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Solução de Controvérsias: Arbitragem e Mediação - Conflitos no Mundo dos Negócios.

 

Prof. Jorge Alberto Rodrigues das Neves e Silva

Apresentação

Muito se tem falado, nos dias de hoje, sobre métodos alternativos para solução de controvérsias, ou como chamado em língua inglêsa, ADR (Alternative DIspute Resolution). Surgidos no meio dos negócios - políticos e comerciais - os meios alternativos de solução de controvérsias se mostraram como modo eficaz de finalizar lides de variada complexidade através dos tempos. Com o advento do comércio eletrônico e, antes deste, do forte desenvolvimento que tomou o comercio internacional, baseado em seus próprios usos e costumes formadores da base da lex mercatória, os métodos alternativos de solução de controvérsias tomaram grande impulso em profundidade de suas teorias, bem como no alcance de sua aplicação no dia-a-dia do mundo dos negócios. Muitos exemplos podemos citar sobre a arbitragem comercial e política, interna e internacional, ressaltando-se que as fronteiras brasileiras atuais foram resolvidas - em quase sua totalidade - através da arbitragem. Neste singelo ensaio trataremos de dois métodos, mais aplicados ao mundo dos negócios, quais sejam a mediação e a arbitragem. Sua eficácia, amplamente comprovada, nos proporciona a segurança necessária para discorrermos sobre seus institutos, fornecendo ao estudioso um roteiro de pesquisa e orientação na aplicação destes métodos para a solução das lides sobre direitos patrimoniais, segundo os limites impostos pela lei 9.307, de 23.09.96.

Definições: os Procedimentos de ADR

1. Arbitragem

Segundo o entendimento corrente nas associações internacionais de arbitragem, a mesma pode ser definida como a submissão de uma disputa a uma ou mais pessoas imparciais visando uma decisão final e irrecorrível . Nesta situação, as partes controlam a lide, impondo ao árbitro os limites de sua atuaç~qao, seja em relação ao tempo disponível para o oferecimento da decisão, seja em relação à legislação que será aplicada à solução do caso. O poder das partes, neste método, é de tamanha amplitude, que pode gear, até mesmo, soluções baseadas simplesmente no método da equidade, não aplicando-se nenhuma lei ao caso, julgando o árbitro ex aequo et bono. Os procedimentos adotados para a prolatação da decisão final igualmente são determinados pelas partes, impondo, assim, um meio muito menos formal à solução de controvérsia. Desta forma, os meios de prova admitidos são livres, somente podendo ser liitados, segundo vontade das partes. A oitiva de testemunhas bem como o depoimento pessoal das partes são permitidas, contudo, assim como para os outros atos processuais, estes são privados. Os árbitros poderão ser juristas ou não. O fator determinante da qualidade de árbitro é o domínio do conhecimento nos assuntos sobre o qual se impõe a solução. Baseadas no conhecimento demonstrado pelo candidato à árbitro, as partes nutem a confiança necessária para depositar, em suas mãos, sua sorte na controvérsia. A decisão arbitral, definitiva e obrigatória por natureza, poderia ser apresentada de forma constitutiva, ou declaratória (consultiva).

2. Mediação

A mediação, por sua vez, envolve a tentativa das partes em litígio, de resolver suas pendências com o auxílio de uma terceira parte, necessariamente neutra e imparcial, que desenvolve uma atividade consultiva oferecendo sugestões às partes que, permanecem com o poder de por fim à querela. Todo o procedimento mediatório é confidencial e privado, tradicionalmente. Não há o que se falar, de norma procedimental determinada, tal qual o processo arbitral. O que se possue, sim, é um modos operandi, caracterizador da mediação, contudo, não da forma como se opera na arbitragem em que o modos procedendi para alcance da solução é pré-determinado pelas partes, sendo o papel do árbitro o de um juiz particular strictu senso. Em que estas técnicas se aproximam, a ponto de constituir uma forma coerente e precisa para solução de controvérsias? Para se alcançar esta resposta deve-se compreender o que seja a solução de conflitos. Esta compreende duas situações básicas em matéria de controle: a solução de controvérsias como procedimento com o máximo de controle em um e um mínimo de controle em outro. As situações de máximo controle são aquelas em que o relacionamento das partes impede o surgimento das lides; as de controle mínimo são aquelas em que as partes recorrem ao Judiciário para obter uma solução para a lide instaurada. As soluções alternativas de solução de controvérsias estariam no meio destas. As ADR estão localizadas justamente entre estas duas vertentes, oferecendo uma variação de controle do processo pelas partes visando uma solução satisfatória para ambas. Na negociação, ao contrário da arbitragem e da mediação, as partes chegam a uma solução satisfatória sem, contudo, haver a participação de estranhos na relação problemática. Nas ADR, muito embora o controle do processo varie de uma modalidade para outra, em todos eles as partes exercem um controle sobre o andamento dos trabalhos. O modus operandi será determinado por estas, bem como as pessoas que as auxiliarão no encontro da solução. Outro fator é a individualização do processo, no qual as partes adequarão o método de solução ao caso concreto, e às suas convicções pessoais.

