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A eficácia ex-nunc da naturalização e
a extradição de brasileiro
Ricardo Perlingeiro Mendes da
Silva.
INTRODUÇÃO
Tema dos mais intrigantes de Direito Internacional
Público é aquele que se dedica à saída compulsória do território nacional,
mormente à extradição, que, ao excluir do seu alcance os brasileiros,
imprescinde de uma vasta literatura sobre a nacionalidade: aquisição, mudança e
perda. Sobre o assunto, dois tópicos se evidenciam, e merecem uma análise mais
acurada, não só pela necessidade de sistematização, mas também pelo alcance que
possui: a eficácia ex-nunc da naturalização e a extradição de brasileiro. A
exposição do tema, mediante comentários da jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, tronou o estudo eminentemente prático.
A EFICÁCIA EX-NUNC NA NATURALIZAÇÃO
A nacionalidade é o vínculo jurídico-político
que liga o indivíduo ao Estado. Quanto a sua aquisição, pode ser originária,
aquela que coincide com o nascimento do indivíduo, ou derivada, obtida após o
nascimento. A nacionalidade originária se materializa por dois critérios
básicos: o ius soli e o ius sanguinis, não obstante hoje já se fale em ius
domicilii e ius laboris (Jacob Dolinger, Direito Internacional Privado, 3a
edição, Renovar, Rio de Janeiro, 1994).
A naturalização, que para muitos é um ato de
soberania do Estado, e portanto de natureza política e de total
discricionariedade (Lei 6.815/80, art. 121), a que mantenho profundas reservas,
é o meio tradicional de aquisição derivada da nacionalidade brasileira. Embora
a Constituição de 1988 tenha previsto três espécies de naturalização, duas
delas vinculadas ao seu próprio texto (Constituição, art. 12, II, alínea
"a", segunda parte, e alínea "b"), tem sido tradição no
nosso Direito constitucional delegar ao legislador ordinário a fixação dos
requisitos para a sua concessão (Constituição, art. 12, II, alínea
"a", primeira parte), o que de certa forma contribui para o surgimento
de controvérsias a respeito.
Há muito se discute sobre o alcance dos efeitos
da naturalização, se retroagem ou não, e se chegam a atingir os filhos e
cônjuge do naturalizando. Interessante questão é saber se filho de estrangeiro,
posteriormente naturalizado brasileiro, e nascido no exterior, pode ser
considerado brasileiro nato. A dúvida se acentuou com o advento da Lei
4.404/64, cujo artigo 1o dispunha que "o menor estrangeiro, residente no
país, filho de pais estrangeiros naturalizados brasileiros e aqui domiciliados,
é considerado brasileiro para todos os efeitos legais" e, ainda, pelo seu
art. 2o prescrevia que "atingida a maior idade, deverá o interessado, para
conservar a nacionalidade brasileira, optar, por ela, dentro de quatro anos".
Parte da jurisprudência, à época, sustentava
que a Constituição não distinguia brasileiro nato do naturalizado, e que,
portanto, filho de brasileiro, fosse naturalizado ou nato, se preenchesse os
requisitos constitucionais, seria considerado brasileiro nato. Sucede que a
nacionalidade originária é conceitualmente aquela na qual o indivíduo com ela
já nasce, de modo que, se a naturalização do pai é posterior ao nascimento do
filho, significa que este não nasceu brasileiro, mas sim estrangeiro. O
contrário, implica em admitir que a naturalização surte efeitos ex tunc,
retroativos, o que além de ofender a boa técnica jurídica, é um resultado
repelido pela unamidade da doutrina especializada.
