Responsabilidade
tributária de ISS sobre ente público
Alexandre Gomes Nunes
*
INTRODUÇÃO.
Questão polêmica, que tem colocado em lados opostos
diferentes entes públicos, tem sido a imposição de regras de
responsabilidade/substituição tributária entre si, especialmente no que tange
ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS).
Diversos municípios exigem que órgãos da administração
pública, federais ou estaduais, retenham o valor do ISS incidente sobre os
serviços que lhes sejam prestados e o repasse a municipalidade. No entanto, em
algumas situações, usando a imunidade recíproca como principal argumento, há
quem defenda que estes órgãos devem se recusar a assumir tal encargo, assim
como a pagar a multa imposta em função de tal omissão. Instaura-se, então, um
autêntico conflito, em que, verdade seja dita, sofre a imensa maioria de
municípios, a qual se encontra despojada do poder econômico que Estados e União
detêm.
Deixando de lado a diferenciação teórica entre
responsabilidade e substituição tributária, no presente trabalho vamos tratar a
questão como se uma só fosse, visto que, desta forma, a exposição do assunto
ficará facilitada, sem causar qualquer prejuízo a elucidação da controvérsia
exposta.
ARGUMENTOS CONTRÁRIOS.
Os que se opõem à idéia de responsabilidade tributária
imputada a órgãos da administração pública e à conseqüente aplicabilidade de
multas pelo seu inadimplemento, usam, em suma, dos seguintes argumentos:
- uma interpretação sistemática do instituto da imunidade
recíproca "parece levar, inevitavelmente, à conclusão de que, se União,
Estados, Distrito Federal e Municípios estão impedidos de usarem o seu poder
constitucional tributante para colocarem os demais entes políticos no pólo
passivo da relação tributária, como contribuinte originário, não poderão
fazê-lo, também, pelo atalho da substituição tributária ou da responsabilidade
tributária" [01];
- "Nem a União, nem os Estados, nem o Distrito
Federal, nem os Municípios, podem ser tidos, no contexto da legislação dos
tributos que incidam sobre o patrimônio, a renda e os serviços, como sujeitos
passivos da relação tributária, ou como estando vinculados aos respectivos
fatos geradores" [02];
- "não existe norma constitucional que permita
venha a ser afastada ou restringida a imunidade recíproca, pelo subterfúgio da
substituição tributária de contribuintes pelos entes políticos protegidos por
aquela imunidade, sendo, assim frontalmente contrários à Constituição qualquer
lei ou ato que vise impor essa condição aos referidos entes políticos"
[03];
- face o disposto nos arts. 157, I, e 158, I, da
Constituição da República Federativa do Brasil (CF), que tratam do imposto de
renda retido na fonte por entes políticos beneficiários da imunidade recíproca,
"a norma legal não pretende equiparar essa atribuição/responsabilidade
de reter e recolher o tributo à substituição legal tributária de que tratam o
art. 128, do CTN, e o art. 150, § 7º, da CF" [04];
- "a norma legal que institua, para determinadas
operações ou atos tributados, a figura do substituto legal tributário ou do
responsável tributário em caráter solidário ou supletivo, opera, em relação
àqueles entes políticos, detentores de imunidade tributária recíproca, apenas
como norma de responsabilidade administrativa dos respectivos servidores,
ordenadores ou processadores de pagamentos" [05];
- é impossível a imposição de multa entre pessoa jurídicas
de direito público, dado um desnivelamento de planos revelador da supremacia
jurídica de uma das partes em relação à outra, conforme assim se pronunciou
Celso Antônio Bandeira de Mello, citado em Parecer da Consultoria Jurídica da
Procuradoria Geral do Instituto Nacional de Seguro Social [06] nº
24/97, in verbis:
"Multa no campo do Direito Público, é sanção de
ordem pecuniária cabível quando prevista em lei, imposta pelo Poder Público aos
que descumprem deveres para com ele. Seu fundamento, obviamente é o imperium do
Estado, é a supremacia, sobre os que lhe estão sujeitos, assim como seu
pressuposto é a inadimplência de um dever.
(...) À falta de um estado de sujeição, característico
de situação de inferioridade, não há que pensar em submissão ao ato de império
traduzido na multa. Só quem se encontra em posição subalterna, própria de
súdito, pode ser colhido por uma tão relevante manifestação de autoridade.
Daí, ser rematado dislate, data venia, admitir-se a
hipótese de que uma pessoa meramente administrativa possa onerar com multas uma
entidade política, de dignidade constitucional, como o município.
(...) Se a própria tributação recíproca dos entes
públicos, através de impostos, é vedada pela Constituição (art. 19, nº III, a),
com maior razão o é a imposição de multa. Nem União, nem Estados, nem
Municípios podem reciprocamente se multar. Que dizer, então de uma autarquia
multar um município? Uma simples ramificação administrativa, desnutrida de
qualquer poder político, exercer imperium sobre entidade de existência
constitucional necessária é hipótese que agride os mais rudimentares princípios
de Direito."
