humana, propiciando-lhe o desenvolvimento e a
evolução necessária à vida no globo terrestre e - é hora de reconhecer -
espacial.
Em torno destes direitos,
já existe uma certa aceitação e reconhecimento mundial. Tanto eles se
consolidam internamente, nas Constituições dos países, como são objetos de
tratados internacionais, muitos incorporados à cultura dos povos. Esta
conquista, resultado de lutas históricas, manchadas de sangue e sacrifícios,
não pode, agora, ser perdida nem minimizada. É preciso avançar. Ao lado do seu
reconhecimento, pelo menos mais três fatores necessitam ser enfrentados: (a) a
preservação dos direitos já conquistados; (b) o aperfeiçoamento e o
elastecimento deles; e (c) a sua eficácia, a sua efetividade, a sua proteção, o
seu respeito, o mais integral possível, em todos os planos. É preciso cuidar-se
de garantias aos direitos humanos, no plano internacional.
Logicamente, esta
eficiência perpassa várias instâncias e dimensões, desde a da consciência dos
povos em admitir a necessidade e a importância dos direitos humanos e suas
garantias, até a da operacionalização da sua prática, seja de modo preventivo,
seja de forma repressiva.
Como cidadão do mundo,
titular de direitos relacionados à aldeia global, o ser humano ostenta e leva
consigo, para onde quer que vá, uma carta mínima de direitos e garantias,
apresentáveis e exigíveis em qualquer nação ou organismo internacional. Todos
os Estados devem-lhe observância, pois responsáveis, no âmbito interno, pela
manutenção da ordem mundial, dos valores reconhecidos internacionalmente.
A soberania de cada país
encontra limites nos valores mais profundos da aldeia global. E somente esta é
que pode questionar o ato do país que, porventura, desrespeite seus valores.
Não pode uma outra nação de arvorar deste direito para, dizendo-se titular da
repressividade mundial, com base apenas em poderio bélico, invadir países,
caçar cidadãos, quebrar sua intimidade e penetrar no sossego sagrado dos lares.
Esta atitude fere, a um só tempo, a soberania dos Estados e, pelo mau
procedimento, os direitos humanos. Toda a sociedade mundial, enfim, é
responsável por isto, eis que deixa ao desamparo titular de direitos por ela
proclamados ínsitos ao ser humano.
Cada país deve censurar e
repelir atos que ofendam os direitos humanos (quanto mais se expressos nas
próprias Cartas Constitucionais) dos seus cidadãos, provenham de onde
provierem. Na falta de condições tecnológicas, bélicas, econômicas ou de outra
ordem, deve a nação recorrer aos organismos internacionais, denunciando a
violência. E os organismos internacionais não podem quedar-se inertes: estará
em jogo a existência de direitos inerentes ao ser humano; o mundo é responsável
por sua preservação. Sem necessária deflagração de guerras, a luta pela
preservação a tais direitos e garantias deve ser encampada, em todos os níveis
e dimensões. A questão é de dignidade e, mais, de sobrevivência.
Sabendo-se que o cidadão é
portador incontinenti de direitos humanos e de garantias essenciais à sua
defesa, reconhecidas internacionalmente, ele os leva todos consigo, podendo
apresentá-los aonde quer que se dirija. E todas as nações devem-lhe obediência
e obrigação de fazê-los ver respeitados, contra quem quer que seja. Os
eventuais conflitos entre direitos humanos serão resolvidos pelas técnicas e
métodos de interpretação, de que vêm tratando os cultores do Direito.
Daí, constituirem-se a
política e a prática dos EUA verdadeiros abusos e atentados aos direitos
humanos, merecendo ser prontamente rechaçada. É ora de repensar a tecnologia,
pondo-a a serviço do homem e preservando-lhe a intimidade e a privacidade. Não
há legitimidade de nenhuma Nação para violar os direitos humanos, para invadir
países nem para caçar cidadãos e invadir, sem autorização, o tranqüilo lar,
este asilo inviolável, com exalta o liberalismo, de que são expoentes,
contraditoriamente, os EUA.
