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Pedro Bastos de Souza*
RESUMO: O
presente artigo debate o conteúdo e o alcance do princípio da razoabilidade,
procurando abordar, especificamente, sua aplicação no âmbito do direito
tributário. A razoabilidade constitui instrumento de controle de atos estatais
abusivos. É princípio de interpretação que ganha mais peso com os movimentos
pós-positivistas. É através da razoabilidade que se vai ponderar, no campo
tributário, entre os princípios da capacidade contributiva/justiça e o da
segurança jurídica.
SUMÁRIO: 1. Introdução 2.Conteúdo e alcance
do princípio da razoabilidade. 3.Princípio da Razoabilidade e o Direito
Tributário. 4.Conclusão 5.Bibliografia
1. INTRODUÇÃO
Definir
Razoabilidade como a qualidade daquilo que é razoável é fazer algo tautológico
e de nenhuma utilidade prática. Antes mesmo de adentramos na discussão jurídica
do princípio da razoabilidade, podemos dizer, em seu uso leigo, que razoabilidade
é aquilo que se coloca dentro de parâmetros aceitáveis, racionais. Não se
confunde, pois, com aquilo que seja mediano ou "mais ou menos".
Em um
cenário pós-positivista do direito, o princípio da razoabilidade ganha mais
força juntamente com uma série de vetores de interpretação. Dentre estes,
sinteticamente, pode-se citar: a idéia de supremacia da constituição; a unidade
da constituição e a não contradição de suas normas; a harmonização; a presunção
de constitucionalidade das leis; e os próprios princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade.
Não é
escopo do presente estudo debater as eventuais diferenças entre os princípios
da razoabilidade e a proporcionalidade. Preferimos tratá-los como sinônimos.
Sempre haverá, certamente, algum autor que buscará elucidar tais diferenças, ou
mesmo, se elas de fato não existirem, se esforçará em criá-las.
O
princípio da razoabilidade tem tido aplicação em todos os ramos do direito
brasileiro. Mais que isto, é um vetor interpretativo que caminha de mãos dadas
com a Retórica e com a Lógica Jurídica.
O objetivo
deste estudo é apresentar, de forma sintética, o conteúdo e o alcance do
princípio da razoabilidade, partindo de uma abordagem generalista para, em um
segundo tópico, tratar especificamente de sua relação com o direito tributário.
2. CONTEÚDO E
ALCANCE DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE
Os
juristas buscam estabelecer o momento em que o princípio da
razoabilidade/proporcionalidade teria adquirido forma e concretude no direito.
Guerra Filho (2002) e Cretton (2001) tomam como base o surgimento das teorias
jusnaturalistas e o Estado de Direito na Europa, nos séculos XVII e XVIII. A
Magna Carta inglesa de 1215 também costuma ser apontada como o germe do
princípio.
Em termos
filosóficos, porém, já na Grécia antiga Sócrates trazia postulados que se
assemelhariam ao que hoje os juristas chamam de Princípio da Razoabilidade. Em
uma parábola chamada "As três peneiras", Sócrates apresenta,
analogamente aos postulados de necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido
estrito, as "três peneiras", as quais chamou de verdade, bondade
(equivalente à adequação) e necessidade. Todo discurso deveria passar
por tais peneiras. A parábola, hoje, ganhou contornos de pieguismo e é
recorrente em mensagens de auto-ajuda. O único jurista a ela fazer menção foi
Damásio de Jesus (2006), mas mesmo assim sem fazer qualquer ligação com o
princípio da razoabilidade, apenas citando o texto como curiosidade filosófica.
A
doutrina, ao se pronunciar sobre o princípio da razoabilidade ora enfoca a necessidade
de sua observância pelo Poder Legislativo, como critério para reconhecimento de
eventual inconstitucionalidade da lei, ora o apresenta como condição de
legitimidade dos atos administrativos, ora aponta sua importância para o
Judiciário quando da aplicação da norma ao caso concreto. Isto demonstra que a
razoabilidade é essencial ao sistema jurídico como um todo e que sua utilização
é essencial à concretização do direito posto (ZANCANER: 2001:3).
Portanto,
a razoabilidade não se restringe apenas à mera análise para conferir se um ato,
uma lei ou uma sentença foram editados, ou não, de forma coerente com as normas
que as normas que os presidiram.
