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O Advogado Parecerista e a
Lei de Improbidade Administrativa
Roberto Wagner Lima Nogueira*
1- Introdução.
O advogado público quando chamado a dar uma consulta jurídica nos
autos de um processo administrativo, opina. Esta opinião é na lição clássica de
Hely Lopes Meirelles, um ato enunciativo, que não cria direitos e obrigações
como sói acontecer no caso de um ato administrativo, logo, o agente público que
terá que decidir o caso submetido à consulta do advogado, é que emitirá o ato
administrativo de cunho decisório.
Seguindo este raciocínio, não é difícil perceber, que o advogado
parecerista não praticará ato algum de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92), caso
ofereça interpretação jurídica dissonante da do Ministério Público ou do
Tribunal de Contas, (exceto é claro, nos casos de evidente dolo) quando da
averiguação das contas daquele administrador onde resta vinculado o atuar do
advogado parecerista.
Pois bem. As coisas não têm sido tão simples assim. Os Tribunais
de Contas e o Ministério Público, sob a alegação de discordarem da
interpretação conferida ao direito pelo administrador que decidiu (ex:
contratar sem licitação com base em parecer da procuradoria ou órgão jurídico
similar), com base em opinião de seu órgão jurídico, vem imputando aos
advogados públicos a condição de co-réus, arrolando-os ao lado dos
administradores públicos no pólo passivo de uma ação de improbidade
administrativa.
Esta situação vem se tornando alarmante, e em muitas das vezes
inibindo até mesmo o exercício da profissão do advogado público, porquanto este
se sente ameaçado ao não poder conferir interpretação jurídica dissonante da
dos Tribunais de Contas e do Ministério Público. Ainda que a interpretação
jurídica, como sabemos desde Hans Kelsen, apenas nos ofereça uma moldura,
dentro da qual várias interpretações se revelam pertinentes.
2. Colocação das
idéias.
Aqui vai nossa crítica veemente a tal conduta exacerbada do
Ministério Público. Somos conscientes de que "O Ministério Público é
instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado..." (art. 127, da CF).
Porém, não é menos
verdade que o Advogado também é "Indispensável à administração da justiça,
sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da
profissão..." (Art. 133, da
CF).
Razão pela qual, com todas as vênias possíveis, não é cabível
arrolar advogado como réu em ação de improbidade administrativa, por ter o
mesmo oferecido PARECER (leia-se: interpretação jurídica), repita-se PARECER
(interpretação jurídica), ato não decisório, meramente consultivo, opinativo,
nos autos de um processo administrativo.
Aliás, ainda sobre o tema PARECER DE ADVOGADO PÚBLICO, o SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL já teve oportunidade de reconhecer a IMUNIDADE MATERIAL do
advogado-geral da União por pareceres ofertados no exercício de sua profissão,
nos autos do Inquérito 1674, julgado no Pleno em 06.09.01, citado no voto do
Min. Maurício Corrêa nos autos do Mandado de Segurança 24.073-3-DF (www.stf.gov.br).
A bem da verdade, o advogado parecerista "Opina", é
lógico que opinar é diferente de decidir, o parecer não é um ato administrativo
de cunho decisório, é apenas e tão-somente uma opinião que não cria nem
extingue direitos, como sói acontecer com os atos de conteúdo decisórios, razão
pela qual o juízo do procurador não vincula a autoridade que tem poder
decisório. Neste sentido é a lição segura do Professor e Procurador de Justiça
no Rio de Janeiro, Dr. José dos Santos Carvalho Filho, "Manual de Direito
Administrativo", 12ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 132,
verbis,
Sendo juízo de valor do parecerista, o parecer não vincula a
autoridade que tem poder decisório, que pode ou não adotar a mesma opinião.
Sublinhe-se, por oportuno, que o agente a quem incumbe opinar não tem poder
decisório sobre a matéria que lhe é submetida, visto que coisas diversas são
opinar e decidir.
Advogado, procurador, assessor jurídico, diretor jurídico, na
condição de pareceristas não ordenam despesa, não gerenciam, arrecadam,
guardam, ou administram quaisquer bens, dinheiros ou valores públicos, claro
fica a ausência de tipificação no art. 10 e incisos da Lei de Improbidade
Administrativa como vem tentando enquadra-los erroneamente o Ministério
Público.
Frisa-se que sobre o assunto, imputação de responsabilidade a
advogado público parecerista, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL tem decisão
paradigmática, razão pela qual, faremos doravante uso deste decisivo precedente
da Corte Maior brasileira.
