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Aspectos da exclusão do Simples pela Receita Federal
Luiz Eduardo Lima de Paula *
Novamente os contribuintes estão sendo surpeendidos pela
Secretaria da Receita Federal - SRF que recentemente expediu milhares de Atos
Declaratórios Executivos com intuito de excluir empresas do sistema integrado
de pagamento de impostos e contribuições das Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte – SIMPLES, instituída pela Lei 9.317 de 05 de dezembro de 1.996.
Referida
Lei criou nova técnica fiscal para simplificar o recolhimento de vários
tributos em um único documento, desburocratizando procedimentos referente a
obrigações acessórias, desonerando alguns tributos e reduzindo a carga
tributária de outros, facilitando a vida das microempresas e empresas de
pequeno porte, sem alterar a composição da relação jurídica tributária.
A
par de a nova lei estender os benefícios do SIMPLES a um universo considerável
de empresas, privou algumas de participarem, enumerando-as no art. 9º, que
lista quais as pessoas jurídicas proibidas de levarem a efeito a opção
As
novas atividades excluídas pela SRF são àquelas enquadradas no Código CNAE
5020-2/01, denominada de "serviços de manutenção e reparação de
automóveis".
Dentre
os fundamentos elecandos pela SRF se destaca como principal o artigo 9º, XIII,
da Lei 9.317/96, in verbis:
"Art. 9º Não poderá
optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica:
XIII - que preste serviços
profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator,
empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino,
médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico,
químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador,
programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista,
publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão
cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida;
Com
base na parte final do dispositivo supra, a SRF, através de Atos Declaratórios
Executivos – ADE, tem excluído as empresas, especialmente, de Oficinas
Mecânicas do SIMPLES.
Não
fosse o bastante, o ADE consigna, ainda, que os efeitos da exclusão devem ser
retroagidos a data do ano calendário da opção, fazendo com que muitas empresas
tenham os efeitos retroagidos a janeiro de 2003, 2002 e até 2000.
Trata-se
de uma ilegalidade flagrante que merece ser reparada. A atividade excluída,
data vênia, para seu exercício, não necessita de habilitação profissional
legalmente exigida, no caso em tela, pelo Conselho Regional de Engenharia e
Arquitetura – CREA, através de um engenheiro.
O
ato expedido pela SRF afronta frontalmente o artigo 179 da Constituição Federal
que dispõe:
"Art. 179 – A União, os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às
empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico
diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações
administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação
ou redução destas por meio de lei."
O
intuito de legislador originário constituinte foi o de conferir a maior
desburocratização do processo de incentivo ao empreendedorismo, criando, com
isso, maior número de empregos e gerando novas formas de custeio.
Porém,
o que vemos é que nesses últimos anos, tem se intensificado o rigor para estas
pequenas empresas que deveriam estar sendo beneficiadas.
É
sabido e consabido que a Resolução n. 218/73 do CREA dispõe sobre as atividades
dos profissionais de engenharia, dentre elas a de engenheiro mecânico e de
automóveis. Porém, não se trata de atividade privativa de engenheiros, podendo
ser desenvolvida por técnicos de 2º grau, conforme resolução 262/79.
No
entanto, as disposições de Referidas Resoluções não podem ser trasnportadas
para o regime do SIMPLES, pois são dirigidas para o Conselho de Fiscalização do
CREA e impõe restrições desproporcionais ao contribuinte.
Ademais,
as atividades exercidas por oficinas mecânicas requerem, no máximo, o
acompanhamento de técnicos e não requer a presença de engenheiros.
Em
recente decisão da Justiça Federal do Rio Grande do Sul, o MM. Juiz Federal
Alexandre Lippel, assim considerou:
"...as atividades
desenvolvidas por oficinas mecânicas de pequeno porte não necessitam serem
desempenhadas por engenheiro mecânico. O regime tributário simplificado foi criado
justamente para beneficiar a micro e pequena empresa, com o intuito de
desburocratizar seu funcionamento, permitindo que paguem seus impostos de forma
compatível com sua estrutura, evitando-se a informalidade, nos termos do
disposto no art. 179 da Constituição Federal" (1).
A
decisão serve de alento para todas as empresas que se acham excluídas do
SIMPLES por conta do Ato Declaratório Executivo da Secretaria de Receita
Federal.
Com
relação aos efeitos da retroatividade dos efeitos da exclusão, nova
ilegalidade. Ao assim agir, a SRF violou o disposto no artigo 150, III,
"a", da Constituição Federal:
"Art. 150. Sem prejuízo de
outras garantias assseguradas ao contribuinte, é vedado a União, aos Estados,
ao Distrital Federal e aos Municípios:
III – cobrar tributos:
a) em relação a fatos
geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído
ou aumentado;"
Trata-se
do princípio constitucional da irretroatividade da lei tributária, que deve ser
observada pelo Fisco.
Ademais,
o próprio artigo 15 da Lei 9.317/96, que trata dos efeitos da exclusão,
consigna:
"Art. 15. A exclusão do
SIMPLES nas condições de que tratam os arts. 13 e 14 surtirá efeito:
II - a partir do mês
subseqüente ao em que incorrida a situação excludente, nas hipóteses de que
tratam os incisos III a XVIII do art. 9º;"
Ora,
não podemos admitir que o mês em que ocorreu a situação excludente não seja
outro, senão, aquele em que recebemos a notificação do Ato Declaratório
Executivo.
Cabe
à SRF a apuração e fiscalização das opções de ingresso no SIMPLES, e não pode o
contribuinte ser penalizado por essa omissão.
Ademais,
é o contribuinte a parte hipossuficiente da relação, sendo o Fisco o detentor
de todo aparato tecnológico e humano para verificar tais situações, e
afasta-se, desde o início, qualquer tentativa de utilização de má-fé do SIMPLES
por parte dos contribuintes, eis que esta tem que ser provada.
Podemos
concluir que o Ato Declaratório Executivo emanado pela SRF possui duas
ilegalidades que devem ser combatidas: primeiramente a própria exclusão de
atividade que não necessita de profissional de profissão legalmente habilitada;
e que mesmo que se opera referida exclusão, esta deve ser dar a partir da
notificação e não retroagir.
Para
os profissionais da área da contabilidade cujos clientes tenham sido agraciados
com referido ADE, cabe já a partir do mês subsequente à notificação passar a
apurar a escrituração fiscal da empresa nos moldes normais, optando pela
apuração por lucro presumido ou real.
Com
relação aos contribuintes que se sintam prejudicados com tal exclusão, surge
dois caminhos: a via administrativa e a via judicial.
Com
relação à via judicial, vários contribuintes têm logrado êxito em suas
demandas, quer seja em relação à permanência no SIMPLES, quer seja no
afastamento da retroatividade dos efeitos da exclusão.
* Advogado Sócio do Escritório Agacy, Braga, de Paula Advogados Associados, Especialista em Direito Tributário - UFSC
Disponível em: http://jus2.uol.com.br/ Acesso em: 22 fev. 2007.