No âmbito
do Direito Administrativo, Carvalho Filho (2005:27) afirma que a razoabilidade
vai se atrelar à congruência entre as situações postas e as decisões
administrativas. A falta de congruência violaria o princípio da legalidade,
havendo ou vício nas razões impulsionadoras da vontade, ou o vício está no
objeto desta.
Bandeira
de Mello (2004:54), no que diz respeito ao princípio da razoabilidade ainda no
âmbito do direito administrativo, afirma:
"que
a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a
critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal
de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga
da competência exercida".
Por fim,
de acordo com Zancaner (2001:3):
um ato não
é razoável quando não existiram os fatos em que se embasou; quando os fatos,
embora existentes, não guardam relação lógica com a medida tomada; quando mesmo
existente alguma relação lógica, não há adequada proporção entre uns e outros;
quando se assentou em argumentos ou em premissas, explicitas ou implícitas que
não autorizam do ponto de vista lógico, a conclusão deles extraída.
O
princípio da razoabilidade compreende, além da análise da coerência dos atos
jurídicos, a verificação de se esses atos foram editados ou não com reverência
a todos os princípios e normas componentes do sistema jurídico a que pertencem,
isto é, se esses atos obedecem ao esquema de prioridades adotado pelo próprio
sistema.
Neste
sentido, afirma Luís Roberto Barroso (1997) que "o princípio da
razoabilidade é um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para aferir
se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento
jurídico: a justiça".
Esta
assertiva pode ser complementada pela de Ricardo Cretton (2001:75):
"confluem
ambos [proporcionalidade e razoabilidade] pois, rumo ao (super) princípio da
ponderação de valores e bens jurídicos, fundante do próprio Estado de Direito
Democrático contemporâneo (pluralista, cooperativo, publicamente razoável e
tendente ao justo)."
O
princípio da razoabilidade deve ser usado em dois momentos distintos: na
estática do direito, para a compreensão do sistema jurídico a ser objeto de
análise, hipótese na qual se constitui em um critério de intelecção do direito
e na dinâmica do direito, isto é quando de sua aplicação para assegurar que o
perfil constitucional do Estado Social e Democrático de Direito esteja
devidamente concretizado. (ZANCANER: 2001:7)
O desafio
que o jurista tem é o de buscar a concretização do princípio da razoabilidade,
explicitando como operá-lo. É neste sentido que se desenvolveram os chamados
subprincípios. Assim, afora algumas classificações diversas convergentes nos
fins, ao aplicarmos o princípio da razoabilidade, deve-se considerar a adequação
de meios, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
A adequação
é a relação de compatibilidade entre a medida eleita e o próprio fim
almejado. O ato, seja ele executivo, legislativo ou jurisdicional, deve ser
apto a realizar o fim, mostrando-se eficaz.
A
necessidade, por sua vez, de acordo com Guerra Filho (2002:408) guarda
razão de "alternatividade" com outros meios. Ou seja, a escolha deve
recair sobre o melhor meio a promover o fim perseguido em comparação com as
outras alternativas apresentadas. Deve-se mostrar "exigível’, o que
significa não haver outro, igualmente eficaz, e menos danoso aos direitos fundamentais".
Por fim,
complementando estas características, tem-se a proporcionalidade em sentido
estrito como a relação direta entre a intervenção na vida dos cidadãos e o
resultado obtido. Deverá a medida trazer vantagens "proporcionais" ao
cerceamento levado a cabo ou ao sacrifício causado.
Assim, o
exame da razoabilidade/proporcionalidade há de passar por estes critérios para
que não se considere a atuação como fora de medida e, portanto,
inconstitucional.
A menção a
estes critérios já é "figurinha carimbada" no meio acadêmico. Porém,
mesmo com este desenvolvimento, doutrina e jurisprudência não conseguem
estabelecer parâmetros de aplicabilidade para enfrentar de maneira uniforme os
casos concretos. Faltam, pois, critérios objetivos para tal tarefa. Somente
esta delimitação de objeto poderá impedir que o princípio se esvazie de
sentido, por excessivamente abstrato.
