Cândida Ribeiro Caffé
Advogada
Dannemann, Siemsen,
Bigler & Ipanema Moreira
Dannemann Siemsen Advogados
A Receita Federal disponibilizou
recentemente, em seu site na Internet, uma listagem exemplificativa de
atividades excluídas do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e
Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (SIMPLES),
entre as quais incluiu a "administração de royalties
e de franchising".
Com isso, o Fisco evidenciou o
seu entendimento de que empresas franqueadoras estariam impedidas de optar pelo
sistema SIMPLES.
Mais recentemente, a Secretaria
da Receita Federal, em decisão à consulta nº 200, de
17 de novembro de 2003, estabeleceu posição contrária à opção pelo simples por
empresas franqueadas, entendendo que "é vedada a
opção pelo SIMPLES a empresas franqueadas, com exceção das que atuem como
agências de correios."
Contudo, não há na Lei nº 9.317/96, nem em sua posterior alteração pela Lei nº 10.034/2000, qualquer vedação específica para atividades
de franquia, esteja a empresa na posição de
franqueadora ou franqueada.
A própria Receita Federal, ao
regulamentar a matéria
Portanto, não pode a Receita
Federal proibir microempresas e empresas de pequeno porte que não estejam
expressamente vedadas por força do artigo 9º da Lei nº
9.317/96 de optar pelo SIMPLES.
Conforme disposto no artigo 3º
da referida lei, a pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa e de
empresa de pequeno porte poderá optar pela inscrição no SIMPLES, desde que não
esteja inserida nas vedações dispostas no artigo 9º da mesma lei.
Cumpre lembrar que se considera
microempresa a pessoa jurídica que tenha auferido, no ano-calendário, receita
bruta igual ou inferior a R$ 244.000,00 (duzentos e quarenta e quatro mil
reais) e empresa de pequeno porte aquela que tenha auferido receita bruta
superior a R$ 244.000,00 (duzentos e quarenta e quatro mil reais) e igual ou
inferior a R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais). No caso de início
de atividade no próprio ano-calendário, os referidos limites serão
proporcionais ao número de meses em que a empresa houver exercido atividade,
desconsideradas as frações de meses.
Dessa forma, enquadrando-se no
conceito de microempresa ou de empresa de pequeno porte e não estando inserida
nas vedações constantes do artigo 9º, a empresa poderá em princípio optar pelo
SIMPLES.
O entendimento da Receita
Federal para vedar tal opção a empresas franqueadoras e franqueadas baseia-se
no inciso XIII do artigo 9º da Lei nº 9.317/96 e no
inciso XII do artigo 20 da Instrução Normativa nº
355/2003. Tais dispositivos vedam a opção ao SIMPLES por pessoas jurídicas que
prestem serviços profissionais de representante comercial ou administrador,
entre outros, bem como assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo
exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida.
A interpretação analógica do
Fisco a serviços de "administração e assemelhados" (no caso de
empresas franqueadoras) ou "representação comercial" (na hipótese de
franqueadas) para impedir a opção pelo simples por microempresas e empresas de
pequeno porte é ilegal, por carecer de qualquer respaldo jurídico, violando frontalmente
os princípios da legalidade e da segurança jurídica.
Não pode a Receita Federal
sustentar que a expressão "administração e assemelhados" inclui a
administração de toda e qualquer atividade econômica, para alcançar a
"administração de royalties e franchising",
principalmente quando se infere do dispositivo legal acima que o legislador
procurou proibir a opção pelo simples apenas a empresas que prestem serviços
profissionais "cujo exercício dependa de habilitação profissional
legalmente exigida", o que não é o caso da franquia, que sequer é
atividade profissional.
Da mesma forma, não se pode
aceitar que a Receita Federal estenda o conceito de "representante
comercial" a franqueados, alegando que ambos atuam em uma espécie de
mediação e que portanto empresas franqueadas também
não podem se enquadrar no SIMPLES.
Primeiramente, cumpre lembrar
que a atividade de representação comercial encontra-se regulada na Lei nº 4.886/65, cujo artigo 1º estabelece que "exerce
representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou física, sem relação de
emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais
pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando
propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não
atos relacionados com a execução dos negócios."
Portanto, franquia e
representação comercial são atividades típicas, absolutamente distintas e
regulamentadas por lei próprias (Lei nº 8.955/94, no
caso da primeira, e Lei nº 4.886/65, no caso da
segunda), dependendo o representante comercial de habilitação profissional e
registro perante os Conselhos Regionais dos Representantes Comerciais, o que
definitivamente não é o caso das empresas franqueadas.
Ao analisarmos cada uma das
atividades listadas no inciso XIII do artigo 9º da Lei nº
9.317/96 e no inciso XII do artigo 20 da Instrução Normativa nº 355/2003, verificamos que o exercício de todas elas
depende de habilitação profissional legalmente exigida. Logicamente, o termo "assemelhados" deve ser interpretado
dentro deste contexto, sem qualquer ampliação que importe em vedação e
conseqüente onerosidade ao contribuinte.
O próprio Superior Tribunal de
Justiça (STJ) já reconheceu, em decisão de 05 de agosto de 2003, que "o
inciso XIII, do art. 9º, da Lei nº 9.317/96, ao
relacionar as pessoas jurídicas impedidas de aderir ao SIMPLES, somente alcança
aquelas atividades cujo exercício dependa de habilitação profissional
legalmente exigida".
O Supremo Tribunal Federal (STF)
também já reconheceu, ainda que de forma indireta, que o inciso III do artigo
9º abrange atividades cujo exercício dependa de habilitação profissional
específica, no julgamento da ADIN nº 1643, de 05 de
dezembro de 2003.
Dessa forma, a listagem de
atividades vedadas ao SIMPLES emitida pela Receita Federal e disponibilizada em
seu site na Internet não possui qualquer embasamento jurídico, pois extrapolou
significativamente as vedações impostas na lei e o próprio entendimento de que
o inciso III do artigo 9º veda apenas aquelas atividades cujo exercício dependa
de habilitação profissional. O mesmo comentário se aplica à recente decisão
emitida pela Receita Federal em relação às empresas franqueadas, conforme
disposto acima.
Finalmente, resta lembrar que a Receita Federal não possui competência para ampliar o rol de vedações especificamente definido na Lei nº 9.317/96, cabendo-lhe apenas instituir as normas e procedimentos administrativos cabíveis para que os contribuintes possam usufruir do sistema SIMPLES.
Disponível em: < http://www.dannemann.com.br/site.cfm?app=show&dsp=crc&pos=5.10&lng=pt >
Acesso: 27/07/06