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4. À Guisa de Conclusão:
De tudo quanto aqui se
expôs, fica claro que a tecnologia se encontra em franca evolução, nem sempre
acompanhada pelos países de Terceiro Mundo.
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Referências Bibliográficas:
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de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
CHOUKE, Fauzi Hassan.
Garantias Constitucionais na Investigação Criminal. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1995.
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original: Taking Rights Seriously. Trad.: Marta Guastavino. Barcelona: Editorial Ariel, 1995.
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Santos. Garantia do tratamento paritário das partes, Garantias Constitucionais
do Processo Civil. TUCCI, José Rogério Cruz e (Coord.). São Paulo: Revista dos
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dos direitos e garantias fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2002.
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Trabalho. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
MOURA, Maria Thereza Rocha
de Assis & BASTOS, Cleunice A. Valentim. Defesa Penal: Direito ou Garantia,
Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais,
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Fundamentos Éticos do Devido Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1999.
TUCCI, Rogério Lauria.
Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro. São Paulo:
Saraiva, 1993.
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Notas
1. Carta Capital, edição de
28/11/2001, p. 22.
2. O Estado de S. Paulo,
30/01/02, A-12.
3. Superinteressante, ano
15, nº 05, maio, 2001, p. 90.
4. Superinteressante, ano
15, nº 05, maio, 2001, p. 94-95.
5. Detetives de
Laboratório, Revista Superinteressante, ano 15, edição 174, março, 2002, p. 64
6. Veja, edição de
16/01/02, p. 97.
7. A revista Tudo que eu
Quero (Editora Abril, edição nº 81, de 16/08/2002) abordou o trabalho
desenvolvido por detetives e investigadores particulares, apresentando alguns
aparelhos tecnológicos espetaculares, que podem ser colocados em lugares
inimagináveis e de difícil detectabilidade: são microcâmeras, aparelhos em
forma de cartão de crédito, canetas que gravam som e imagem, interceptadores de
ligações telefônicas, enfim, uma parafernália capaz de invadir a privacidade da
pessoa (p. 29).
Neste avanço, a tecnologia
já estuda uma forma de tornar realidade velho desejo: "Ah, se eu fosse uma
mosca...". Controlado por controle remoto, encontra-se em fase de testes
um besouro mecânico, que pode ser controlado à distância, capaz de transmitir
imagens do que vê no seu vôo pelo interior de ambientes e casas. Como o aparelho
ainda é de grande porte para a finalidade que se lhe quer conferir (mede cerca
de 30 cm), os técnicos estudam outros insetos mecânicos menores, algo como uma
formiga ou uma mosca, inclusive no tamanho, capazes de registrar som e imagem,
manipulados por controle remoto a 500m ou mais de distância.
Neste mundo de espionagem,
precisa-se de tecnologia contrária e inibitória, o que tenderá a ser privilégio
das classes mais ricas. As classes mais baixas continuarão a ser desrespeitadas
no direito à intimidade, pois o Estado, certamente, não assumirá o preço da
anti-tecnologia.
8. A Eficácia dos Direitos
Fundamentais, p. 335.
9. Idem, p. 336.
10. Sarlet, A Eficácia...,
cit., p. 338.
11. É de se indagar qual a
natureza dos processos disciplinares instaurados pelos Conselhos profissionais
para apurar infrações pertinentes ao exercício da profissão por determinado
membro: é pública ou privada?
Tendo em vista a Lei n.º
9.649/98, cujo art. 58 conferia natureza de pessoa jurídica de direito privado
aos Conselhos federais de fiscalização de profissões, e sua suspensão cautelar
pelo STF (ADInMC 1717/6-DF, Rel. Min. Sidney Sanches, DJU 25.02.2000),
afigura-se a permanência de sua natureza pública. De toda sorte, apesar dessa
discussão, hão de prevalecer os princípios e garantias constitucionais do
indiciado nos procedimentos e processos disciplinares conduzidos por tais
Conselhos ou por suas comissões de ética (na OAB, no CRM, etc.), sob pena de
nulidade.
