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A inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.O cabimento e a procedência da ADC n° 18
Luís Carlos Martins Alves Jr.*
Resumo: O presente artigo nasceu de memorial analítico de nossa lavra em defesa
do cabimento e da procedência da ADC 18, cujo objeto é a constitucionalidade da
inclusão do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (art. 3º, § 2º,
I, Lei 9.718/98).
Sumário: I. Objetivos do artigo; II. O cabimento da ADC: a vigência do art. 3º,
§ 2º, I, Lei 9.718/98; III. O cabimento da ADC: a coexistência dos controles
concentrado e difuso; IV. A inclusão do valor de "tributo" na base de
cálculo de "tributo"; V. A inclusão do valor do ICMS na composição da
receita bruta (FINSOCIAL, PIS e COFINS) no STF e no STJ; VI. A
constitucionalidade do art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/98: o preço cobrado da
venda de mercadorias e serviços; VII. A concessão da medida cautelar na ADC 18;
VIII. A eventual modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade; IX.
Conclusões.
Palavras-chave: ADC 18 – Cabimento – Procedência – ICMS – inclusão – base de cálculo –
PIS – COFINS – constitucionalidade – Lei 9.718/98 – Art. 3º, § 2º, I – Decisão
de Inconstitucionalidade – Efeitos prospectivos.
I. OBJETIVOS DO PRESENTE ARTIGO
1.O presente
artigo tem como objetivo demonstrar o cabimento
e a procedência da Ação
Declaratória de Constitucionalidade n. 18, em trâmite no Supremo Tribunal
Federal, sob a relatoria do Ministro Menezes Direito, cujo objeto é a
declaração de constitucionalidade do art. 3º, § 2º, I, da Lei n. 9.718, de
27.11.1998, haja vista a existência de relevantes controvérsias judiciais
sobre a aplicação do mencionado dispositivo legal, com decisões judiciais
divergentes, a ensejar situação de incerteza e insegurança jurídicas.
2.É cediço que a
referida Lei 9.718/98, ainda em pleno vigor normativo, aplica-se às
contribuições sociais para os Programas de Integração Social e de Formação do
Patrimônio do Servidor Público – PIS/PASEP e à Contribuição para o
Financiamento da Seguridade Social – COFINS.
3.O mandamento
legal objeto da mencionada ADC tem o seguinte enunciado prescritivo:
"Art. 2º. As
contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de
direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a
legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.
Art. 3º. O
faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da
pessoa jurídica.
...............
§ 2º. Para fins de
determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º,
excluem-se da receita bruta:
I – as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o
Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI e o Imposto sobre Operações
relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de
Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, quando
cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de
substituto tributário".
3.As decisões
judiciais divergentes têm como objeto a validade da inclusão do valor do ICMS
na base de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP.
4.Com efeito,
pretende-se, com essa cogitada ADC, que o Tribunal Excelso ponha cobro nas
respectivas controvérsias judiciais ao reconhecer a validade constitucional da
norma legal que legitima a inclusão na base de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP
dos valores pagos a título de ICMS e repassados aos consumidores no preço das vendas das mercadorias e
dos serviços, desde que não se trate de substituição tributária.
II. O CABIMENTO DA ADC: A VIGÊNCIA NORMATIVA DO ART. 3º, § 2º, I, LEI
9.718/98
5.A ação
declaratória de constitucionalidade tem como objeto a norma jurídica federal ou
estadual ou distrital, vigente, geral e abstrata, direta e imediatamente
fundada em norma constitucional em vigor, e que esteja sendo vítima de
relevantes controvérsias jurisdicionais, com decisões judiciais divergentes, a
suscitar uma situação de insegurança e de incerteza jurídicas.
6.A atual situação
normativa e jurisprudencial se enquadra perfeitamente na hipótese sob exame.
7.O art. 3º, § 2º,
I, da Lei 9.718/98 está em plena vigência normativa. Não sofreu revogação
legislativa nem foi expulso do ordenamento jurídico por meio de decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal. É norma federal, geral, abstrata, e tem
como fundamento imediato e direto de validade a norma contida no art. 195, I,
da Constituição Federal.
8.A mencionada Lei
9.718 foi editada em 27.11.1998. Nessa referida data, a redação do enunciado
constitucional que lhe dava suporte de validade era a seguinte:
"Art. 195. A
seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e
indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes
contribuições sociais:
I – dos
empregadores, incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;
........."
9.Em 15.12.1998
foi editada a Emenda Constitucional n. 20 que modificou a redação do enunciado
constitucional, mas não alterou
substancialmente o parâmetro constitucional de validade da Lei 9.718
(art. 3º, § 2º, I). Eis a atual redação:
"Art. 195. A
seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e
indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições
sociais:
I – do empregador,
da empresa e da entidade a ela equiparadas na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de
salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados a qualquer
título, à pessoa física que lhe preste serviços, mesmo sem vínculo
empregatício;
b) da receita ou o faturamento;
c) o lucro;
......."
10.Fácil de ver
que não houve alteração substancial
do parâmetro constitucional de validade da norma objeto do controle concentrado
e abstrato de constitucionalidade.
11.Isso significa
que se a ADC 18 fosse proposta em face da redação constitucional anterior não
haveria divergência entre as normas (constitucional e legal) confrontadas,
visto que tanto na atual redação, como na anterior, o faturamento (receita bruta) é a hipótese de incidência (base de
cálculo) da COFINS e do PIS/PASEP.
12.Precioso é o
magistério de Juliano Taveira Bernardes (Controle
abstrato de constitucionalidade – elementos materiais e princípios processuais,
São Paulo: Saraiva, 2004, p. 121) ao surpreender o aspecto temporal no
controle abstrato de constitucionalidade:
"A começar do
primeiro plano (temporal), o órgão incumbido do controle abstrato de
constitucionalidade deve ocupar-se com o sentido atual do texto constitucional que lhe serve de parâmetro. O
controle abstrato tem por objetivo preservar a integridade da ordem
constitucional vigente, daí por que não lhe interessam padrões paramétricos
baseados em modelos constitucionais ultrapassados, nem sequer as normas da
constituição em vigor que já tenham sido revogadas".
13.O referido
autor evoca precedentes da Suprema Corte que julgaram prejudicadas ações
diretas por perda de vigência, seja da norma impugnada, seja da norma
constitucional parâmetro de validade (ADI 595, Ministro Celso de Mello; ADI
512, Ministro Marco Aurélio; ADI 1.137, Ministro Ilmar Galvão; dentre outros
precedentes). A cavalheiro a ementa do acórdão da ADI 2.159, Relator Ministro
Carlos Velloso (J. 12.08.2004; DJ. 07.12.2007):
"AÇÃO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO DIRETA.
PREJUDICIALIDADE. ARTIGO 48, INCISO XV, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. REDAÇÃO DO
PRECEITO ANTERIORMENTE MODIFICADA PELA EC 19/98 E NOVAMENTE ALTERADA PELA EC
41/03. ALTERAÇÃO DO TEXTO CONSTITUCIONAL.
1. O texto do
artigo 48, inciso XV, da CB foi alterado primeiramente pela EC 19/98. Após a
propositura desta ação direta o texto desse preceito sofreu nova modificação. A
EC 41/03 conferiu nova redação ao inciso XV do artigo 48 da CB/88. 2. A alteração substancial do texto
constitucional em razão de emenda superveniente prejudica a análise da ação
direta de inconstitucionalidade. O controle concentrado de constitucionalidade
é feito com base no texto constitucional em vigor. A modificação do texto
constitucional paradigma inviabiliza o prosseguimento da ação direta.
Precedentes.
3. Ação direta de
inconstitucionalidade julgada prejudicada."
14.Por seu turno, contrario sensu, a simples
modificação redacional, sem alteração da substância normativa constitucional,
não prejudica o conhecimento e julgamento da ação direta de
inconstitucionalidade ou da declaratória de constitucionalidade, como adverte a
jurisprudência do STF extraída da ementa do acórdão da Medida Cautelar na ADI
3.090, Relator Ministro Gilmar Mendes (J. 11.10.2006; DJ. 26.10.2007):
"Medida
cautelar em ação direta de inconstitucionalidade. Medida Provisória nº 144, de
10 de dezembro de 2003, que dispõe sobre a comercialização de energia elétrica,
altera as Leis nºs 5.655, de 1971, 8.631, de 1993, 9.074, de 1995, 9.427, de
1996, 9.478, de 1997, 9.648, de 1998, 9.991, de 2000, 10.438, de 2002, e dá
outras providências.