Além disso, haveria grandes riscos de fraude à
legislação sobre naturalização. Imaginem um estrangeiro, desejoso de obter a
nacionalidade brasileira através de naturalização, mas que não possuísse os
seus requisitos. Bastaria que o seu pai a obtivesse, para que, em seguida,
fosse considerado brasileiro, e, pior, brasileiro nato. Dessa maneira, a melhor
exegese daquele diploma legal, devia ser no sentido de que o menor estrangeiro,
residente no país, filho de pais estrangeiros naturalizados brasileiros e aqui
domiciliados, fosse considerado brasileiro para todos os efeitos legais, desde
que já nascido por ocasião da naturalização, pois aí realmente não há qualquer
distinção entre brasileiro nato e naturalizado.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal, no Recurso
Extraordinário no. 76.067/RS, de que foi relator o Min. Aliomar Baleeiro,
deixou assentado que "a Constituição não distingue entre pais brasileiros
natos ou naturalizados", porém em se tratando de pai brasileiro
naturalizado "o essencial é que na data de nascimento, já houvesse obtido
a sua naturalização". Da mesma maneira, o Min. Vitor Nunes Leal, no
Recurso Extraordinário no. 46.305, decidiu que "A naturalização dos pais,
a chamada naturalização expressa, não poderia retroagir para aquele efeito. O
título declaratório é que retroage, porque não confere o status nacional, mas
apenas declara a nacionalidade adquirida anteriormente, pela reunião dos
pressupostos constitucionais. Como não podia a naturalização dos pais
retroagir, a recorrida nasceu de pais estrangeiros, e só os filhos de
brasileiros podem optar pela nossa nacionalidade" (Revista Forense no.
204/131).
Embora com indícios de inconstitucionalidade, a
Lei 4.404/64 jamais foi objeto de representação direta perante o Supremo
Tribunal Federal. Registre-se a infrutífera solicitação a respeito do então
Procurador-Geral Haroldo Valladão, que algum tempo antes, como consultor
jurídico do Itamaraty sustentara a tese de que a dita lei era inconstitucional,
e contara com o apoio do Consultor-Geral Adroaldo Mesquita da Costa. A
representação tomou, no Supremo, o no. 705, e foi julgada carente de objeto,
vez que revogada pela Lei 5.145/66 (RTJ-48/156). Não obstante, naquela
oportunidade, o Min. Themistócles Cavalcante, com sua autoridade, encampou a
tese da inconstitucionalidade, nos seguintes termos: "Não tenho dúvidas
sobre a inconstitucionalidade da lei que me parece manifesta, e não tenho
motivos para não decretá-la para anular os atos praticados em sua
vigência".
Peculiar posição adotada sobre o assunto foi a
do então Sub-Procurador-Geral da República José Francisco Rezek, no parecer
exarado no Recurso Extraordinário no. 93.534-7/SP (DJU. 07.10.83), o qual
entendeu ter a Lei 4.404/64 criado uma espécie diversa de naturalização
(nacionalidade derivada), de modo que, sendo matéria reservada a norma
infra-constitucional, era ela perfeitamente compatível com a Carta Magna. Da
sua erudita promoção, extrai-se o seguinte trecho:
"Parece-me, com o respeito devido àqueles
doutos mestres, que à execração da Lei 4.404 decorreu de um raciocínio
precipitado. Seria flagrante, na lei, o vício de inconstitucionalidade, quando
alí detectássemos o intento de criar, à margem da Lei Maior, um novo caso de
nacionalidade originária. Entretanto, a linguagem da lei é ambígua e atípica
quando atribui a seus beneficiários - os menores estrangeiros, filhos de pais
aqui domiciliados e já naturalizados - a condição de brasileiro 'para todos os
efeitos'. Pretendeu-se, sistemática e superficialmente, dar essa expressão por
sinônima de brasileiros natos, o que me parece, no mínimo, discutível. Seria correto
afirmar-se, por exemplo, que o brasileiro nato tem todas as prerrogativas do
brasileiro naturalizado, e mais algumas. Efeitos, contudo, não significam o
mesmo que prerrogativas, muito mais amplo e complexo demonstrando o alcance
daquele primeiro vocábulo. Observe-se, como ilustração que só o brasileiro
naturalizado está sujeito à perda da nacionalidade a que se refere o inciso III
do art. 146 da Carta. Para esse efeito específico, brasileiro é tão-só o
titular da nacionalidade adquirida, não aquele da nacionalidade de origem.