Nos autos do MS 24.973/DF o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, apreciou
questão similar sob a relatoria do Ministro Carlos Velloso, chegando-se a
seguinte conclusão, verbis:
"EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS.
TOMADA DE CONTAS: ADVOGADO. PROCURADOR: PARECER. C.F.,
art. 70, parág. único, art.
71, II, art. 133. Lei nº 8.906, de 1994, art. 2º, § 3º, art. 7º, art. 32,
art. 34, IX.
I. - Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer
sugerindo contratação direta, sem licitação, mediante interpretação da lei das
licitações. Pretensão do Tribunal de Contas da União em responsabilizar o
advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratação
direta: impossibilidade, dado que o parecer não é ato administrativo, sendo,
quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar,
sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de
administração ativa. Celso Antônio Bandeira de Mello, 'Curso de Direito
Administrativo', Malheiros Ed., 13ª ed., p. 377.
II. - O advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a
seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de
ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo: Cód. Civil,
art. 159; Lei 8.906/94, art. 32.
III. -
Mandado de Segurança deferido." ("DJ" 31.10.2003).
Urge aqui ser trabalhada algumas das passagens marcantes desta
decisão proferida no MS 24.073-DF julgado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
Iniciamos pelas lições do Min. Relator Carlos Velloso,
O parecer emitido por procurador ou advogado de órgão da
administração pública não é ato administrativo. Nada mais é do que uma opinião
emitida pelo operador do direito, opinião técnico-jurídica, que orientará o
administrador na tomada da decisão, na prática do ato administrativo, que se
constitui na execução ex officio da lei.
Continua Carlos Velloso: Hely Lopes Meirelles cuidou do tema e
lecionou:
Pareceres - Pareceres administrativos são manifestações de órgãos
técnicos sobre assuntos submetidos à sua consideração. O parecer tem caráter
meramente opinativo, não vinculando a Administração ou os particulares à sua
motivação ou conclusões, salvo se aprovado por ato subseqüente. Já então, o que
subsiste como ato administrativo, não é o parecer, mas sim o ato de sua
aprovação, que poderá revestir a modalidade normativa, ordinária, negocial, ou
punitiva. (Hely Lopes Meirelles, "Direito Administrativo Brasileiro",
26ª ed. Malheiros, pág. 185).
Ainda com Carlos Velloso, destaca-se que o Ministro, forte em
Celso Antonio Bandeira de Mello, disse,
Não obstante Celso Antonio Bandeira de Mello classificar os
pareceres como atos administrativos de administração consultiva, deixa
expresso, entretanto, que visam eles "a informar, elucidar, sugerir
providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração
ativa". (Celso Antonio Bandeira de Mello, "Curso de Direito
Administrativo", Malheiros, 13ª ed. 2001, p. 377).
Passada esta fase de fundamentação doutrinária, o Min. Relator
Carlos Velloso acentua com suas próprias palavras,
É dizer, o parecer não se constitui no ato decisório, não é
decisão administrativa, dado que ele nada mais faz senão "informar,
elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecida nos atos de
administração ativa."
Posta assim a questão, é forçoso concluir que o autor do parecer, que
emitiu opinião não vinculante, opinião a qual não está o administrador
vinculado, não pode ser responsabilizado solidariamente com o administrador,
ressalvado, entretanto, parecer emitido com evidente má-fé, oferecido, por
exemplo, perante administrador inapto.
Este é o primeiro fundamento que me levar a deferir a segurança.
Para Carlos Velloso uma segunda questão favorável ao advogado
parecerista é esta,
O advogado, segundo a Constituição Federal, "é indispensável
à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no
exercício da profissão e nos limites da lei".
Também são nesta direção, as lições sempre lúcidas do Professor
Luís Roberto Barroso, consagrado constitucionalista, que assina a inicial deste
MS 24.073-DF que chegou ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ouçamos as palavras dele,
Barroso, citadas como fundamentos de decidir por Carlos Velloso,
Certo é, bem esclarece a inicial, "que a garantia
constitucional de intangibilidade profissional do advogado não se reveste de
caráter absoluto. Os advogados - como de regra, quaisquer profissionais - serão
civilmente responsáveis pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros,
desde que decorrentes do ato (ou omissão) praticado com dolo ou culpa, nos
termos do art. 159 do Código Civil e, em especial, consoante o
disposto no art.