2. Medida
Provisória convertida na Lei n° 10.848, de 2004. Questão de ordem quanto à
possibilidade de se analisar o alegado vício formal da medida provisória após a
sua conversão em lei. A lei de conversão não convalida os vícios formais
porventura existentes na medida provisória, que poderão ser objeto de análise
do Tribunal, no âmbito do controle de constitucionalidade. Questão de ordem
rejeitada, por maioria de votos. Vencida a tese de que a promulgação da lei de
conversão prejudica a análise dos eventuais vícios formais da medida
provisória.
3. Prosseguimento
do julgamento quanto à análise das alegações de vícios formais presentes na
Medida Provisória n° 144/2003, por violação ao art. 246 da Constituição:
"É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da
Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada
entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive".
Em princípio, a
medida provisória impugnada não viola o art. 246 da Constituição, tendo em
vista que a Emenda Constitucional n° 6/95 não promoveu alteração substancial na disciplina constitucional
do setor elétrico, mas restringiu-se, em razão da revogação do art. 171 da
Constituição, a substituir a expressão "empresa brasileira de capital
nacional" pela expressão "empresa constituída sob as leis brasileiras
e que tenha sua sede e administração no país", incluída no § 1º do art.
176 da Constituição.
Em verdade, a
Medida Provisória n° 144/2003 não está destinada a dar eficácia às modificações
introduzidas pela EC n° 6/95, eis que versa sobre a matéria tratada no art. 175
da Constituição, ou seja, sobre o regime de prestação de serviços públicos no setor
elétrico. Vencida a tese que vislumbrava a afronta ao art. 246 da Constituição,
propugnando pela interpretação conforme a Constituição para afastar a aplicação
da medida provisória, assim como da lei de conversão, a qualquer atividade
relacionada à exploração do potencial hidráulico para fins de produção de
energia.
4. Medida cautelar
indeferida, por maioria de votos."
15.No caso sob
exame, à luz dos enunciados constitucionais, percebe-se, facilmente, que a
modificação encetada pela EC 20/1998 não alterou a substância da norma
constitucional. Ou seja, tanto agora, como dantes, o sentido atual do texto constitucional é o
mesmo: o faturamento continua a ser a
base de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP.
16.Não vinga,
pois, a tese de que a inclusão da "receita"
como hipótese de incidência das contribuições sociais da seguridade social
modificou substancialmente a norma constitucional parâmetro. Nem que a
decretação de inconstitucionalidade do §1º do art. 3º da Lei 9.718/98 (Entende-se por receita bruta a totalidade
das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de
atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas),
procedida pelo STF (RREE 346.084, 390.840, 358.273 e 357.950), ensejou um novo
conceito de faturamento, de modo a existir um significado constitucional de
faturamento antes da EC 20/98, e outro depois da EC 20/98.
17.Em verdade, a
decisão do STF, nos autos dos mencionados recursos extraordinários, em
homenagem a jurisprudência atávica da Corte, manteve a equivalência entre
"faturamento" e "receita bruta", significando o faturamento como a receita bruta
operacional das atividades empresariais típicas constantes no objeto social da
pessoa jurídica.
18.O Supremo
entendeu que a EC 20/1998, ao acrescentar o termo "receita" como nova
hipótese de incidência das contribuições sociais da seguridade social, reforçou
esse significado jurídico de "faturamento" como "receita
bruta", em vez de menoscabá-lo.
19.Daí por que o
STF decidiu inconstitucional a ampliação da base de cálculo da COFINS e do
PIS/PASEP, que era a "receita bruta" (faturamento), para a
"totalidade das receitas", forjada pelo § 1º do art. 3º da Lei
9.718/98, antes da EC 20/98. Só com a EC 20/98 o legislador constituinte
possibilitou que, além do "faturamento" (receita bruta), todas as
"receitas" (operacionais ou não operacionais) pudessem servir de
hipótese de incidência das aludidas contribuições sociais da seguridade social.
20.Conseqüentemente,
não houve a indispensável modificação substancial da norma constitucional
paramétrica que ensejaria o não conhecimento da presente ação declaratória de
constitucionalidade. Do contrário, a EC 20/1998, como acentuou a jurisprudência
do STF, nos recordados precedentes, robusteceu o "faturamento/receita
bruta" como base de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP. Para que houvesse
essa "almejada" modificação substancial, o termo "faturamento"
deveria ter sido substituído pelo termo "receita" ou deveria ter sido
simplesmente excluído do texto constitucional. Nenhuma dessas hipóteses
aconteceu.
21.Também não
merece eco o argumento de que as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 teriam revogado
a Lei 9.718/98 ou modificado substancialmente o seu conteúdo normativo.
22.As referidas
Leis não revogaram, nem explícita nem tacitamente, a Lei 9.718/98, nem
cuidaram, de modo específico, do tema objeto da presente controvérsia: a inclusão do ICMS na base de cálculo da
COFINS e do PIS/PASEP.
23.Forçoso
concluir, portanto, que essas três Leis (9.718, 10.637 e 10.833) estão em plena
vigência, salvante os dispositivos anteriores que colidirem frontalmente com os
posteriores. Todavia, no tocante ao tema objeto dessa ação, não há conflito
normativo algum, porquanto seja bastante específico o enunciado prescrito no
art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/98, que tem sido respeitado pela legislação
tributária posterior.
24.Nessa linha,
uma vez que a norma objeto da ação e a norma parâmetro de validade estejam em
plena vigência, e sejam vítimas de decisões judiciais divergentes em relevantes
controvérsias jurisdicionais, torna-se cabível – e desejável - a instauração da
jurisdição concentrada e abstrata do Supremo Tribunal Federal.
III. O CABIMENTO DA ADC: A COEXISTÊNCIA DOS CONTROLES CONCENTRADO E
DIFUSO
25.Há a
insubsistente, venia permissa,
tese de que o julgamento do RE 240.785,
sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio, torna "desnecessário" o
conhecimento da ADC 18, uma vez que naquele recurso discute-se, também, a
validade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS.
26.Com a devida
vênia, é uma tese frágil, sem amparo na legislação e nem na jurisprudência do
STF, sobretudo porque o sistema judiciário brasileiro alberga, concomitantemente,
os modelos de controle de constitucionalidade concentrado e difuso.
27.De início,
deve-se reconhecer a inexistência de vedação legal ou jurisprudencial ao
ajuizamento de ADI ou de ADC pelo simples fato de que o mesmo objeto
encontra-se sob apreciação do STF em outro feito, seja no controle difuso seja
no controle concentrado de constitucionalidade. Portanto, à míngua de óbice
processual de ajuizamento, não há fundamento para inviabilizar-se o cabimento e
conhecimento da presente ação declaratória de constitucionalidade. São notórios
os exemplos de concomitância entre ADI, ADC e outros feitos na atividade
judicante do STF.
28.De mais a mais,
se isso não bastasse, tenha-se que os objetos são diversos e os efeitos das
decisões nesses dois processos têm natureza distinta. Isso, só por só, é
suficiente para refugar a tese de que essa ADC 18 não tem cabimento por sua
"desnecessidade", uma vez que já tem outro feito sob julgamento do
STF.
29.O mencionado RE
240.785 tem como objeto a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da
COFINS, nos termos do art. 2º, parágrafo único, da LC 70/1991.
30.O objeto da ADC
18 é mais amplo e se funda em outro dispositivo legal. Com efeito,
pretende-se, nessa ação, o reconhecimento da validade da inclusão do valor do
ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP, nos termos do art. 3º, § 2º,
I, da Lei 9.718/98.
31.Além da
distinção entre os objetos, tenha-se que os efeitos das decisões, como
mencionado, nos recursos extraordinários e nas ações concentradas e abstratas
de constitucionalidade são diversos, mormente os recursos extraordinários, como
o aludido RE 240.785, subordinado ao regime processual anterior à Emenda
Constitucional 45, de 08.12.2004.
32.A decisão no RE
240.785 alcançará apenas o contribuinte-demandante no concernente ao suposto
direito, se vencedor, de excluir o ICMS na base de cálculo da COFINS, dentro do
período de vigência da LC 70/1991, que teve início em 30.12.1991, com a sua
publicação, e se findou em 26.11.1998, com a edição da Lei 9.718/98.
33.A decisão na
ADC 18 alcançará a todos os contribuintes que estiverem sujeitos à incidência
do art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/98, e servirá de orientação para o legislador
(infraconstitucional e constituinte derivado) na eventual elaboração de leis ou
emendas constitucionais.
34.Assim, ainda
que os seis votos já proferidos favoravelmente à pretensão do contribuinte
sejam mantidos, o resultado final daquele julgamento (RE 240.785) não irá
resolver, definitivamente, as controvérsias jurisdicionais sobre o art. 3º, §
2º, I, da Lei 9.718/98, tampouco terá a força normativa vinculante para reduzir
a litigiosidade e impedir a "enxurrada" de processos judiciais.