Vantagens das ADR

Os procedimentos judiciais e todas as suas consequências, deficiências, incertezas e morosidade, criaram um sentimento desagradável de desconfiança e descrédito em relação à assistência do Poder Judiciário. Por outro lado, a velocidade evolutiva do relacionamento comercial e negocial interno e internacional com a criação de normas próprias favoreceu a adoção da arbitragem como meio de solução de conflitos, principalmente aqueles advindos dos contratos internacionais e que obtiveram a atenção do empresariado internacional vide a ICC , ou de profissionais da área como a CIArb e a AAA . As vantagens primoridiais das ADR se resumem, no fato da rapidez e do baixo custo dos procedimentos. Apesar das medidas adotadas pelos Tribunais de Justiça na adoção de Juizados de Pequenas Causas, bem como de outras medidas legislativas adotadas visando a diminuição do número excessivo de recursos com a criação do efeito vinculante das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, o caráter demandista do brasileiro impediu o desafogo do Judiciário que possibilitaria uma melhor prestação de serviço jurisdicional. A rapidez das decisões obtidas nas ADR é incomparável . Os únicos elementos prejudiciais a uma rápida solução neste método são a determinação detalhista das partes e a complexidade da questão levantada. Algumas semanas, apenas, são necessárias para o alcance de uma decisão por mediação. Alguns poucos meses são necessários para o laudo arbitral. Muitas associações de arbitragem, primam pela rapidez e seriedade de seus árbitros e oferecem serviços por demais eficazes quando as partes concordam que a celeridade no alcance da solução para a sua disputa é o elemento essencial para um fim satisfatório; no mundo dos negócios, quanto mais célere for o término de uma disputa, menores serão os prejuízos das partes. A escolha do expert encarregado da solução da controvérsia é uma vantagem das ADR sobre a atividade jurisdicional de tamanha monta. A neutralidade no Judiciário é garantida através do sorteio do magistrado encarregado de julgar a lide. Tal sorteio é realizado através do sistema de distribuição de feitos, realizado em cartório específico. Na arbitragem, a neutralidade não se encontra realizada no não conhecimento prévio do julgador; pelo contrário, a qualidade de neutralidade é sabida das partes como um atributo pessoal do árbitro. Sua capacidade de entendimento, seu conhecimento técnico sobre o assunto em questão, bem como a qualidade de seus julgados. O conhecimento técnico do árbitro em relação ao objeto da causa é de grande vantagem para o instituto da arbitragem. O jurista não serve para julgar casos em que aspectos técnicos específicos são o foco da disputa. Em ações forenses nas quais há elelmentos por demais técnicos, seja em matéria financeiro-contábil, seja em matéria de engenharia e arquitetura, o juiz togado se vale de peritos (médicos, contadores, auditores, engenheiros, etc...), que, examinando estes elementos, de acordo com sua formação técnico-profissional fornecem ao magitrado uma tradução dos fatos para que aplicando a legislação pertinente, possa este proferir sua sentença. Tal complexidade não ocorre na arbitragem, visto que o árbitro é o próprio perito no assunto em questão. Não há o que se requerer a nenhum perito; o julgador é o próprio. Tal fator nos cria uma situação de celeridade, economia e precisão nos procedimentos e decisões arbitrais. Outro fator de importante prevalência das ADR contra os procedimentos judiciais, é a informalidade e flexibilidade advindas da natureza de celebração de negócios que estas possuem. As partes sentem-se de forma menos formal do que em Juízo. A figura de autoridade imposta ao magistrado como representante do Estado no ato de determinar a sorte daqueles que o procuram para resolver conflitos, nos dá uma noção quase divina à atividade judicante. Nas ADR o peso da prova é menor do que em juízo, e as formalidades e rigores da lei processual são incabíveis em um procedimento arbitral. A liberdade oferecida ao árbitro causa inveja ao julgador estatal, visto que o primeiro poderá opinar de forma muito mais liberta que o segundo, que, deverá pesar as informações segundo padrões rígidos fixados pela legislação sob pena de não o fazendo, ter invalidado o resultado de seu trabalho. O árbitro, por sua vez, julgará conforme sua livre convicção e lógica pessoais. Um fator diferenciador em favor das ADR é a privacidade. Os procedimentos adotados nos métodos alternativos de solução de controvérsias não são abertos ao público, correndo de forma que poderíamos chamar - em linguagem processual - de segredo de justiça. Os depoimentos bem como todos os outros atos, inclusive as próprias decisões, são privadas. Tal fator é determinante para a melhor informalidade dos atos, gerando um melhor relacionamento entre as partes, causando um desenrolar mais cortêz e amistoso ao procedimento, sem pressões externas e com resultados mais satisfatórios para ambas as partes. A economia, como já foi dito, é um diferencial marcante entre as ADR e os procedimentos forenses. Tempo economizado é dinheiro poupado. Baseado nesta directiva, temos os procedimentos alternativos de solução de controvérsias como métodos criados para por fim a questões - principalmente de cunho econômico e patrimonial - no menor prazo possível, levando a uma solução técnica e justa com a celeridade necessária a se evitar prejuízos financeiros às partes. Por outro lado, a economia se manifesta no fato de que, sendo a ADR um meio único de solução de controvérsias, no sentido de que se materializam em um único ato, sem hipótese de recursos infindáveis que encarecem os processos e tornam as causas até mesmo, anti-econômicas forçando muitas vezes um mau acordo em juízo, o procedimento se demonstra mais barato do que aqueles adotados nos tribunais onde as custas, taxas e os honorários de peritos encarecem, por demais a ação judicial. Finalmente, outro fato em favor das ADR seria o seu objetivo final, qual seja, uma decisão única, impositiva e exequível. Com o advento da lei brasileira de arbitragem, em seu artigo 31, determina que a senteça arbitral terá os mesmos efeitos que aquela proferida pelo Poder Judiciário, sendo considerada como título executivo, caso condenatória.