12. Sustentamos a visão
antropocêntrica dos direitos e garantias fundamentais no nosso Fundamentos
Constitucionais do Processo - sob a perspectiva de eficácia dos direitos e
garantias fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 62-79.
13. No campo público, o
processo é orientado pelo primado do devido processo legal, em suas várias
dimensões, da maneira mais ampla possível. Os meros procedimentos são cercados
de garantias mínimas também. No Inquérito Policial, p. ex., hão de ser
observados, dentre outros: o respeito à dignidade do indiciado, o respeito à
integridade física e moral, a vedação ao constrangimento, a proibição de
exposição ao público, o acesso às informações e à acusação do Inquérito, a
proibição de tortura e o direito de identificação dos responsáveis pela prisão
ou por seu interrogatório policial.
14. No nosso livro Direito
Processual do Trabalho. 3ª ed., p. 301-302, tratamos destas breves ponderações,
enfocando a validade das sindicâncias privadas no Processo do Trabalho.
15. Dworkin, Los Derechos en Serio, p. 246.
16. Sarlet, A Eficácia dos
Direitos Fundamentais, p. 339.
17. Registra-se, aqui, uma
tendência de se criar o delegado natural (à semelhança do juiz natural e do
promotor natural), com competência prévia ao fato investigado no Inquérito que
preside. Contudo, há dificuldades jurídicas para tanto, sobremodo porque os
delegados não são inamovíveis e sua independência funcional ainda é limitada,
ante a hierarquia administrativa a que se vinculam.
18. Sobre garantias mínimas
na investigação criminal, recomendamos: CHOUKE, Fauzi Hassan. Garantias
Constitucionais na Investigação Criminal; TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e
Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro; MOURA, Maria Thereza Rocha
de Assis & BASTOS, Cleunice A. Valentim. Defesa Penal: Direito ou Garantia,
Revista Brasileira de Ciências Criminais, 04:111-124; GRINOVER, Ada Pellegrini.
Novas Tendências do Direito Processual. 2ª ed.; LOPES, Maurício Antonio
Ribeiro. Princípios Políticos do Direito Penal. 2a ed.; SUANNES, Adauto. Os
Fundamentos Éticos do Devido Processo Penal.
19. "O candidato
inscrito em concurso público e dele eliminado em razão de motivo relevante
apurado em sindicância sigilosa tem o direito de exigir a revelação da causa da
exclusão, para que possa discutí-la judicialmente; a tutela judicial que, nessa
conjuntura, seu interesse individual autoriza a pleitear, é aquela que lhe
assegure a participação nas provas do concurso" (STJ/2a T., RMS 1.627-TO,
Rel. Min. Ari Pargendler; DJU-1 29.09.97, p. 48.164; IOBJur
1/11621, nov./97).
20. A expressão direitos
humanos é mais utilizada em documentos internacionais e revela a existência de
um bloco de direitos aceitos internacionalmente, enquanto a expressão direitos
fundamentais revela a positivação interna, em determinado país, dos direitos
humanos, dentro da sua opção política, através do seu ordenamento jurídico. É
esta classificação que seguimos neste texto.
Referindo-se aos direitos
consagrados no art. 5º, CF/88, José Afonso da Silva observa que "no
qualificativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações
jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes,
nem mesmo sobrevive" (Curso de Direito Constitucional Positivo. 19ª ed.,
p. 182). O mesmo autor discorre sobre várias expressões similares: direitos
humanos, direitos do homem, direitos subjetivos públicos, liberdades públicas,
etc. (idem, p. 157-159). Robert Alexy entende por direitos fundamentais aqueles
positivamente válidos, aclamados pela Lei Fundamental (Teoría de los Derechos
Fundamentales, p. 28). Sobre as expressões direitos humanos e direitos
fundamentais, v. Gregorio Robles, Los Derechos Fundamentales e la Ética en
Sociedad Actual, p. 17-24.
Retirado
de: http://www1.jus.com.br