35.No entanto, a
decisão que brotar do julgamento da aludida ADC irá resolver definitivamente,
com força vinculante para todos (particulares e Poder Público) as controvérsias
acerca da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP, com a
desejável redução das demandas judiciais.
36.Essa força
vinculante das decisões do STF, nas ações de controle concentrado e abstrato de
constitucionalidade, orientou o legislador constituinte derivado, via EC
45/2004, a modificar o regime constitucional do recurso extraordinário. O
legislador infraconstitucional, por meio da Lei 11.418, de 19.12.2006, e o STF,
via Emenda Regimental n. 21, 30.04.2007, também modificaram o regime processual
do recurso extraordinário.
37.A aludida EC
45/2004 acrescentou o § 3º ao art. 102 da Constituição Federal:
"§ 3º. No
recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das
questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o
Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela
manifestação de dois terços de seus membros".
38.Posteriormente,
como recordado, adveio a Lei 11.418/2006, que incluiu os arts. 543-A e 543-B no
Código de Processo Civil:
"Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em
decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão
constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste
artigo.
§ 1o
Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de
questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da
causa. – Negritamos.
§ 2o
O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciação
exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência da repercussão geral.
§ 3o
Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a
súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal.
§ 4o
Se a Turma decidir pela existência da repercussão geral por, no mínimo, 4
(quatro) votos, ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário.
§ 5o
Negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os
recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo
revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal.
§ 6o
O Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de
terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno
do Supremo Tribunal Federal.
§ 7o
A Súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada
no Diário Oficial e valerá como acórdão.
Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de
recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão
geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal, observado o disposto neste artigo.
§ 1o
Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da
controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais
até o pronunciamento definitivo da Corte.
§ 2o
Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados
considerar-se-ão automaticamente não admitidos.
§ 3o
Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão
apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que
poderão declará-los prejudicados ou retratar-se.
§ 4o
Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal, nos
termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão
contrário à orientação firmada.
§ 5o
O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal disporá sobre as atribuições
dos Ministros, das Turmas e de outros órgãos, na análise da repercussão
geral."
39.Nessa esteira,
o STF, em sessão administrativa plenária, alterou vários dispositivos do
Regimento Interno da Corte, via Emenda Regimental n. 21/2007, para dar
efetividade a esse novo regime processual do recurso extraordinário:
"....
Art. 322. O
Tribunal recusará recurso extraordinário cuja questão constitucional não
oferecer repercussão geral, nos termos deste capítulo.
Parágrafo único.
Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de
questões que, relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico,
ultrapassem os interesses subjetivos das partes.
Art. 323. Quando
não for caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão, o(a) Relator(a)
submeterá, por meio eletrônico, aos demais Ministros, cópia de sua manifestação
sobre a existência, ou não, de repercussão geral.
§ 1° Tal
procedimento não terá lugar, quando o recurso versar questão cuja repercussão
já houver sido reconhecida pelo Tribunal, ou quando impugnar decisão contrária
a súmula ou a jurisprudência dominante, casos em que se presume a existência de
repercussão geral.
§ 2° Mediante
decisão irrecorrível, poderá o(a) Relator(a) admitir de ofício ou a
requerimento, em prazo que fixar, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador
habilitado, sobre a questão da repercussão geral.
......
Art. 328.
Protocolado ou distribuído recurso cuja questão for suscetível de reproduzir-se
em múltiplos feitos, a Presidência do Tribunal ou o(a) Relator(a), de ofício ou
a requerimento da parte interessada, comunicará o fato aos tribunais ou turmas
de juizado especial, a fim de que observem o disposto no art. 543-B do Código
de Processo Civil, podendo pedir-lhes informações, que deverão ser prestadas em
5 (cinco) dias, e sobrestar todas as demais causas com questão idêntica.
Parágrafo único.
Quando se verificar subida ou distribuição de múltiplos recursos com fundamento
em idêntica controvérsia, a Presidência do Tribunal ou o(a) Relator(a)
selecionará um ou mais representativos da questão e determinará a devolução dos
demais aos tribunais ou turmas de juizado especial de origem, para aplicação
dos parágrafos do art. 543-B do Código de Processo Civil."
40.Essa nova
perspectiva do recurso extraordinário foi adequadamente explicitada no voto do
Ministro Gilmar Mendes na Questão de Ordem do RE 556.664 (J. 12.09.2007; DJ.
21.09.2007), na qual se reconheceu a relevância e a repercussão geral do tema
concernente à constitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91. Eis os
pontos que interessam imediatamente da manifestação de Sua Excelência:
"...........
Esse novo modelo legal traduz, sem dúvida, um avanço na concepção vetusta
que caracteriza o recurso extraordinário entre nós. Esse instrumento deixa de
ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das partes, para
assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional
objetiva. Trata-se de orientação que os modernos sistemas de Corte
Constitucional vêm conferindo ao recurso de amparo e ao recurso
constitucional...... – negritamos.
...............
Portanto, há muito
resta evidente que a Corte Suprema americana não se ocupa da correção de
eventuais interpretações divergentes das Cortes ordinárias. (....) Ou, nas
palavras do Chief Justice Vinson, "para
permanecer efetiva, a Suprema Corte deve continuar a decidir apenas os casos
que contenham questões cuja resolução haverá de ter importância imediata para
além das situações particulares e das partes envolvidas"
..........
A referida regulamentação tem como objetivo principal frear a avalanche
de processos que chega ao Supremo Tribunal, determinando que os Tribunais de
origem selecionem um ou mais recursos representativos da controvérsia e
encaminhem tais recursos — e somente eles — ao STF, sobrestando os demais. Não
se pode perder isso de vista. Uma vez sobrestados os recursos e negada a
existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão
automaticamente não admitidos.
Por outro lado,
declarada a existência da repercussão geral e, assim, julgado o mérito do
recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos
Tribunais de origem, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se (art.
543-B, §§ 2º e 3º, do CPC). (...)"
41.Como se pode
observar, a nova metodologia do recurso extraordinário aproximará o seu
processamento, assim como os efeitos de sua decisão, da sistemática própria das
ações do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, processo de
natureza objetiva, em defesa da supremacia normativa do texto constitucional,
com repercussão erga omnes a
decisão emanada de seus julgamentos.
42.Sucede,
todavia, que o referido RE 240.785 não está submetido ao novo regime processual
dos recursos extraordinários, nem a decisão em seu julgamento terá os
desejáveis efeitos vinculantes erga
omnes: redução da litigiosidade e pacificação jurisprudencial.
43.Por esse
motivo, torna-se imperioso, ao invés de desnecessário, o conhecimento da ADC 18
e o seu julgamento, visto que a repercussão do entendimento da Suprema Corte
alcançará todas as demandas que tenham como objeto o tema da validade da inclusão do ICMS na base de cálculo da
COFINS e do PIS/PASEP.
44.A despeito do
julgamento do RE 240.785, com a colheita de sete votos, pode haver o
sobrestamento do referido feito ou o seu julgamento paralelo ao mérito da ADC
18. No entanto, recorde-se que o objeto da referida ADC é mais amplo, pois
empolga além da COFINS, o PIS/PASEP, e trata de outra lei (a 9.718), em vez da
LC 70/91.
45.Ademais, não se
olvide que há um pedido de medida cautelar, fundado no "fumus boni juris" e no "periculum in mora" demonstrado à
saciedade na petição inicial da ADC 18, com apoio no art. 21 da Lei 9.868/99,
no sentido de que o STF determine o sobrestamento dos julgamentos dos processos
que tenham o mesmo objeto da ADC e que o STF suspenda os efeitos de quaisquer
decisões que atentem contra a validade da inclusão do ICMS na base de cálculo
da COFINS e do PIS/PASEP.
46.O julgamento
desse mencionado pedido cautelar não se confunde com o julgamento do mérito da
ADC, nem com o próprio julgamento do aludido RE 240.785, visto que têm
propósitos processuais distintos.
47.Conseqüentemente,
uma vez que inexistem vedações legais ou jurisprudenciais à concomitância da
ADC 18 com o RE 240.785, e que os objetos e efeitos das decisões são distintos,
sendo o da ADC mais consentâneo com a "justiça das massas", é cabível
– e desejável - o seu processamento e o seu julgamento.
IV. A INCLUSÃO DO VALOR DE "TRIBUTO" NA BASE DE CÁLCULO DE
"TRIBUTO" NA JURISPRUDÊNCIA DO STF
48.A tese
subjacente à invalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do
PIS/PASEP é a invalidade da inclusão do valor de "tributo" na base
de cálculo de "tributo".