32 da Lei 8.906/94, cuja dicção é a seguinte: "Art. 32. O advogado é
responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou
culpa". Todavia, acrescenta a inicial, com propriedade, que, "de toda
forma, não é qualquer ato que enseja a responsabilização do advogado. É preciso
tratar-se de erro grave, inescusável, indicando que o profissional agiu com
negligência, imprudência ou imperícia. Divergência doutrinária ou discordância
de interpretação, por evidente, não se enquadram nesta hipótese.
É imperioso ainda continuarmos ouvindo as palavras sábias,
ponderadas e de extrema sensibilidade jurídica, proferida pelo Min. Carlos
Velloso, veja-se,
Ora, o direito não é uma ciência exata. São comuns as
interpretações divergentes de um certo texto da lei, o que acontece invariavelmente,
nos Tribunais. Por isso, para que se torne lícita a responsabilização do
advogado que emitiu parecer sobre determinado questão de direito é necessário
demonstrar que laborou o profissional com culpa, em sentido largo, ou que
cometeu erro grave inescusável.
Na decisão do MS 24.073-3-DF, que foi unânime a favor dos
impetrantes Rui Belford Dias e outros, advogados públicos, ainda votaram e de
forma profundamente técnica e escorreita, os ministros Gilmar Mendes, Nélson
Jobim Maurício Corrêa e Sepúlveda Pertence. Veja-se nesta oportunidade, o voto
do Min. Gilmar Mendes, que já antevia a esdrúxula possibilidade de um advogado
público responder por improbidade administrativa à luz da ira cega do
Ministério Público. In verbis,
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sr. Presidente, tenho a
impressão de que estamos diante de um desses casos emblemáticos que,
infelizmente, tornam-se cada vez mais comuns. Certamente, depois de prestar
contas ao Tribunal de Contas, os mesmos consultores jurídicos terão de faze-lo também,
sobre a correção dos seus pareceres ao Ministério Público, e responderão a
alguma ação de improbidade administrativa. Já temos exemplos claros desses
casos no âmbito da advocacia pública: discussões sobre teses jurídicas que
agora têm de ser verificadas novamente em face da opinião de um determinado
procurador.
Não tenho a menor dúvida de que, para conceder a segurança, basta
o fundamento constitucional. O advogado, aqui, como eventualmente um outro
consultor-técnico, certamente não se enquadra na hipótese constitucional
invocada pelo Tribunal de Contas.
Por isso, defiro a ordem.
Trazendo à colação, um interessante caso de juiz sendo processado
por ação de improbidade administrativa pelo Ministério Público, é esclarecedor
e tragicômico o voto do Min. Nelson Jobim no MS 24.073-3-DF, porque revela os
exageros perpetrados pelo Ministério Público, veja-se,
O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM - Sr. Presidente, pelas informações
contidas no voto do Relator, só faltava o Tribunal de Contas também envolver os
eventuais doutrinadores que embasaram o parecer dos advogados. E isso está
perto. No momento em que se fala de "doutrina pertinente", a
impertinente pratica o ato de improbidade.
(...) Só lembraria, na linha das observações do Ministro Gilmar
Mendes, que, no Rio de Janeiro, um determinado juiz de Direito está respondendo
a uma investigação no Ministério Público em relação à improbidade
administrativa. Por questões de Direito, em algum momento do tempo, havia sido
membro de um dos conselhos do Botafogo e, em certas ações envolvendo o time,
ele não se deu por impedido. Por isso, membros do Ministério Público entenderam
que ele havia praticado improbidade administrativa. O caso específico mostra
claramente o exagero da visão, quase de pensamento único, pretendidas pelo
Tribunal de Contas quanto às questões jurídicas.
Já o voto do min. Maurício Corrêa, faz menção a já consagrada
IMUNIDADE MATERIAL do advogado parecerista quando no exercício de sua
profissão, veja-se:
O SENHOR MINISTRO MAURÍCIO CORRÊA - No inquérito 1674, julgando no
Pleno em 06.09.01 - Relator originário o eminente Ministro Ilmar Galvão e, para
o acórdão, o Ministro Pertence -, reconhecemos a imunidade material do advogado
geral da União no exercício de sua função. Ora, o parecerista de uma empresa de
economia mista como o Banco do Brasil, ao emitir um aconselhamento de como
proceder-se diante da necessidade ou não de licitação, deve submeter-se ao
controle fiscal do Tribunal de Contas? Claro que não.