Humberto
Ávila (2003:110-111) buscou tratar dos requisitos para a aplicação do citado
princípio. O autor elencou parâmetros para a verificação da adequação da medida
adotada através de três "dimensões" para a análise da relação de
adequação: abstração/concretude, generalidade/particularidade e
antecedência/posteridade.
De acordo
com ÁVILA (2003:110), na primeira dimensão (abstração/concretude) pode-se
exigir a adoção de uma medida que seja abstratamente adequada para promover o
fim. "A medida será adequada se o fim for possivelmente realizado com sua
adoção. Se o fim for, de fato, realizado, é impertinente. Ou pode-se exigir a
adoção de uma medida que seja concretamente adequada para promover o fim. A
medida será adequada somente se o fim for efetivamente realizado no caso
concreto."
Quanto à
generalidade/ particularidade, assim afirma o referido autor:
Na segunda
dimensão pode-se exigir a adoção de uma medida que seja geralmente adequada
para promover o fim. A medida será adequada se o fim for realizado na maioria
dos casos com sua adoção. Mesmo que exista um grupo não atingido, ou casos em
que o fim não foi realizado com aquela medida, só por isso ela não será
considerada inadequada. Pode-se, ainda, exigir a adoção de uma medida que seja
individualmente adequada para promover o fim. A medida será adequada somente se
todos os casos individuais demonstrarem a realização do fim (ÁVILA, 2003:111)
Por fim,
Humberto Ávila procura elucidar o sentido de antecedência/posteridade:
"Na
terceira dimensão pode-se exigir a adoção de uma medida que seja adequada no
momento em que foi adotada. A medida será adequada se o administrador avaliou e
projetou bem a promoção do fim no momento da adoção da medida. Se a avaliação
do administrador revelou-se equivocada em momento posterior, e com informações
somente disponíveis mais tarde, é impertinente. Pode-se, ainda, exigir a adoção
de uma medida que seja adequada no momento em que ela vai ser julgada. A medida
será adequada se o julgador, no momento da decisão e depois que ela for
adotada, verificar que a medida promove o fim. Se a avaliação do administrador
revelou-se equivocada em momento posterior, e com informações disponíveis mais
tarde, ela deverá ser anulada."(ÁVILA, 2003;111)
Humberto
Ávila aborda, assim, três vertentes para a interpretação do princípio da
razoabilidade. A primeira pressupõe que "a razoabilidade exige a
harmonização da norma geral com o caso individual": deve-se levar em conta
o que normalmente acontece bem como aspectos individuais do caso. O
segundo sentido do postulado da razoabilidade "exige a harmonização das
normas com suas condições externas de aplicação": deve haver um suporte
empírico para a medida adotada e uma relação de congruência entre o
critério de diferenciação escolhido e a medida adotada. O terceiro sentido do
postulado da razoabilidade "exige uma relação de equivalência entre a
medida adotada e o critério que a dimensiona".
É de se
questionar, porém, se o autor alcançou a pretendida objetividade quanto aos
critérios de aplicação do princípio. É de se questionar, mesmo, se tal
objetividade é passível de ser atingida ou se se trata apenas de um ideal. É
difícil desvencilhar-se de uma dose de subjetivismo, ainda que nos baseemos em
decisões anteriores ou fatos concretos. Nas decisões judiciais os critérios
para aplicação foram eleitos pelos próprios julgadores, conforme seus
particulares pontos de vista, e, nos casos concretos, apenas a partir do exame
das prerrogativas para aplicação (adequação, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito).
3. PRINCÍPIO DA
RAZOABILIDADE E O DIREITO TRIBUTÁRIO
José
Afonso da Silva (2002:693) afirma estar o princípio da "proporcionalidade
razoável" consagrado enquanto princípio constitucional geral e explícito
de tributação, traduzido na norma que impede a tributação com efeitos de
confisco (artigo 150, IV).
De acordo
com Lobo Torres (2003:113), o princípio da razoabilidade, de inspiração americana,
ancorado no due process of law, tem grande relevância na temática da
interpretação e da aplicação do direito financeiro. Mas transcende esse aspecto
hermenêutico para se situar no plano abstrato de uma lógica do razoável. A
razoabilidade perpassa todos os princípios constitucionais vinculados à
liberdade, à justiça e à segurança jurídicas.