49.No voto do
Ministro Marco Aurélio, nos autos do indefectível RE 240.785, há passagem que
revela a essência de seu argumento contrário à inclusão do valor do ICMS na
base de cálculo da COFINS:
"....
A conclusão a que
chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento,
mas sobre outro tributo já agora de competência de unidade da Federação.
No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o
contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido a incidência da Cofins
sobre o ICMS, ou seja, a incidência de
contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar n. 70/91,
fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de
incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI. - negritamos
....."
50.Esse específico
tema – a inclusão do valor de tributo na base de cálculo de tributo – já foi
resolvido definitivamente pela Suprema Corte brasileira, no julgamento do RE 212.209 (Redator para o acórdão
Ministro Nelson Jobim, J. 23.06.1999; DJ. 14.02.2003).
51.Naquela oportunidade,
o Plenário do STF confirmou que não há nenhuma inconstitucionalidade na
inclusão do valor do tributo na base de cálculo de tributo. Cuidava-se, na
espécie, do tema da inclusão do ICMS na base de cálculo do ICMS – "o ICMS
por dentro". A ementa do acórdão do aludido julgado tem a seguinte
redação:
"Constitucional.
Tributário. Base de cálculo do ICMS: inclusão no valor da operação ou da
prestação de serviço somado ao próprio tributo. Constitucionalidade.
Recurso desprovido."
52.O relator
originário daquele feito (RE 212.209) foi o Ministro Marco Aurélio. Sua
Excelência, com a reconhecida e peculiar coerência, defendeu a tese de que o valor do ICMS não poderia compor a base de
cálculo do próprio ICMS, uma vez que nessa hipótese estar-se-ia tributando
valores destinados aos cofres públicos.
53.De seu voto
colhe-se trecho bastante esclarecedor de sua linha de pensamento:
".............
À evidência, atua o fisco cobrando imposto sobre imposto a
pagar, desconhecendo a regra que remete à capacidade econômica do
contribuinte, já que este nada aufere, nada alcança, a ponto de ensejar a
tributação. A porcentagem do ICMS passa a ter, em si, duas bases: a primeira
ligada à operação de circulação de mercadorias ao preço da venda entabulada e
efetuada, e aí conta-se com o respaldo constitucional. A vantagem do vendedor
com o negócio jurídico gera a obrigatoriedade de recolher o tributo; a segunda base de cálculo passa a ser algo
que não integra o patrimônio do vendedor: não o ganho deste ao efetuar a
operação, mas sim, quantia que é direcionada aos cofres públicos, ou seja, a
resultante da incidência da alíquota do ICMS sobre o valor da transação.
A ordem natural das coisas direcionaria, caso passível de agasalho o absurdo,
ao recolhimento do tributo pelo próprio Estado, porquanto parcela do ICMS
integra vantagem reconhecida, constitucionalmente, a ele próprio." –
negritamos.
54.Tanto no RE
240.785 (ICMS na base de cálculo da COFINS) quanto no RE 212.209 (ICMS na base
de cálculo do ICMS), o entendimento do Ministro Marco Aurélio é no sentido
de que o valor "tributo" não pode compor a base de cálculo de
"tributo", seja do próprio tributo (ICMS na base de ICMS – RE
212.209) ou de outro tributo (ICMS na base da COFINS – RE 240.785).
55.Com efeito,
segundo o Ministro Marco Aurélio, o tributo (ICMS ou COFINS) somente pode
incidir sobre o "ganho" do contribuinte com a grandeza econômica
tributável. No caso do ICMS, Sua Excelência despreza a incidência sobre "o
valor total da operação". E, no caso da COFINS, repudia a incidência sobre
a "receita bruta" (faturamento), e defende a incidência sobre a
"receita líquida".
56.Todavia, a
despeito do costumeiro brilhantismo do Ministro Marco Aurélio, no julgamento do
RE 212.209, como mencionado, a tese de que o valor do ICMS não poderia compor a
base de cálculo do ICMS não foi amparada pelos demais Ministros do STF.
57.A divergência
inaugurada pelo Ministro Nelson Jobim principia o seu voto evocando os
enunciados prescritos no art. 2º, § 7º, do Decreto-Lei n. 406/68, e no art. 13,
§ 1º, I, da Lei Complementar n. 87/96:
"Art. 2º. A
base de cálculo do imposto é:
...............
§ 7º. O montante
do imposto de circulação de mercadoria integra a base de cálculo a que se
refere este artigo, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins
de controle"
"Art. 13. A
base de cálculo do imposto é:
..................
§ 1º. Integra a
base de cálculo do imposto:
I – o montante do
próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de
controle;"
58.Registra o
Ministro Nelson Jobim que:
"Sempre se
disse que o valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias é pago, ao fim e
ao cabo, pelo consumidor final, porque esse valor passa a integrar, nas
diversas seqüências das operações, o preço do tributo".
59.Após
exemplificar matematicamente uma hipótese de incidência do ICMS, exortando a
aplicação do princípio da não-cumulatividade e as diferenças entre o ICMS e o
IPI, o Ministro Nelson Jobim chega a seguinte conclusão:
"Creio que a
regra de 1966 e esta fórmula são uma maneira de explicitar aquilo que o
Ministro Moreira Alves quis dizer agora com o imposto sobre a totalidade da
operação integrar não só o valor do próprio imposto, como também seguro, juros,
demais importâncias pagas, ou seja, um conjunto que representa a viabilização
jurídica da operação".
60.Em debates
travados entre os Ministros Marco Aurélio, Moreira Alves e Nelson Jobim, o
primeiro (Ministro Marco Aurélio) invoca que a sistemática do ICMS permite a
cobrança do tributo não considerada a vantagem
alcançada pelo vendedor da mercadoria, porque parte da base de cálculo do
tributo já é recolhida ao fisco. O Ministro Nelson Jobim refuta o argumento
demonstrando que o tributo não depende da vantagem atribuída ao contribuinte, mas de um dado objetivo,
chamado operação.
61.Após as
mencionadas discussões, o Ministro Jobim vota pela constitucionalidade da
inclusão do valor do ICMS na base de cálculo do ICMS. Sua Excelência restou
acompanhado por todos os demais Ministros da Corte, ficando vencido
solitariamente o Ministro Marco Aurélio.
62.Digno de
registro é o voto do Ministro Ilmar Galvão que visitou os tópicos mais
importantes do tema e as repercussões daquele julgado:
"Sr.
Presidente, não é a primeira vez que essa questão é discutida no Supremo
Tribunal Federal. Já tive ocasião de relatar casos análogos, não só aqui mas
também no STJ. Esse, aliás, não poderia ser um assunto novo, se o DL n. 406
está em vigor há trinta anos. Não seria somente agora que o fenômeno da
superposição do próprio ICMS haveria de ser identificado.
Vale dizer que, se
a tese ora exposta neste recurso viesse a prevalecer, teríamos, a partir de
agora, na prática, um novo imposto. Trinta
anos de erro no cálculo do tributo.
Em votos anteriores, tenho assinalado que o sistema tributário brasileiro
não repele a incidência de tributo sobre tributo. Não há norma
constitucional ou legal que vede a presença, na formação da base de cálculo de
qualquer imposto, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo, salvo a
exceção, que é a única, do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da
Constituição, onde está disposto que o ICMS não compreenderá, em sua base de
cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a
operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à
industrialização ou à comercialização, configure fato gerador de dois
impostos." – negritamos.
63.Após digressões
acerca do princípio da não-cumulatividade, o Ministro Ilmar Galvão analisa a
repercussão da tese de que o valor "tributo" não pode compor a base
de cálculo de "tributo":
"Por que então, o problema em torno do ICMS
sobre ICMS e não do ICMS sobre o IPI, sobre as contribuições (COFINS, PIS)?
Na verdade, o preço da mercadoria, que serve de base de cálculo ao ICMS, é
formado de uma série de fatores: o custo; as despesas com aluguel, empregados,
energia elétrica; o lucro; e, obviamente, o imposto pago anteriormente. O
problema, diria que é até de ordem pragmática, em face da dificuldade, quase
incontornável, de eliminar-se da base de cálculo de um tributo tudo o que
decorreu de tributação". – negritamos.
64.O Ministro
Ilmar Galvão usa o argumento insofismável de que não existe vedação
constitucional que impeça o legislador (ordinário ou complementar) de incluir
na base de cálculo de um tributo o valor pago a título do mesmo ou de outro
tributo. O "leitmotiv"
da decisão do STF no RE 212.209 é, em essência, o mesmo a ser usado no RE
240.785 e na ADC 18.