As teses acima expostas também ecoam na jurisprudência,
haja vista o teor das seguintes ementas:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA -
IMUNIDADE RECÍPROCA - ART. 150, VI, ''A'', DA CF/88 - INTERPRETAÇÃO AMPLA -
GARANTIA DA FEDERAÇÃO - RESPONSABILIDADE DA UNIÃO PELO PAGAMENTO DE ISS POR
SERVIÇO PRESTADO POR TERCEIRO - INADMISSIBILIDADE - 1. A imunidade constitui-se
em caso de não-incidência constitucionalmente qualificada, ou seja, o
legislador constituinte coloca fora de órbita de atuação do legislador
ordinário a possibilidade de tributação sobre a área em que se encontra o
contribuinte desonerado. Razão pela qual o instituto da imunidade, ao contrário
das demais formas desonerativas, reclama interpretação ampla, suficiente a lhe
dar eficácia condizente com seu atributo de seara infensa ao rigor fiscal.
Ensinamentos da doutrina. 2. A imunidade tributária recíproca consagrada pelas
sucessivas Constituições republicanas brasileiras representa um fator
indispensável à preservação institucional das próprias unidades integrantes da
Federação (Celso de Mello, ADIN 939). 3. Inviável o intuito do Município de,
por via transversa, transpor a União para a condição de sujeito passivo de
tributo que o Legislador Constituinte determinou expressamente não fosse a
mesma sujeita. É defeso aos entes políticos (União, Estados e Municípios),
dissimuladamente, criar forma de imposição tributária, ainda que por meio de
Lei, de forma a colocar no pólo passivo da relação obrigacional tributária
entes, que, por disposição constitucional imunizante, estão fora do âmbito da
competência impositiva. Precedentes desta Corte. (TRF 4ª R. - AC 2001.72.00.003049-0 - 1ª T. -
Relª Desª Fed. Maria Lúcia Luz Leiria - DJU 29.06.2005 - p. 500)
[07]
IMUNIDADE RECÍPROCA - SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO - SUJEIÇÃO
PASSIVA - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - ISS DEVIDO POR SERVIÇOS DE TERCEIROS -
1. A imunidade tributária prevista no art. 150, VI, a, da CF/88 impede que os
Entes Federados coloquem uns aos outros, bem como suas autarquias, fundações e
empresas públicas que prestem serviço de natureza emimentemente estatal, no
pólo passivo de obrigação tributária; 2. O reconhecimento da imunidade
recíproca, contudo, não dispensa o ente imune do cumprimento de obrigações
acessórias, da sujeição à fiscalização tributária, mas não o obriga ao
pagamento do quantum que não foi recolhido pelo prestador de serviços. (TRF 4ª R. - AC 2001.72.00.006826-2
- SC - 1ª T. - Relª Desª Fed. Maria Lúcia Luz Leiria - DOU 30.06.2004 -
p. 600)
O QUE DIZ A LEI.
A Constituição Federal, em seu art. 146, atribuiu à lei
complementar a missão de dispor sobre conflitos de competência em matéria
tributária, regular as limitações constitucionais ao poder de tributar e
estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária. Nesta função,
temos a Lei n.º 5.172, de 25 de outubro de 1966, o Código Tributário Nacional
(CTN), o qual, em seus artigos 9o, 121 e 128, assim dispõe:
Art. 9°. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municípios:
(...)
IV - cobrar imposto sobre:
a)o patrimônio, a renda ou os serviços uns dos outros;
(...)
§ 1° O disposto no inciso IV não exclui a
atribuição, por lei, às entidades nele referidas, da condição de
responsáveis pelos tributos que lhes caiba reter na fonte, e não as
dispensa da prática de atos, previstos em lei, assecuratórios do cumprimento de
obrigações tributárias por terceiros.
§ 2° O disposto na alínea a do inciso IV aplica-se, exclusivamente,
aos serviços próprios das pessoas jurídicas de direito público a
que se refere este artigo, e inerentes aos seus objetivos.
(...)
Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a
pessoa obrigada ao pagamento do tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo Único - O sujeito passivo da obrigação
principal, diz-se:
I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta
com a situação que constitua o respectivo fato gerador;
II - responsável, quando, sem revestir a condição de
contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa na legislação
tributária.
(...)
Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a
lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a
terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a
responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do
cumprimento total ou parcial da referida obrigação.
(sem grifo no original)
Ratificando o que já era permitido pelo CTN, a Lei
Complementar no 116, de 31 de julho de 2003, que atualmente define o
ISS, estabelece, em seu art. 6o:
Art. 6o Os Municípios e o Distrito Federal,
mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito
tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva
obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este
em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação,
inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.