A Mediação nos Negócios

1. Diferenças entre a Mediação e a Arbitragem

A arbitragem é, como comprovado, muito menos formal e consequentemente célere e econômica do que os procedimentos judiciais. Por sua vez, a mediação é muito menos formal que a arbitragem. Um dos fatores determinantes desta informalidade e leveza é o fato do mediador não possui poder decisório sobre a lide instaurada, contudo, auxilia as partes na chegada a um acrodo, ouvindo-as em conjunto ou separadamente, de modo a poder compreender suas dúvidas, desejos e necessidades fáticas, bem como suas posições. Por outro lado, o árbitro ouve as partes conjuntamente, toma depoimento de testemunhas, recebe as provas e produz sua decisão final. Nos encontros conjuntos, com ambas as partes, o mediador trabalha no sentido de proporcionar um ambiente harmonioso para que estas cheguem ao meio termo necessário para por fim à controvérsia. É através do conhecimento fático advindo destes encontros que o mediador, enriquecendo-se com a cultura do caso, poderá atuar no sentido de ampliar a discussão em áreas onde o entendimento não se fazia de forma adequada, ou para proporcionar a uma parte o melhor entendimento das necessidades e posições da outra, de forma clara e não viciada pelas paixões que a disputa contém. Os benefícios de uma mediação de sucesso estão relacionados diretamente às necessidades e desejos das partes na lide. Assim, para traçarmos um elencar de vantagens básicas devemos tomar uma linha mediana em relação aos diversos assuntos e graus de complexidade geralmente levados à solução através desta. Os benefícios mais comuns são o fato do mediador, como parte neutra na lide, possui uma visão mais clara das questões levantadas pelas partes, assistindo as partes na exploração de medidas objetivas de solução já que nelas reside este poder decisório e não no mediador. Outro benefício que merece destaque seria o fato de que a mediação pode ser instaurada nas fases iniciais do conflito, sendo um meio eficaz de impedir o agravamento das situações entre as partes, dificultando-se o entendimento direto. A mediação, por sua natureza, pode ser instaurada em diferentes fases de um litígio, desde seu tenro início até mesmo após a prolatação de uma sentença insatisfatória para ambas as partes. Porém, para ser instaurado um procedimento de mediação, alguns passos devem ser seguidos.