65.De efeito,
restou definitivamente confirmado pelo STF, no RE 212.209 que a base de cálculo
do ICMS é o valor da operação, e dentro dessa operação encontra o valor a
título de ICMS. Nessa linha, a base de cálculo do PIS e da COFINS é o
faturamento (receita bruta operacional). Dentro desse faturamento encontram-se
os valores que foram pagos à pessoa jurídica pela venda de mercadorias ou pela
prestação de serviços.
V. A INCLUSÃO DO VALOR DO ICMS NA COMPOSIÇÃO DA RECEITA BRUTA (FINSOCIAL,
PIS E COFINS) NO STF E NO STJ
66.Assim como tema
da inclusão do ICMS na base de cálculo do ICMS não era um tema novo para o STF,
como assinalou o Ministro Ilmar Galvão no aludido RE 212.209, a questão do
valor do ICMS como componente da receita bruta operacional (faturamento) também
já foi objeto de apreciação tanto do STF quanto do STJ, em julgamentos que
visitaram o FINSOCIAL, o PIS e a COFINS.
67.A contribuição
social do FINSOCIAL (Fundo de Investimento Social) foi instituída pelo
Decreto-Lei n. 1.940, de 25.05.1982, e, inicialmente, incidia sobre a receita bruta das empresas públicas e
privadas que realizam vendas de mercadorias, bem como das instituições
financeiras e das sociedades seguradoras. O FINSOCIAL restou superado pela
COFINS, e o DL 1.940/82 revogado pela LC 70/91.
68.A contribuição
social do PIS (Programa de Integração Social) foi instituída pela Lei
Complementar n. 7, de 07.09.1970, com incidência sobre o faturamento (receita
bruta) das empresas. Em vigor, atualmente, encontram-se o PIS e a COFINS, visto
que esta última sucedeu ao FINSOCIAL.
69.Entretanto, no
período de sua vigência, o FINSOCIAL foi objeto de apreciação do STF em várias
oportunidades e sobre múltiplos aspectos. Dentre esses, o STF enfrentou o tema
da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo do FINSOCIAL. Recorde-se que a
base de cálculo do FINSOCIAL era a receita bruta (faturamento) das pessoas
jurídicas.
70.Sucede,
todavia, que o STF entendia que essa matéria (a inclusão do ICMS na base de cálculo do FINSOCIAL, do PIS e da
COFINS) cuidava-se de questão de natureza infraconstitucional, de
competência do Egrégio Tribunal Federal de Recursos, e após a Constituição de
1988, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, consoante reiterada
jurisprudência da Corte (v.g.
RREE 116.606 e 446.306; AAII 248.419e 510.241; e ADC n. 1).
71.A comprovar o
acima alegado, por todos, a decisão do Ministro Eros Grau no RE 393.044 (DJ. 01.12.2004):
"DECISÃO:
Trata-se de discussão a propósito da legitimidade ou não da inclusão do ICMS na
base de cálculo da contribuição para o PIS/COFINS. 2. Consoante jurisprudência
pacificada, a controvérsia sobre a inclusão ou não do valor devido a título de
ICMS na base de cálculo do PIS não tem o alcance constitucional pretendido por
estar circunscrita à interpretação de legislação ordinária (RREE 121.047 e
116.962, Velloso, DJ 13.06.97 e 06.12.96, respectivamente; Ag 124.709, Néri da
Silveira, DJ de 10.04.92). Esse também foi o entendimento externado pelo Pleno
do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADC 1-1/DF, Moreira Alves, DJU 16.06.95,
quando restou assente estar o mencionado tema --- inclusão ou não do ICMS na
base de cálculo da COFINS ---, vinculado ao conceito de faturamento, matéria
inserida na órbita da legislação ordinária. 3. Ressalto, apenas a título
ilustrativo, que as disposições da Lei 9.718/98, que definem a base de cálculo
da COFINS, não têm qualquer influência no deslinde da questão submetida a exame
desta Corte, cuja lide é a inclusão ou não do ICMS na base de cálculo do
PIS/COFINS, questão não disciplinada pelo citado diploma legal. Ante o exposto,
com base no artigo 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao recurso."
71.Por seu turno,
no extinto TFR e no STJ o tema (a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e
FINSOCIAL) motivou a edição das seguintes súmulas jurisprudenciais:
Súmula 264 do TFR:
"inclui-se na base de cálculo do
PIS a parcela relativa ao ICM"
Súmula 68 do STJ: "a parcela relativa ao ICM inclui-se na
base de cálculo do PIS"
Súmula 94 do STJ: "a parcela relativa ao ICMS inclui-se
na base de cálculo do FINSOCIAL".
72.Tenha-se
presente que, conquanto inexistente súmula sobre a COFINS no tocante à inclusão
do valor do ICMS na composição de sua base de cálculo, a jurisprudência do STJ
tem mantido a mesma linha de entendimento esposada em relação ao FINSOCIAL e ao
PIS. Eis ementa do seguinte acórdão (REsp 435.862, Rel. Ministro João Otávio
Noronha, 2ª Turma, J. 27.06.2006; DJ. 03.08.2006):
"TRIBUTÁRIO.
INCIDÊNCIA DO VALOR REFERENTE AO ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.
1. A parcela
relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e da Cofins. Precedentes
do STJ.
2. Recurso
especial não-provido."
73.O argumento
central dessa remansosa jurisprudência reside no reconhecimento de que o
valor do ICMS integra o preço da operação comercial para qualquer efeito, e
esse valor incrementa a receita bruta da pessoa jurídica.
74.No STJ a
questão não ensejou maiores controvérsias, visto que a jurisprudência do
extinto TFR tinha trilhado o mesmo caminho: a receita bruta operacional das
pessoas jurídicas era composta dos valores percebidos pela venda de mercadorias
ou pela prestação de serviços.
75.As dificuldades
acerca da tributação da receita bruta operacional mediante a incidência do
FINSOCIAL ou do PIS ou da COFINS, devidas pelas imbricações com o ICMS, já
foram enfrentadas pelo STF nos julgamentos dos RREE 144.971 (PIS), 205.355 (FINSOCIAL), 227.832 (COFINS), que
resultaram na edição da Súmula 659: "é legítima a cobrança da COFINS, do PIS e do
FINSOCIAL sobre as operações relativas à energia elétrica, serviços de
telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País".
76.Nesses
mencionados julgamentos, ensejadores da aludida Súmula 659, a discussão girava
em redor do alcance da imunidade disposta no § 3º do art. 155, CF, na redação
da Emenda Constitucional n. 3, 17.03.1993:
"À exceção de
impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro tributo poderá incidir
sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados
de petróleo, combustíveis e minerais do País"
77. Tratavam-se,
na espécie, de ações que postulavam a imunidade ao FINSOCIAL, ao PIS e à COFINS
em face das operações relativas a energia elétrica, serviços de
telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais, por força do
disposto no referido § 3º, art. 155, CF, na redação dada pela EC n. 3/1993.
78. A questão
constitucional controvertida estava em saber se a expressão "nenhum outro tributo" alcançava a COFINS, o PIS e o
FINSOCIAL incidentes sobre o faturamento (receita bruta operacional) das
pessoas jurídicas que tinham as aludidas atividades empresariais.
79. Nada obstante
a expressão "nenhum outro tributo" e o reconhecimento de que as
referidas contribuições sociais fossem tributos, o STF entendeu, mediante uma
redução teleológica, interpretar o termo "tributo" como
"imposto", em consonância com os princípios constitucionais que
irradiam do sistema tributário nacional e da seguridade social.
80. Para a
presente controvérsia, de grande valor é voto proferido pelo Ministro Nelson
Jobim (no RE 227.832) que
adentrou a seara jurídico-contábil no qual analisa a incidência do ICMS (sobre o valor da venda), bem
como o alcance das expressões "operações relativas" e
"tributos" contidas no referido § 3º, art. 155, CF.
81. Para chegar à
conclusão de que a COFINS não está fora da incidência das aludidas
"operações", o Ministro Jobim reconstrói os significados e as
repercussões jurídicas dos termos "receita bruta", "lucro
bruto", "receitas financeiras", "receitas
operacionais", "faturamento" e "lucro líquido":
"...........
Na receita bruta de uma empresa mineral
que, exclusivamente, opera com mineral, para tirarmos fora aquilo que,
efetivamente, não é pedido, ou seja, receitas fora da área mineral, pergunto: teríamos a receita bruta, que seria de quê? A
venda do produto, os resultados operacionais dele. No final,
descontaríamos deste resultado operacional do produto para apurarmos as receitas líquidas, que é conceito
técnico. Abateríamos o quê? Vendas canceladas, descontos incondicionais,
impostos incidentes sobre vendas, que são descontados: ICMS, imposto de
exportação, ISS, PIS. Faturamento da COFINS também é descontado, aí teríamos o
conceito de receita líquida, que
é o conceito legal.