Parece válido, nessas circunstâncias, afirmar-se que ninguém é brasileiro para
todos os efeitos, ou, enfocando as coisas sob outro ângulo, e visando,
legitimamente, a valorizar o labor-legislativo, diríamos que a expressão, tal como
aparece ao final do art. 1o da Lei 4.404, quer se referir a todos os efeitos
cabíveis na alçada do legislador ordinário - e que são, pois, os pertinentes à
nacionalidade por naturalização. Quando se entendesse de desprezar o raciocínio
exposto no item anterior, ainda assim a tese da inconstitucionalidade da Lei
4.404, seria rematado absurdo, porque ilegítimo derrubar-se em seu contexto, em
nome do primado da Lei Maior, mais que a pura e simples expressão 'para todos
efeitos'. E a consequência não muda: a lei é perfeitamente sadia como expressão
do poder de naturalizar pessoas, que a Carta não nega ao legislador ordinário.
Assim, aquela Lei votada pelo Congresso Nacional em 1964, teve sem sombra de
dúvida - ainda que mais ampla a intenção de seus redatores - a virtude de
instituir uma forma de naturalização, beneficiando, sem maiores requisitos, o
menor estrangeiro, filho de pais já incorporados à comunhão nacional".
Com o advento da Lei 5.145/66, que deu nova
redação ao art. 4o e p/1o da Lei 818/49, a controvérsia voltou a surgir, isto
porque, embora ficasse assentado que o requerimento para a opção de
nacionalidade (originária) devesse ser instruído com o comprovante da
nacionalidade de um dos genitores do optante, na data do seu nascimento, não se
esclareceu se a nacionalidade dos genitores poderia ser decorrente de
naturalização. Porém, a questão foi logo dirimida pelo STF, no Recurso
Extraordinário no. 77.065-8/SP (DJU. 13.05.83), de que foi relator o Min. Aldir
Passarinho, encontrando-se assim ementado: "Nacionalidade. Opção. Termo de
registro de nascimento. Não é de conhecer-se de recurso extraordinário que visa
a reforma de acórdão do Tribunal Federal de Recursos segundo o qual 'ao filho
de brasileiro naturalizado, nascido no estrangeiro, na vigência de ato de
naturalização do pai, ou da mãe, asssite o direito de pleitear o benefício do
registro previsto no inciso c, do item I, do art. 140 da Constituição".
Hoje os efeitos na naturalização estão
regulamentados pelo Capítulo II, Título XI, da Lei 6.815/80 (Estatuto do
Estrangeiro). Dispõe o seu art. 123 que "A naturalização não importa
aquisição da nacionalidade brasileira pelo cônjuge e filhos do
naturalizado", o que, contudo, não impede que o filho de brasileiro,
naturalizado antes do seu nascimento, seja considerado brasileiro nato.
Retrata, pois, a concepção de que a naturalização surte efeitos apenas ex-nunc,
e que as causas para a concessão da nacionalidade originária estão
taxativamente previstas na Constituição Federal, não podendo ser exepcionadas,
ou ampliadas, por norma infra-constitucional.
A EXTRADIÇÃO De BRASILEIRO
É regra de Direito Internacional a
inextraditabilidade de nacional. E assim, as Constituições pátrias não têm
admitido a extradição de brasileiro, valendo, contudo, a anotação de Celso D.
de Albulquerque Mello (Curso de Direito Internacional Público, 2o Volume, 9a
edição, Renovar, Rio de Janeiro, 1992, pág. 718) de que "a Lei de 1911 de
extradição consagrava a entrega de nacional, mediante reciprocidade". Trata-se,
ademais, de princípio consagrado quase que universalmente, tendo-se notícias de
que apenas os EUA e a Inglaterra não o acolhem (J. F. Rezek, Direito
Internacional Público, 6a edição, Saraiva, São Paulo, 1996, pág. 206).
Segundo a autorizada doutrina de Celso Mello, a
razão principal de sua existência é que o Estado tem a obrigação de proteger os
seus nacionais, acrescentando, ainda, os fundamentos de que "ninguém pode
ser subtraído a seus juízes naturais; o direito do nacional de habitar o seu
próprio Estado; a dificuldade de defesa em tribunais estrangeiros; e a falta de
imparcialidade da justiça estrangeira" (Ob. Cit. pág. 718).
Não obstante, antes mesmo do advento da
Constituição de 1988, a legislação ordinária brasileira permitia a extradição
de brasileiro, que viesse a se naturalizar após o fato criminoso (Lei 6.815/80,
art. 77, I), o que suscitava dúvidas sobre a sua constitucionalidade, já que a
própria Constituição não fazia distinção entre brasileiro nato e naturalizado,
ao menos para tal finalidade.