Por fim, ainda em favor da tese encampada pelo acórdão sob
comento, ou seja, o advogado parecerista apenas opina e não produz ato
administrativo, portanto, não cria direitos e obrigações, é também o voto do
Min. Sepúlveda Pertence do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, nos autos do MS.
24.073-DF, verbis:
O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE - Sr. Presidente, acompanho o
eminente Relator por ambos os fundamentos: não se enquadra na competência do
Tribunal de Contas multar advogados por pareceres dados no exercício de sua
função, independentemente da questão de estar ou não a sociedade de economia
mista sujeita à jurisdição do Tribunal de Contas, matéria de outros casos
pendentes: também acolho o problema da IMUNIDADE DO ADVOGADO. (grifos do
requerido)
Feita a citação de leading case do STF, é de bom tom repercutirmos
a melhor doutrina sobreo tema: improbidade administrativa e advogado público.
Neste particular, merece citação Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, ambos
Promotores de Justiça no Estado do Rio de Janeiro, que em conjunto escreveram,
a aplaudida obra: "Improbidade Administrativa", 1ª ed. 2ª tiragem,
Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002, pág. 176/177, onde verberam as condições
indispensáveis para análise da atuação do advogado público frente aos ditames
do art.
2º da Lei 8.429/92, verbis:
A consubstanciação da improbidade, no entanto, pressupõe que o ato
tenha sido analisado em conformidade com as peculiaridades da profissão, em
especial a independência na livre valoração dos fatos e na adoção de medidas
que entenda adequadas ao caso. Fosse outra a solução, a imensa maioria dos
causídicos que defendem as pessoas jurídicas de direito público deveria ser
considerada ímproba, pois o insucesso nas demandas judiciais e o prejuízo ao
erário são constantes, o que decorre do fato de o Poder Público ser um dos
principais descumpridores da lei em nosso país.
Ainda sobre o tema, improbidade administrativa e procurador
público, advogado público, quando na condição de pareceristas, é decisivo
mencionar a doutrina já clássica e de referência constante em julgados, do
eminente jurista carioca, Mauro Roberto Gomes de Mattos, cujo título é: "O
Limite da improbidade Administrativa - O Direito dos Administrados dentro da Lei nº 8.429/92",
2ª ed. revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2005,
p. 70/82. Diz Mauro Gomes Mattos e sua pena precisa,
A função do Consultor Jurídico ou do Procurador de determinado
órgão jurídico da Administração é de, quando consultado, emitir uma peça
(parecer) técnico-jurídica proporcional à realidade dos fatos, respaldada por
embasamento legais.
Se é a melhor orientação ou não, não está sob censura este ponto,
pois compete ao advogado com vínculo público emitir um juízo de valor
autêntico, lastreado em fundamentos jurídicos compatíveis com raciocínio
desenvolvido, sem aberrações ou atrocidades.
Fazendo uma nítida distinção entre administrador público (que
decide!) e o parecerista (que opina, porém, não decide!), são como de hábito,
valiosas as palavras do consagrado doutrinador, Mauro Gomes de Mattos, verbis:
Não pode o parecerista ser alçado à condição de administrador
público quando emana um pensamento jurídico razoável, construído em fatos reais
e com o devido e necessário embasamento legal.
Transportar o parecerista à condição de administrador público para fins de
responsabilização, via ação de improbidade, por ele ter esposado posicionamento
técnico embasado, é pura violação ao art.
133 da CF.
(...)
Não é qualquer ato que dá azo à responsabilidade do Consultor
Jurídico (advogado), pois é preciso tratar-se de erro grave, onde seja caracterizada
a falha grosseira, com culpa. No caso da improbidade, somente a caracterização
do dolo.
Nessa réstia, e inclusão de Consultor Jurídico no pólo passivo da
ação de improbidade, por ele ter emitido seu parecer e a posteriori ser
entendido que a licitação não poderia ter sido dispensada ou declarada
inexigível, se afigura como ilegal, quer pelo fato de o advogado não poder ser
alçado à figura de administrador público, quer quando ele exara um ato
(parecer) subcensura.
A participação pura e simples do relato dos fatos conjugados com
ordenamento legais que entendem ser aplicáveis a espécie retira do cenário da
ação de improbidade a inclusão do Consultor Jurídico de seu pólo passivo, em
virtude de não lhe caber fiscalizar o mérito do ato administrativo da
autoridade competente, e sim externar o seu ponto de vista sobre determinada
matéria jurídica.