Depois da receita líquida temos que abater,
ainda, o custo dos produtos da aplicação própria. Os custos das mercadorias
revendidas, o custo de serviços vendidos e chegamos a um outro conceito, que é
o de lucro bruto. Vejam, esse
conceito, que é o terceiro, partiu de quê? Da venda do mineral. Aí, no conceito
de lucro bruto, ganhos apurados
em razão de variações monetárias, decorrentes da atualização do direito de
crédito, calculados com base em índices ou coeficientes aplicáveis por
disposição legal. Incluo, ainda, outras
receitas financeiras, que seriam ganhos líquidos, para chegar ao imposto
de renda, auferidos ao mercado de venda, variável, receita de juros sobre
capitais e outras; incluo, ainda, no conceito de lucro bruto, outras receitas operacionais,
resultados positivos em participações societárias, dividendos, etc. Abato,
desses números, despesas operacionais, gastos estruturais e gerais necessários
à atividade da empresa, variações monetárias passivas e outras operações
financeiras.
Estou chegando ao
cálculo para a incidência de diversos tributos e contribuições, como é que se
calcula isso. Eu parti de receita bruta,
cheguei ao conceito de receita líquida.
Logo após, cheguei ao conceito de lucro
bruto. Depois, cheguei ao conceito de lucro operacional, que são tributos técnicos.
..............
Sr. Presidente,
concluindo, procurei demonstrar – espero ter feito – que tudo o que diz
respeito a tributos, impostos ou contribuições de qualquer natureza que incidam
sobre empresas que operam com energia elétrica, serviço de telecomunicações,
derivados de petróleo, combustíveis e minerais, no País, têm como base um
resultado financeiro decorrente dessa atividade: a venda de energia elétrica, os serviços de telecomunicações e
derivados de petróleo.
.........."
82. A exposição do
voto do Ministro Nelson Jobim serve para demonstrar as diferenças técnicas
entre as receitas bruta e líquida,
operacionais e não operacionais etc., bem como revelam a linha
conceitual assentada pela jurisprudência do STF.
83. Ainda em sede
de RE 227.832, Em debates
envolvendo os Ministros Moreira Alves, Sepúlveda Pertence, Carlos Velloso,
Marco Aurélio e Nelson Jobim, acerca de inclusão ou não do
"faturamento" dentro do termo "operação", o Ministro
Moreira Alves entendeu que o "faturamento" era uma etapa da
"operação" e se é uma etapa da "operação",
"operação" o faturamento é.
84. O Ministro
Carlos Velloso redargüiu a essa aludida conclusão (ou premissa naquele caso) do
Ministro Moreira Alves recordando que:
"A lei
escolheu como fato gerador, o faturamento, certo que a operação pode ser uma
etapa do faturamento, mas não é faturamento. Em termos econômicos, há
relevância, mas temos de considerar a hipótese de incidência sob o ponto de
vista jurídico, e uma coisa é distinta da outra, eminente Ministro".
85.Ainda do
Ministro Carlos Velloso, nos RREE
144.971 e 227.832, a exposição de que o PIS e a COFINS (e o FINSOCIAL,
conseqüentemente) incidem sobre o faturamento:
"que
constitui resultado global, abrangente de inúmeras operações (venda de
mercadorias, venda de serviços, venda de bens que não configuram mercadorias ou
serviços, etc.), distingue-se das operações que constituem hipóteses de
incidência do imposto único sobre combustíveis".
86.Esse mesmo
raciocínio deve ser aplicado em relação ao ICMS. Com efeito, uma das espinhas
dorsais da presente controvérsia consiste na distinção entre as hipóteses de
incidência do ICMS e as da COFINS e do PIS. Estas contribuições sociais incidem
sobre o faturamento (receita bruta operacional) das pessoas jurídicas. O
referido imposto incide sobre o valor das operações mercantis. São hipóteses de
incidência diversas, ainda que relacionadas, porquanto o valor das operações
mercantis compõe a receita bruta operacional (faturamento) das empresas.
VI. A CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3º, § 2º, I, DA LEI 9.718/98: O PREÇO
COBRADO DA VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS
87.O STF conceitua
o faturamento como a receita bruta operacional da venda de mercadorias ou da
prestação de serviços oriunda da atividade empresarial típica constante no
objeto social da pessoa jurídica.
88.Esse
faturamento é obtido mediante os ingressos advindos dos "preços cobrados" das vendas de mercadorias ou das
prestações de serviços. Esse "valor" é "pago" pelos
adquirentes dessas mercadorias ou pelos destinatários dos serviços prestados.
Eis a questão central da presente controvérsia: o preço (valor) cobrado.
89.Ou seja, o
valor cobrado do adquirente da mercadoria ou do serviço prestado integra a
receita bruta operacional sobre a qual incidirão a COFINS e o PIS. Nesse preço
(valor) pago à pessoa jurídica contribuinte das referidas contribuições sociais
está contida uma múltipla variedade de custos, inclusive o valor da parcela do
ICMS, assim como de outros tributos e de outros "encargos" empresariais.
Todos esses valores farão parte do "faturamento" (receita bruta
operacional) da pessoa jurídica.
90.A pretensão de
escoimar os valores que, em tese, serão destinados ao recolhimento do ICMS, sob
o argumento de que pertencem aos Estados federados, não é adequada. Esvaziaria
o mandamento constitucional que determina que a COFINS e o PIS devam incidir
sobre o "faturamento" (receita bruta operacional), em vez de ser
sobre a "receita líquida".
91.A prevalecer a
tese de que os tributos (COFINS e PIS, nesta presente situação) devem recair
sobre as "vantagens" econômicas dos contribuintes, em vez de ser
sobre as várias – e distintas - "grandezas" econômicas estabelecidas
no texto constitucional (faturamento, lucro, propriedade territorial,
importação ou exportação de produtos, operação de crédito, câmbio e seguro
etc.), estar-se-á a enfraquecer os mandamentos constitucionais que visavam
apanhar a maior quantidade possível de "realidades"
"grandezas" e "agentes" econômicos sujeitos à tributação.
92.Todos devem
contribuir com o financiamento estatal e da seguridade social. A exoneração
tributária, seja a do agente ou a da grandeza econômica, é excepcional.
93.Não sem razão
que o legislador constituinte derivado, em pelo menos três oportunidades (na
Emenda Constitucional de Revisão n. 1, de 01.03.1994, e nas Emendas
Constitucionais ns. 10, de 04.03.1996, e 17, de 22.11.1997), reconheceu a
validade jurídica do significado de "receita bruta operacional"
estabelecido na legislação do imposto de renda para efeitos da incidência do
PIS das instituições financeiras e das companhias de seguro.
94.Eis os
mencionados dispositivos do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias -
ADCT:
ECR n. 1/1994:
"Art. 72. Integram o Fundo Social de Emergência:
......
V - a parcela do
produto da arrecadação da contribuição de que trata a Lei Complementar n.º 7,
de 7 de setembro de 1970, devida pelas pessoas jurídicas a que se refere o
inciso III deste artigo, a qual será calculada, nos exercícios financeiros de
1994 e 1995, mediante a aplicação da alíquota de setenta e cinco centésimos por
cento sobre a receita bruta
operacional, como definida na legislação do imposto sobre renda e proventos de
qualquer natureza;.... "
EC n. 10/96:
"Art. 72. Integram o Fundo Social de Emergência:
......
V - a parcela do
produto da arrecadação da contribuição de que trata a Lei Complementar nº 7, de
7 de setembro de 1970, devida pelas pessoas jurídicas a que se refere o inciso
III deste artigo, a qual será calculada, nos exercícios financeiros de 1994 e
1995, bem assim no período de 1º de janeiro de 1996 a 30 de junho de 1997,
mediante a aplicação da alíquota de setenta e cinco centésimos por cento,
sujeita a alteração por lei ordinária, sobre
a receita bruta operacional, como definida na legislação do imposto sobre renda
e proventos de qualquer natureza;..."
EC n. 17/97:
" Art. 2º. O inciso V do art. 72 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias passa a vigorar com a seguinte redação:
"V - a
parcela do produto da arrecadação da contribuição de que trata a Lei
Complemetar nº 7, de 7 de setembro de 1970, devida pelas pessoas jurídicas a
que se refere o inciso III deste artigo, a qual será calculada, nos exercícios
financeiros de 1994 a 1995, bem assim nos períodos de 1ºde janeiro de 1996 a 30
de junho de 1997 e de 1º de julho de 1997 a 31 de dezembro de 1999, mediante a
aplicação da alíquota de setenta e cinco centésimos por cento, sujeita a
alteração por lei ordinária posterior, sobre
a receita bruta operacional, como definida na legislação do imposto sobre renda
e proventos de qualquer natureza."