Segundo
Lobo Torres (2003, p.114), a razoabilidade imanta os princípios da capacidade
contributiva, custo/benefício e solidariedade, bem como as imunidades e as proibições
de desigualdade. Influi na elaboração do orçamento, ao governar as escolhas
trágicas e as opções pela alocação de verbas. Informa a própria legitimidade
orçamentária, que deve resultar do equilíbrio razoável entre legalidade e
economicidade.
Na interpretação
tributária o princípio ganha mais força a partir da hegemonia da Jurisprudência
dos Valores. Isso porque, enquanto a Jurisprudência dos Conceitos se
baseava no tripé liberalismo/formalismo/rigidez e a Jurisprudência dos
Interesses centrava-se na consideração econômica do fato gerador e na
interpretação teleológica, é na Jurisprudência dos Valores, em um
cenário pós-positivista e de pluralismo metodológico, que a razoabilidade se
torna mais útil e fértil em aplicação. Pode-se, assim, realizar a ponderação
entre capacidade contributiva e legalidade e entre justiça e segurança
jurídica.
Na seara
tributária, a colisão de princípios é muito freqüente, sendo comum a discussão
em torno de princípios relevantes como a propriedade e a prevalência do interesse
público. Por isso, torna-se indispensável a correta compreensão do princípio da
razoabilidade para dirimir os chamados casos difíceis.
Podemos
indicar diversas situações em que o princípio da razoabilidade pode exercer
papel relevante nas discussões em matéria tributária: nos debates sobre o
conceito de confisco, na questão da norma anti-elisiva e na razoabilidade das
multas.
Ricardo
Cretton (2001: 133) cita como um dos leading cases da aplicação do
princípio da razoabilidade em matéria tributária a decisão proferida pelo STF,
em 1984, na Representação n.º1.077, de que resultou a declaração de
inconstitucionalidade, dentre outros, de dispositivos da lei fluminense que
dispunha sobre a Taxa Judiciária, fazendo-a incidir, com a alíquota de dois por
cento, sobre o valor do pedido, sem qualquer teto ou limitação.
Os mesmos
fundamentos da decisão supracitada - desarrazoabilidade quantitativa da taxa e
conseqüente onerosidade excessiva no acesso à Justiça - levaram o STF a
declarar a inconstitucionalidade, no mérito, de dispositivos de lei goiana,
relativa à Taxa Judiciária e a suspender liminarmente a eficácia de
dispositivos de leis atinentes à Taxa Judiciária e/ou Custas Judiciais dos
Estados da Paraíba, de Minas Gerais e do Amazonas.
O STF tem
encontrado a sede constitucional do princípio da razoabilidade ou
proporcionalidade no princípio constitucional do devido processo legal em
sentido material (art. 5º, LIV, da Constituição). Neste sentido: ADI-MC 1922 /
DF (1999)
São
comuns, também, decisões que, de modo geral, asseveram que a gradação das
sanções pecuniárias, em especial as multas, necessita ser razoável,
proporcional à infração, limitada, não excessiva nem confiscatória. Neste
sentido veja-se a ADI-MC 1075 / DF (1998):
"O
Poder Público, especialmente em sede de tributação (mesmo tratando-se da
definição do "quantum" pertinente ao valor das multas fiscais), não
pode agir imoderadamente, pois a atividade governamental acha-se essencialmente
condicionada pelo princípio da razoabilidade que se qualifica como verdadeiro
parâmetro de aferição da constitucionalidade material dos atos estatais."
Em 2003 o
Ministro Celso Mello, na ADI-MC-QO 2551 / MG, traçou os contornos do princípio
da proporcionalidade e sua aplicação no direito tributário, em consonância com
o que aqui expusemos, em julgado que apreciava a abusividade de Taxa de
Expediente de seguradoras para o DPVAT:
TRIBUTAÇÃO
E OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. - O Poder Público, especialmente em
sede de tributação, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal
acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade, que traduz
limitação material à ação normativa do Poder Legislativo. - O Estado não pode
legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à
rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no
princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições
irrazoáveis do Poder Público. O princípio da proporcionalidade, nesse contexto,
acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no
exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da
própria constitucionalidade material dos atos estatais. - A prerrogativa
institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece ao Estado, não
lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de caráter
fundamental constitucionalmente assegurados ao contribuinte. É que este dispõe,
nos termos da própria Carta Política, de um sistema de proteção destinado a
ampará-lo contra eventuais excessos cometidos pelo poder tributante ou, ainda,
contra exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos editados pelo
Estado.