2. Fases da Mediação

O acordo de mediação, por escrito, é essencial para a sua instauração, visto que, por sua natureza de processo voluntário, as partes devem acordar em sua realização, sob pena de ser considerado nulo. No ato do acordo para instauração do procedimento de mediação, as partes, como no caso do juízo arbitral, deverão apontar o mediador, e o modo com este poderá se comportar no encaminhamento do caso. Em muitos contratos internacionais encontramos clásulas compromissórias em matéria de mediação, quando não em arbitragem. Ocorre que estas duas formas de se por fim a controvérsias são as mais utilizadas para a solução destes atos jurídicos, nos dias de hoje. Assim como no caso da arbitragem, o nome do mediador pode não estar contido no texto da cláusula compromissória, podendo sua indicação ser feita através de uma associação especializada qualquer. Ressalte-se que o fato de não haver compromisso anterior à lide não impede a instauração da mediação. As partes poderão fazê-lo, mesmo que haja disposição comum de eleição de foro.

3. Medidas Prévias para Instauração da Mediação

Antes de se enganjarem em uma mediação, as partes devem, para a melhoria da qualidade do trabalho a ser empreendido, tomar cautelas básicas em relação aos vários aspectos da lide, principalmente no que tange à delimitação e tipificação dolitígio, ao reconhecimento dos parâmetros da situação instaurada (expectativas, tempo disponível, etc.), fontes do direito aplicáveis ao caso, bem como os usos e costumes do comércio aplicáveis ao negócio em questão, determinar as necessidades e vantagens na instauração da mediação. Outras precauções, de grande valia para o procedimento, seriam aquelas ligadas ao conhecimento de casos similares, anteriormente decididos com o auxílio da mediação, a antecipação das necessidades da parte adversa, bem como seus pedidos, pontos fortes e pontos fracos, e, principalmente, sua versão dos fatos. Note-se que o bom participante de um processo de mediação é aquele que procura oferecer suas propostas de modo razoável e legítimo, mantendo suas posições, com a determinação de compor interesses e necessidades com os da parte adversa. A mediação de sucesso é aquele cujo mediador conduz os trabalhos concentrado nos interesses das partes, não em suas posições.

4. Desenvolvimento dos Trabalhos

Antes de mais nada, as partes devem comparecer aos encontros de mediação providas de todas as provas, documentos e normas que sustentam suas teses e interesses. As apartes, se quizerem, poderão estar representadas por advogados. Iniciados os trabalhos, cabe ao mediador, como condutor de todo o processo, lembrar as partes de seus deveres em relação às regras acordadas para aquele procedimento, tais como direito à palavra, ordem de precedência, decoro, discussões, confidencialidade e privacidade do procedimento.

5. O Resultado

Em havendo sucesso no processo de mediação, ao chegarem a um consenso, as partes deverão reduzi-lo a termo, especificando em linguagem clara e precisa, todos os pontos e responsabilidades acordadas. Contudo, se o procedimento de mediação falhar parcial ou totalmente, as partes poderão convolar o método para o arbitral, sujeitando-se à obrigatoriedade do laudo oarbitral a ser exarado.

6. Custas e Despesas

Não havendo determinação em contrário, as despesas, custas e honorários são rateados pelas partes, igualmente. Em geral, as partes são cobradas de acordo com o valor da hora trabalhado do mediador, que varia de profissional para profissional ou de entidade para entidade.