95.Naquela época,
o Regulamento do Imposto de Renda – RIR 1994 continha o seguinte enunciado
normativo:
"Art. 226. A
receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas
operações de conta própria e o preço dos serviços prestados (Decreto-Lei n°
1.598/77, art. 12).
§ 1° Integra a
receita bruta o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei n°
4.506/64, art. 44).
§ 2° Não integram
a receita bruta os impostos não cumulativos cobrados, destacadamente, do
comprador ou contratante, dos quais o vendedor dos bens ou prestador dos
serviços seja mero depositário."
96.Ou seja, o PIS
(assim como a COFINS) tinha – e ainda tem – a receita bruta (faturamento) como
hipótese de incidência. Essa receita bruta era – e continua a ser – entendida
como o produto da venda de mercadorias ou da prestação de serviços oriundo da
atividade empresarial típica constante no objeto social da pessoa jurídica,
como chancelado pela recente jurisprudência assentada pelo STF.
97.Nela – receita
bruta/faturamento – estão contidos vários elementos econômicos, inclusive os
valores que não deverão ser reconhecidos como seus componentes. Entretanto,
naquela legislação, como na atual, os valores do ICMS compunham a receita bruta
das pessoas jurídicas. Ou seja, o legislador constituinte derivado reconheceu a
validade normativa do conceito jurídico de receita bruta e os seus elementos
integrantes.
98.Por isso que o
combatido dispositivo legal (art. 3º, § 2º, I, Lei 9.718/98) está em plena
harmonia com o mandamento constitucional que determina a incidência da COFINS e
do PIS sobre o "faturamento" (receita bruta) das pessoas jurídicas,
visto que é da essência desse instituto (receita bruta/faturamento) a inclusão
do valor do ICMS em sua composição.
99.Daí porque
falsa, concessa venia, a
premissa de que a COFINS e o PIS estão a incidir sobre o ICMS pertencente aos
Estados federados. Essas cogitadas contribuições sociais não têm o ICMS como
base de cálculo, mas o faturamento das pessoas jurídicas. Se "dentro"
desse faturamento há valores que serão destinados ao recolhimento do aludido
imposto estadual não implica, em hipótese alguma, na incidência de contribuição
sobre imposto. E, ainda que implicasse, não há norma constitucional que proíba
essa suposta incidência, como mencionou o Ministro Ilmar Galvão em seu voto no
recordado RE 212.209.
100.E, reforce-se,
no preço a ser pago pelo adquirente do produto ou do serviço está contido o
valor que eventualmente deverá ser destinado a título de ICMS. Esses valores
ingressam o patrimônio da pessoa jurídica, mediante a cobrança do aludido
preço.
101.Nessa senda,
certeiro o entendimento de Anselmo Henrique Cordeiro Lopes (A inclusão do ICMS na base de cálculo da
COFINS, www.jus.com.br) ao dizer que:
"O ponto
central do entendimento favorável ao contribuinte da COFINS é o de que o ICMS
‘cobrado’ do comprador pelo alienante não ingressa no patrimônio do segundo;
ter-se-ia, tão-só, um repasse de ônus, o qual não representaria circulação de
riqueza.
Esse fundamento
central pode ser derrubado pela verificação de que o ICMS, como tributo
indireto, integra o preço do produto e, se este é pago pelo adquirente ao
alienante, ele (o preço) ingressa totalmente no patrimônio do vendedor,
inclusive a parcela correspondente ao ônus tributário.
E acrescentamos
outro decorrente: é prova de que o ICMS incorporado ao preço ingressa no
patrimônio do vendedor o fato de que, ainda que este não pague esse imposto,
terá o comprador arcado com o ônus tributário. Vale dizer, nesse caso de
não-pagamento do tributo, o patrimônio do alienante terá, de fato e de direito,
sido majorado, enriquecido pelo repasse dum custo tributário que ainda não foi
suportado.
Deve-se, ainda,
salientar que o raciocínio aqui desenvolvido é válido ainda que o ICMS seja
destacado no documento fiscal. Em verdade, o destaque na nota fiscal destina-se
tão-só a permitir a apuração do ICMS a ser creditado e o valor a ser pago na
próxima operação, servindo à concretização do princípio da não-cumulatividade,
como bem observam Hiromi Higuchi, Fábio Higuchi e Celso Higuchi.
Enfim, acolhendo a
assertiva de que a pessoa jurídica empresarial alienante é contribuinte de
direito do ICMS, os custos com o pagamento desse tributo são custos seus e não custos de terceiros, sendo certo que
somente estes – os custos de terceiros – podem ser excluídos do faturamento da
empresa."
102.Eis a razão da
validade do art. 3º, § 2º, I, Lei 9.718/98. Porque no conceito de receita
bruta/faturamento estão os valores que ingressam no patrimônio da empresa
mediante a cobrança de preços e porque inexistente vedação constitucional
quanto à inclusão do ICMS na composição desse faturamento/receita bruta, base
de cálculo do PIS e da COFINS.
VII. A CONCESSÃO DA MEDIDA CAUTELAR NA ADC 18
103.Como já
mencionado, na petição inicial da ADC 18 há requerimento de concessão de medida
cautelar, nos termos do art. 21 da Lei n. 9.868, de 10.11.1999, que tem o
seguinte enunciado:
"O Supremo
Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá
deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade,
consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o
julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo
objeto da ação até o seu julgamento definitivo".
104.A
jurisprudência do STF admite a concessão de medida cautelar quando demonstrada
a presença do "fumus boni
juris", a revelar que a norma objurgada goza de uma
"forte" presunção de validade constitucional, e do "periculum in mora", no
sentido de que as decisões contrárias a essa mencionada presunção de
constitucionalidade causam situações de insegurança e de incerteza jurídicas.
105.No julgamento
da Medida Cautelar na ADC n. 4 (Relator Ministro Sydney Sanches, J. 11.02.1998,
DJ. 21.05.1999) o Tribunal concedeu a cautelar requestada forte na tese de que
a norma atacada (art. 1º da Lei 9.494, de 10.09.1997) mantinha a presunção de
constitucionalidade e que as várias decisões judiciais contrárias a essa
mencionada presunção provocavam situações de insegurança e de incerteza
jurídicas, inclusive a forçar a Administração Pública a uma substantiva perda
de "caixa", a potencializar danos à administração financeira estatal.
Eis a ementa do referido acórdão:
"EMENTA: AÇÃO
DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1º DA LEI N 9.494, DE 10.09.1997, QUE
DISCIPLINA A APLICAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. MEDIDA
CAUTELAR: CABIMENTO E ESPÉCIE, NA A.D.C. REQUISITOS PARA SUA CONCESSÃO.
1. Dispõe o art.
1º da Lei nº 9.494, da 10.09.1997: "Art. 1º . Aplica-se à tutela
antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil, o disposto
nos arts 5º e seu parágrafo único e art. 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de
1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 09 de junho de 1966, e nos
arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992."
2. Algumas instâncias ordinárias da Justiça Federal têm deferido tutela
antecipada contra a Fazenda Pública, argumentando com a inconstitucionalidade
de tal norma. Outras instâncias igualmente ordinárias e até uma Superior - o
S.T.J. - a têm indeferido, reputando constitucional o dispositivo em questão.
3. Diante desse
quadro, é admissível Ação Direta de Constitucionalidade, de que trata a 2ª
parte do inciso I do art. 102 da C.F., para que o Supremo Tribunal Federal
dirima a controvérsia sobre a questão prejudicial constitucional. Precedente:
A.D.C. n 1. Art. 265, IV, do Código de Processo Civil.
4. As decisões
definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas Ações
Declaratórias de Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzem
eficácia contra todos e até efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos
do Poder Judiciário e ao Poder Executivo, nos termos do art. 102, § 2º, da C.F.
5. Em Ação dessa natureza, pode a Corte conceder medida cautelar que
assegure, temporariamente, tal força e eficácia à futura decisão de mérito. E
assim é, mesmo sem expressa previsão constitucional de medida cautelar na
A.D.C., pois o poder de acautelar é imanente ao de julgar. Precedente do
S.T.F.: RTJ-76/342.
6. Há plausibilidade jurídica na argüição de constitucionalidade,
constante da inicial ("fumus boni iuris"). Precedente: ADIMC -
1.576-1.
7. Está igualmente atendido o requisito do "periculum in mora",
em face da alta conveniência da Administração Pública, pressionada por
liminares que, apesar do disposto na norma impugnada, determinam a incorporação
imediata de acréscimos de vencimentos, na folha de pagamento de grande número
de servidores e até o pagamento imediato de diferenças atrasadas. E tudo sem o
precatório exigido pelo art. 100 da Constituição Federal, e, ainda, sob as
ameaças noticiadas na inicial e demonstradas com os documentos que a
instruíram.