De fato, não há distinção entre brasileiro nato
e naturalizado, de modo que se é vedada a extradição de brasileiro, pouco
importa se a nacionalidade foi adquirida originária ou derivadamente.
Entretanto, relativo ao tema, tem-se em vista sempre, que para a concessão da
natualização, forma derivada de aquisição da nacionalidade, a primariedade e os
bons antecedentes são pré-requisitos. Dessa maneira, se um estrangeiro obtém a
naturalização, e mais tarde sua extradição é requerida pela prática de crime
ocorrido antes da sua diplomação, entende-se que faltava um dos seus requistos,
o que, em última análise, enseja a nulidade do processo de naturalização e
restabelece o status quo do indivíduo. Estaríamos, pois, extraditando não um
brasileiro naturalizado, mas sim um estrangeiro.
O Estatuto dos Estrangeiros prescreve que são
condições para a concessão da naturalização, dentre outros, o bom procedimento
e a inexistência de denúncia, pronúncia ou condenação no Brasil ou no Exterior
por crime doloso a que seja pena mínima de prisão, abstratamente considerada,
superior a 1 ano (art. 112, VI e VII). Dispõe em seguida que, verificada, a
qualquer tempo, a falsidade ideológica ou material de qualquer dos requisitos
exigidos será declarado nulo o ato de naturalização (art. 112, p/2o). Da mesma
maneira, prescreve o art. 35 caput da Lei 819/49, formalmente ainda em vigor.
Contudo, é entendimento do Supremo Tribunal
Federal de que, nesses casos, a extradição só pode ser deferida se a decretação
da nulidade da naturalização for anterior e mediante o devido processo legal a
que se referem o p/3o, do art. 112, da Lei 6.815/80, e os parágrafos do art. 35
da Lei 819/49. Nesse sentido, decidiu o Plenário do STF, no Habeas Corpus
60.546-0/DF (Revista de Jurisprudência do STF no. 53, pág. 277, Ed. LEX), de
que foi relator Min. Soares Muñoz, e de cujo voto destaco o seguinte trecho:
"A melhor orientação, em face da Constituição Federal e do Estatuto do
Estrangeiro é a de que a decretação da nulidade da naturalização deve anteceder
ao deferimento da extradição".
A propósito, em posição antagônica, vale
registrar a doutrina de Pontes de Miranda ao esclarecer que "pedida a
extradição do ex-estrangeiro, isto é, do naturalizado brasileiro, por fato
anterior à naturalização, a extradição pode ser concedida, se a naturalização
não podia ser deferida (nulidade com efeito 'ex tunc'), posto que o tivesse
sido. Mas é presciso, então, que o primeiro tenha eficácia à decisão
(constitutiva negativa) de nulidade. Cancelada a naturalização de alguém,
acrescenta o saudoso jurista, pode ser concedida a extradição, se o crime é
anterior à naturalização, e essa não podia ser deferida"
(Comentários à Constituição de 1967, Tomo V, pág. 258). Relembra o ilustre
jurista que o STF, na Extradição 105, julgada em 1935, chegou a afirmar que o
art. 113, p/31 da Constituição de 1934 (que também declarava "não ser
concedida, em caso nenhum, a extradição de brasileiro") revogara o
preceito da Lei 2.416/11, art. 1o, p/2o, que permitia a extradição dos naturalizados
se a naturalização tivesse sido posterior ao fato criminoso (Ob. Cit. pág.
259).
Dissipando qualquer fonte de dúvidas a respeito
da extradição de brasileiro, a atual Constituição Federal, art. 5o, LI, admite,
expressamente, a extradição de brasileiro naturalizado posteriormente ao fato
que deu causa ao pedido de naturalização. Porém, foi mais além. Chega a admitir
a extradição de brasileiro naturalizado, antes mesmo do fato, na hipótese de
crime de tráfico de entorpecentes, deixando em aberto a possibilidade de, nesse
caso, ser também extraditado o brasileiro nato (Celso. D. A. Mello
(Ob. Cit. pág. 718).