A Arbitragem Internacional

1. A Constituição do Procedimento Arbitral

O primeiro passo para a constituição de um procedimento arbitral é a concordância das partes em fazê-lo. Não pode haver a instauração da arbitragem sem a vontade unânime dos envolvidos na questão, sob pena de ser declarado nulo. As partes em negócios comerciais, principalmente os internacionais, são encorajadas a mencionar nos textos de seus contratos, a cláusula compromissória estipulando que as controvérsias advindas do negócio serão resolvidas através da arbitragem. Com força de contrato autônomo, a cláusula compromissória é o mecanismo de implementação do procedimento arbitral na solução de controvérsias sobre direitos patrimoniais disponíveis , tendo a liberdade de escolher as regras para sua instituição e desenvolvimento, bem quais as leis aplicáveis para a solução da controvérsia ou se a mesma será resolvida aplicando-se a equidade. Segundo as regras de arbitragem internacional da American Arbitration Association, o início do procedimento arbitral se dá quando uma parte (claimant) dá notícia da arbitragem ao encarregado administrativo de casos (administrator), ao mesmo tempo que o faz em relação à parte contrária (respondent), que, por sua vez, terá um prazo de 30 dias para apresentar sua defesa ao "claimant", com cópia para o administrator. Em virtude destas mesmas regras, é permitido às partes emendar suas requisições, pedido e defesa, no curso do procedimento, a menos que o tribunal consitituído decida pelo contrário.

O Tribunal Arbitral

O tribunal arbitral é a instituição colegiada, julgadora de litígios submetidos à arbitragem. Deverá ser semrpe constituído por número ímpar de componentes, tendo seu presidente voto de qualidade. Em geral, o tribunal é constituído por indicação de um árbitro por cada parte, sendo que estes dois escolhidos, elegerão um terceiro, que desempenhará as funções de presidente. As decisões não necessitam ser unânimes, tomando-se em conta que os árbitros indicados pelas partes não pertencem ao tribunal para a defesa dos interesses de seu apontadores, mas como o julgador de confiança da parte. Assim, temos em conta os princípios da neutralidade, imparcialidade e independência dos árbitros e de seu tribunal, sendo que a primeira representa uma posição pessoal; a segunda a qualidade do exercício da primeira; e a última, a qualidade embasadora das duas primeiras.

Conclusão

Conforme vimos, por diferentes motivos, seja pela simplicidade, rapidez e confiabilidade-especialidade dos julgadores, a arbitrqagem é o melhor método para a solução litigiosa de conflitos advindos de direitos patrimoniais. Por seu turno, a mediação se apresentou como o melhor método pacífico de solução de controvérsias sobre os mesmos casos. Não queremos com isso, desacreditar o trabalho do Judiciário, nem sua força e presença necessárias à manutençaõ da lei e da ordem, garantias mínimas do Estado de Direito, contudo, aplicar-se métodos alternativos ao judicial-forense em nada deveria ofender os defensores do mesmo. No contexto internacional as ADR vêm sendo aplicadas de modo consistente e dinâmico, facilitando o desenvolvimento da lex mercatória. Poder-se-ia utilizar tal exemplo como modus dinamizador das relações negociais internas e quiçá no Mercosul, como já regulamentado no Protocolo de Brasília sobre Solução de Controvérsias. Desta forma, neste singelo trabalho, foi nossa intenção chamar a atenção para estas modalidades de solução de contendas, de modo a colaborar com o trabalho do empresariado brasileiro na divuldação da arbitragem como meio barato, rápido e eficaz de por fim a questões que, se fossem levadas aos tribunais, levariam anos para serem resolvidas, arcando prejuízos e desgastes desnecessários às partes. Em verdade, nossa intenção não foi a de esclarecer ao leitor; antes de mais nada, foi lançar-lhe a semente da curiosidade, impondo-lhe dúvidas e necessidades de esclarecimentos mais profundos, forçando, com isso, uma pesquisa direcionada à arbitragem e à mediação. Esperamos ter alcançado nosso objetivo.

 

Retirado de http://members.tripod.com/~JORGEALBERTO/adr.html