8. Medida cautelar
deferida, em parte, por maioria de votos, para se suspender, "ex
nunc", e com efeito vinculante, até o julgamento final da ação, a
concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, que tenha por
pressuposto a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº
9.494, de 10.09.97, sustando-se, igualmente "ex nunc", os efeitos
futuros das decisões já proferidas, nesse sentido." – negritamos.
106.A presente
situação jurídica assemelha-se bastante àquela recordada na ADC n. 4, porquanto
tem havido uma imensa quantidade de decisões judiciais divergentes sobre um
tema (a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS) que
era motivo de jurisprudência pacificada, tanto no STF, quanto no STJ (e extinto
TFR) e nos demais Tribunais Regionais Federais.
107.A despeito do RE 240.785, no qual já foram
externados 6 (seis) votos contrários a essa pacífica jurisprudência, convém
recordar que esse julgamento ainda não terminou, sendo possível a modificação
dos votos já prolatados. Portanto, ainda não houve a revisão da jurisprudência quanto a esse tema já assentado na
jurisprudência nacional. Isso significa que até o presente prevalece o
entendimento de que é válida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da
COFINS.
108.Induvidosamente,
foi o início do julgamento do aludido RE
240.785 que provocou a ressurreição dessa matéria outrora sepultada no
STF e no STJ e nas instâncias ordinárias. Relembre-se, todavia, que o referido
RE 240.785 cuida tão somente da COFINS e sob a égide da LC 70/91. Não trata nem
do PIS nem da Lei 9.718/98, tampouco terá o alcance da ADC 18.
109.Uma vez
demonstrada a existência dos pressupostos autorizadores da concessão da medida
cautelar requestada, em homenagem à segurança jurídica e aos precedentes do
STF, do STJ, do TFR e de todos TRFs que em jurisprudência vetusta assentavam a
validade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, da COFINS (e do
FINSOCIAL), e para resguardar a conveniência e o planejamento da administração
tributária, convém sobrestar todos os efeitos que versem sobre o tema cogitado
e suspender todas as decisões de decisões contrárias à inclusão do ICMS na base
de cálculo do PIS e da COFINS, até o pronunciamento definitivo do STF na ADC
18.
VIII. A EVENTUAL MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
110.Em favor do
princípio da eventualidade, se acaso a Suprema Corte revisar a sua assentada e
pacífica jurisprudência e decretar a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS
na base de cálculo do PIS e da COFINS, é de se aplicar o disposto no artigo 27 da
Lei 9.868/99 e conceder a essa decisão os denominados efeitos prospectivos ou "ex nunc".
111.Reza o
referido art. 27 da Lei 9.868/99:
"Ao declarar
a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de
segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo
Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os
efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu
trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado".
112.O presente
caso – se declarada a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de
cálculo do PIS e da COFINS - encarta-se à perfeição no disposto no art. 27 da
Lei 9.868/99.
113.Segundos
informações fornecidas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil a revisão
dessa sedimentada jurisprudência do STF provocará um impacto anual nos cofres
da Seguridade Social da ordem de R$12.000.000.000,00
(doze bilhões de reais). Com a possibilidade de repetição de indébito ou
de compensação dos últimos 5 (cinco) anos, chegar-se-á a inimaginável cifra de R$60.000.000.000,00 (sessenta bilhões de
reais) que desfalcarão os orçamentos da Saúde, da Previdência e da
Assistência Social.
114.Há manifesto e
excepcional interesse social a reclamar a aplicação do art. 27 da Lei 9.868/99,
se houver a decretação de inconstitucionalidade do art. 3º, § 2º, I, da Lei
9.718/98.
115.Outrossim,
estar-se-á diante de revisão de
jurisprudência constitucional assentada do STF (e do STJ e dos demais
Tribunais Regionais Federais) a reivindicar a aplicação do aludido efeito
prospectivo, de sorte que esse novo entendimento seja aplicável a todos os
feitos judiciais de todas as instâncias, inclusive no STF, como estabelecem os
arts. 101 e 103 de seu Regimento Interno:
"Art. 101. A
declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo, pronunciada por maioria qualificada, aplica-se aos novos feitos
submetidos às Turmas ou ao Plenário, salvo o disposto no art. 103."
"Art. 103.
Qualquer dos Ministros pode propor a revisão de jurisprudência assentada em
matéria constitucional e da compendiada na Súmula, procedendo-se ao
sobrestamento do feito, se necessário."
116.É de nédia
importância a expressão "revisão de
jurisprudência constitucional assentada".
117.Com efeito, no
julgamento da Questão de Ordem no RE 370.682 (Redator para o acórdão Ministro
Gilmar Mendes, J. 25.06.2007, DJ. 19.12.2007) o Supremo Tribunal Federal
rejeitou a possibilidade de modular temporalmente a decisão naquele caso,
dando-lhe efeitos prospectivos.
118.Cuidava-se do
julgamento do creditamento do IPI nas hipóteses de insumos não-tributados ou
tributados à alíquota zero. A Corte deu provimento ao recurso fazendário e não
reconheceu ao contribuinte o direito de creditar-se no recolhimento de IPI nas
aludidas hipóteses.
119.Em face dessa
decisão favorável à Fazenda Nacional, o Ministro Ricardo Lewandowski propôs a
cogitada modulação temporal da decisão, dando-lhe efeito prospectivo.
120.A Corte
rejeitou a proposta do eminente Ministro Lewandowski a uma só voz, vencido
escoteiramente Sua Excelência, alicerçada no fato de que não se tratava de
declaração de inconstitucionalidade nem
se estava diante de uma revisão de
jurisprudência assentada, mas tão somente de uma reversão de
precedentes, de modo a não por em risco a segurança jurídica nem excepcional
interesse social.
121.Se, como soe
acontecer, o STF acertadamente reconheceu que naquele caso inexistentes os
pressupostos autorizadores de aplicação do art. 27 da Lei 9.868/99, na questão
sob exame ressumbra, a toda evidência, que estão presentes os pressupostos e os
requisitos para a aplicação da modulação temporal da decisão de
inconstitucionalidade com efeitos prospectivos.
122.No julgamento
da ADC 18 – se for o caso – poderá haver a declaração de inconstitucionalidade de norma legal e
poderá haver a revisão de
jurisprudência mansa, pacífica e assentada sobre o tema, com enorme
repercussão no interesse social.
123.A gravidade da
situação empolgada exige que mais uma vez o STF use da solene faculdade contida
no art. 27 da Lei 9.868/99 e conceda efeitos prospectivos à eventual decretação
de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da
COFINS, em sufrágio do excepcional interesse social que está em jogo: as
políticas públicas de saúde, previdência e assistência social.
124.Estando
presentes o risco às políticas públicas da seguridade social se acaso for
declarada a referida inconstitucionalidade, indispensável se faz a concessão do
efeito prospectivo requestado na ADC 18.
IX. CONCLUSÕES
125.Alfim e ao
cabo, conclui-se:
1º. Cabível a ADC
18, visto que inexiste vedação legal nem jurisprudencial à propositura e
julgamento de ação de controle concentrado com objeto normativo distinto ao de
feito em trâmite no STF em controle difuso;
2º. Cabível a ADC
18, posto vigente o art. 3º, § 2º, I, Lei 9.718/98, assim como o parâmetro
constitucional de controle concentrado: o faturamento (receita bruta) como
hipótese de incidência do PIS e da COFINS (art. 195, I, CF);
3º. Cabível a ADC
18, uma vez que o alcance de sua decisão repercutirá erga omnes e alcançará todos os feitos relacionados à COFINS e
ao PIS, diversamente do que sucederá com o RE 240.785;
4º. Procedente a
ADC 18, porquanto constitucionalmente válida a inclusão do valor do ICMS na
base de cálculo do PIS e da COFINS;
5º. Deve ser
mantida a jurisprudência que entende válida a possibilidade de valor de
"tributo" como base de cálculo de "tributo" (RE 212.209);
6º. Se acaso
decretada a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS
e da COFINS, deve ser concedido efeito prospectivo, haja vista a revisão da
jurisprudência constitucional assentada e o excepcional interesse social que
estará em risco: a manutenção da Seguridade Social.
* Natural de Campo Maior - PI. Bacharel em
Direito, Universidade Federal do Piauí - UFPI. Doutor em Direito Constitucional
pela Universidade Federal de Minas Gerais - UFMG. Procurador da Fazenda
Nacional perante o Supremo Tribunal Federal. Advogado inscrito na OAB/PI nº.
5060.
Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10873&p=3
Acesso em: 14 out.
2008.