Dispõe o art. 5o, LI, da Constituição que
"nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de
crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei".
A expressão "na forma da lei" impede
que o citado dispositivo constitucional tenha aplicabilidade imediata, sendo
indispensável, para a sua eficácia, a implementação de legislação ordinária
regulamentar. Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal, na Extradição
no 541 (RTJ-145/428), de que foi relator o Min. Sepúveda Pertence, valendo
destacar o seguinte trecho da ementa correspondente: "Ao princípio geral
de inextraditabilidade do brasileiro, incluído o naturalizado, a Constituição
admitiu, no art. 5o, LI, duas exceções: a primeira, de eficácia plena e
aplicabilidade imediata, se a naturalização é posterior ao crime comum pelo
qual procurado; a segunda, no caso de naturalização anterior ao fato, se se
cuida de tráfico de entorpecentes: aí, porém, admitida, não como a de qualquer
estrangeiro, mas sim, 'na forma da lei', e por 'comprovado envolvimento' no
crime: a essas exigências de caráter excepcional não basta a concorrência dos
requisitos formais de toda extradição, quais sejam, a dúplice incriminação do
fato imputado e o juízo estrangeiro sobre a seriedade da suspeita".
A extradição de brasileiro nato, no caso de
envolvimento em crime de tráfico de entorpecentes, decorre da idéia de que a
Constituição Federal não permite a distinção entre brasileiro nato e
naturalizado (art. 12, p/2o). Ocorre que, por uma questão de ordem gramatical,
a segunda parte do inciso LI, art. 5o, da Constituição, está apenas vinculada a
expressão "naturalizado", e aí residiria mais uma execeção a regra de
igualdade entre brasileiro nato e naturalizado, não sendo viável, de qualquer
maneira, a extradição de brasileiro nato, embora o Supremo Tribunal Federal,
não tenha, explicitamente, assim se manifestado.
Situação diversa é aquela do brasileiro que
perde a nacionalidade e, posteriormente a um fato criminoso, requer a sua
reaquisição, justamente para se furtar da extradição. Se a reaquisição for de
nacionalidade originária, tenho que a sua natureza é meramente declaratória, de
modo que surtirá efeitos ex-tunc e impedirá a extradição, já que se trata de
brasileiro nato. Se a hipótese for de reaquisição de nacionalidade derivada, a
regra aplicável é semelhante à naturalização em geral, vale dizer, possui
natureza constitutiva, com efeitos ex-nunc, e deverá ser concedida a
extradição, uma vez sendo o fato criminoso anterior a reaquisição.
Dessa maneira, já trilhou o Supremo Tribunal,
na Extradição no. 441-7 (DJU. 10.06.88), cuja ementa está assim redigida:
"Extradição. Havendo o extraditando comprovado a reaquisição da
nacionalidade brasileira, indefere-se o pedido de extradição. Constituição
Federal, art. 153, p/19, parte final. Não cabe invocar, na espécie, o art. 77,
I, da Lei 6.815/80. Essa regra dirige-se, imediatamente, à forma de aquisição
da nacionalidade brasileira, por via de naturalização. Na espécie, o
extraditando é brasileiro nato (Constituição Federal, art. 145, I, letra 'a').
A reaquisição da nacionalidade, por brasileiro nato, implica manter esse status
e não o de naturalizado. Indeferido o pedido de extradição, desde logo, diante
da prova da nacionalidade brasileira, determina-se seja o extraditando posto em
liberdade, se por al não houver de permanecer preso".
Entretanto, na doutrina a matéria é
controvertida. Celso Mello afirma que, embora a reaquisição não tenha efeito
retroativo, o indivíduo readquire a nacionalidade no mesmo status que possuía
antes de perdê-la. Com ele, encontra-se o magistério de Ilmar Penna Marinho,
Oscar Tenório e José Afonso da Silva (Celso de Mello, Ob. Cit. 1o Volume, pág.
680). Pontes de Miranda e F. Rezek, ao contrário, já entendem que a reaquisição
de nacionalidade detém natureza de naturalização, pouco importando o status
anterior, o que não é de todo absurdo, já que a Constituição Federal, ao dispor
sobre as causas de aquisição e perda da nacionalidade, foi omissa a respeito da
reaquisição.
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