Assim, não existe o enquadramento do Consultor Jurídico no inc.
VIII do art. 10, da Lei de Improbidade Administrativa, estando o seu ato
jurídico responsável e calcado em premissas sérias, fora do contexto da ação de
improbidade.
A Assessoria Jurídica não dispõe de competência para investigar a
configuração de um "objeto singular", cabendo-lhe apenas o
enquadramento dos fatos sob o prisma legal da sua ótica, dentro de uma certa
coerência.
Os pareceres são peças opinativas, não possuem efeito vinculante,
exteriorizando uma opinião jurídica que não possui uma prescrição normativa
acerca de determinado tema. (grifos do requerido). (Apud, Mauro Gomes de
Mattos, op. cit. p. 74).
Para finalizar este breve artigo, é de alvitre ouvirmos o próprio
posicionamento da Procuradoria da República, quando do julgado paradigma do
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 24.073-3-DF, citado com precisão por Mauro Roberto
Gomes de Mattos. Veja-se trecho do parecer da Procuradoria da República sobre o
assunto: parecer jurídico, verbis:
A atividade dos advogados pareceristas é ato de conteúdo meramente
enunciativo, ato administrativo que não declara vontade e não produz efeitos
jurídicos passíveis de objeto do controle externo exercido pelo TCU. Parecer
pela concessão da segurança.
Por derradeiro, em outra oportunidade, também no SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL, nos autos do MS nº 24.631-6/160, em assunto análogo, assim se
posicionou o eminente Procurador Geral da República, Dr. Cláudio Fonteles,
citado na obra de Mauro Roberto Gomes de Mattos, verbis:
13. Ora, se o parecer emitido por procurador ou advogado de órgão
de administração pública não é ato administrativo, além disso, não tem o condão
de vincular a decisão a ser tomada no momento da prática do ato ser vinculada,
apenas, como meio de informação e elucidação, na há como o TCU pretender
fiscalizar as opiniões veiculadas em pareceres, posto que estas não acarretarão
qualquer ônus ao erário. Apud. "O Limite da improbidade
Administrativa". Op. cit. p. 80/81.
3. Conclusões.
3.1. Sobre o tema PARECER DE ADVOGADO PÚBLICO, o SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL já teve oportunidade de reconhecer a IMUNIDADE MATERIAL do
advogado-geral da União por pareceres ofertados no exercício de sua profissão,
nos autos do Inquérito 1674, julgado no Pleno em 06.09.01, citado no voto do
Min. Maurício Corrêa nos autos do Mandado de Segurança 24.073-3-DF.
3.2. Opinar é diferente de decidir, o parecer não é um ato
administrativo de cunho decisório, é apenas e tão-somente uma opinião que não
cria nem extingue direitos, como sói acontecer com os atos de conteúdo
decisórios, razão pela qual o juízo do procurador não vincula a autoridade que
tem poder decisório.
3.3. Procurador, advogado, assessor jurídico na condição de
pareceristas, não ordenam despesas, não gerenciam, arrecadam, guardam, ou
administram quaisquer bens, dinheiros ou valores públicos, claro fica a
ausência de tipificação no art. 10 e incisos da Lei de Improbidade
Administrativa como insiste erroneamente o Ministério Público.
3.4. Os pareceres são peças opinativas, não possuem efeito
vinculante, exteriorizando uma opinião jurídica que não possui uma prescrição
normativa acerca de determinado tema.
3.5. Dentre as condutas típicas arroladas no art. 10
da Lei nº 8.429/92, não se encontra um item sequer onde se possa enquadrar
o agir de um operador do direito quando na função de parecerista, porquanto a
participação deste é de caráter opinativo, elucidativo, materializada em ato
administrativo enunciativo, sem qualquer conteúdo decisório.
*Mestre em Direito Tributário UCAM-RIO; Professor de Direito Financeiro e Tributário da graduação e pós-graduação da Universidade Católica de Petrópolis-UCP; Procurador do Município de Areal-RJ; Membro do Conselho Científico da APET - Associação Paulista de Estudos Tributários.
NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. O
advogado Parecerista e a Lei de Improbilidade Administrativa. Disponível em
<http://www.fiscosoft.com.br/main_index.php?home=home_artigos&m=_&nx_=&viewid=144146>.
Acesso em 18 de setembro de 2006.