O STF tem
utilizado a razoabilidade como guia de suas decisões em matéria tributária. No
RE 403205/RS, em 2006 (Rel. Ellen Grace), decidiu-se que, segundo critérios de
razoabilidade, careceria "de congruência lógica exigir-se o
comprometimento da Administração Estadual em conceder benefício fiscal
presumido, quando a requerente encontra-se inadimplente com suas obrigações
tributárias."
No RE
209842/SP, no entanto, ao ensejo de decidir sobre atualização de valor de
imóvel para efeito de Imposto de Renda, o STF assentou que "a
razoabilidade não pode ser usada como pretexto para o Poder Judiciário corrigir
lei."
Em matéria
de contribuição social, o STF ADC-MC 8/DF, embora aceitando a incidência do
princípio da razoabilidade, asseverou, porém, que o questionamento de
majorações pelo contribuinte não é assim tão livre:
"contribuição
de seguridade social, como qualquer outro tributo, é passível de majoração,
desde que o aumento dessa exação tributária observe padrões de razoabilidade e
seja estabelecido em bases moderadas. Não assiste ao contribuinte o direito de
opor, ao Poder Público, pretensão que vise a obstar o aumento dos tributos - a
cujo conceito se subsumem as contribuições de seguridade social (RTJ 143/684 -
RTJ 149/654) -, desde que respeitadas, pelo Estado, as diretrizes
constitucionais que regem, formal e materialmente, o exercício da competência
impositiva. Assiste, ao contribuinte, quando transgredidas as limitações
constitucionais ao poder de tributar, o direito de contestar, judicialmente, a
tributação que tenha sentido discriminatório ou que revele caráter
confiscatório."
4. CONCLUSÃO
Razoabilidade
e proporcionalidade constituem instrumentos de controle de atos estatais
abusivos, seja qual for a sua natureza. O princípio da razoabilidade
representa, a rigor, uma dimensão concretizadora da supremacia do interesse
primário (da coletividade), verdadeiro interesse público, sobre o interesse
secundário (Estado)
As
tentativas de se quantificar o princípio da razoabilidade, de se buscar
critérios objetivos para defini-lo, não nos parece algo muito sensato. Se os
princípios jurídicos já têm, por sua natureza, um caráter fluído, mais ainda o
tem o princípio da razoabilidade. Muito mais do que definido em fórmulas
apriorísticas, razoabilidade é algo ligado a racionalidade, bom senso. É a
antítese, pois, de arbítrio ou discricionariedade desmedida.
Somos
pessimistas em certo ponto, pois para nós, a objetividade não passa de um mito.
O legislador, o julgador e o administrador, mesmo acreditando piamente que
estão sendo razoáveis, nunca se despirão de uma dose de subjetivismo. Em última
análise, corre-se o risco de se considerar razoável aquilo que esteja em
consonância com os interesses das classes que detêm o poder ou com a visão dos
juristas que, através de instrumentos de retórica, conseguem convencer o
interlocutor da plausibilidade de suas teses.
Mesmo com
tal crítica, somos entusiastas do princípio da razoabilidade, pois, no mínimo,
ele convida o operador do direito a refletir um pouco mais sobre suas próprias
práticas, sobre as situações postas e a buscar soluções equilibradas.
O
princípio da razoabilidade adquire um papel ainda mais forte com a
Jurisprudência dos Valores, justamente porque, nesta visão do direito
tributário, as idéias de ponderação, de equilíbrio, e de harmonização ganham
força e é, através da razoabilidade que se consegue estabelecer balizamentos
mínimos quanto ao equilíbrio entre os poderes do Estado. É através da
razoabilidade que se vai ponderar entre os princípios da capacidade
contributiva/justiça e o da segurança jurídica.
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em: 17 de janeiro de 2007.
* Bacharel em Direito pela UERJ. Bacharel em Comunicação Social
(Jornalismo) pela UFF.
Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11407
Acesso em: 19 jun. 2008.