(...)
§ 2o Sem prejuízo do disposto no caput e no
§ 1o deste artigo, são responsáveis:
(...)
II – a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta,
tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04,
7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05 e 17.10 da
lista anexa.
(sem grifo no original)
Ora, diante dos dispositivos legais citados, fica evidente
a responsabilidade tributária da pessoa jurídica de direito público quando a
lei assim dispuser. Pregar o oposto é chocar-se ao que a legislação
complementar claramente regula, através do CTN, art. 9o, §§ 1o
e 2o, e da LC 116/2003, art. 6o, § 2o, II, os
quais, frisa-se, encontram-se plenamente em vigor, não tendo sido objeto de
qualquer declaração de inconstitucionalidade.
A CONSTITUCIONALIDADE.
Visto que a legislação infraconstitucional permite a
imposição da responsabilidade tributária ao ente público, vamos à análise de
sua constitucionalidade. A Constituição Federal assim dispôs sobre a tão citada
imunidade recíproca:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas
ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios:
(...)
VI - instituir impostos sobre:
a)patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
(...)
§ 2.º A vedação do inciso VI, a, é extensiva às
autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo poder público, no que se
refere ao patrimônio, à renda e aos serviços vinculados a suas finalidades
essenciais ou às delas decorrentes.
§ 3.º As vedações do inciso VI, a, e do parágrafo anterior
não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados com
exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a
empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços
ou tarifas pelo usuário, nem exoneram o promitente comprador da obrigação de
pagar imposto relativamente ao bem imóvel.
Sobre o conceito de "patrimônio, renda ou
serviços, uns dos outros", válido o ensinamento de Aliomar Baleeiro,
citado por Sacha Calmon [08]:
Constituem o patrimônio todos os bens ou todas as
coisas vinculadas à propriedade pública e integrantes do serviço público,
móveis ou imóveis, corpóreas ou não, inclusive complexo de coisas, como uma
empresa, universitas rerum.
(...)
Rendas não são apenas os tributos, mas também os preços
públicos que possam provir do exercício de suas atribuições, de venda de seus
bens e utilização de seus serviços.
(...)
Serviços são os públicos, segundo a noção que deles dá
o direito administrativo.
Sendo o ISS um imposto sobre a prestação de serviços, ele
só deixará de existir, sob o manto da imunidade recíproca, se tratar-se de um
serviço prestado pelo ente público e na condição de não estar
relacionado à "exploração de atividades econômicas regidas pelas normas
aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou
pagamento de preços ou tarifas pelo usuário". Portanto, fica claro que
a imunidade recíproca não tem qualquer relação com o serviço tomado por
uma pessoa jurídica de direito público e com o imposto a ele inerente.
De outra forma não poderia ser, pois o imposto cobrado
sobre o serviço prestado ao ente público, não mutila o patrimônio deste,
mas sim do prestador do serviço, o qual é o contribuinte original do tributo, é
o titular da disponibilidade econômica ou jurídica da renda; tanto é, que sua
retenção indevida constitui crime de apropriação indébita, um enriquecimento
sem causa da parte de quem retém.
Assim, o dever de reter o imposto, quando da efetivação do
pagamento, e posteriormente recolhê-lo aos cofres públicos, apenas objetiva
conferir maior eficácia e segurança à fiscalização e arrecadação tributária, de
modo a assegurar o cumprimento de obrigações tributárias referidas à capacidade
contributiva de terceiros, em nada agredindo o regime federativo da Nação, razão
de ser da imunidade recíproca. Se admitirmos o oposto, repelindo a figura da
retenção, aí sim estaremos pondo a Federação em risco, pois, por certo, haverá
municípios cuja sobrevivência financeira será precária em função de não terem
como dispor de outros instrumentos de arrecadação tão eficazes. Ademais, sem a
retenção, como arrecadar o imposto incidente sobre serviços cujo tributo é
devido no local em que são prestados, mas que o respectivo prestador esteja
localizado em outro município ou até mesmo em outro País?
Data vênia às decisões do TRF inicialmente citadas,
em que posicionou-se contra a "responsabilidade da União
pelo pagamento de ISS por serviço prestado por terceiro", este próprio
Tribunal parece ser contraditório quando a situação se inverte, na qual o
município torna-se o sujeito passivo por tributo federal:
TRIBUTÁRIO - INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA - ART. 31, LEI Nº 8.212/91 - AUTONOMIA MUNICIPAL - 1. Não se
verifica a nulidade da sentença face a não intervenção do Ministério Público,
pois não é a simples presença da entidade que impõe a intervenção, cabendo ao
juiz examinar a existência de interesse, pela natureza da lide ou qualidade da
parte. 2. Excetuando-se as hipóteses de imunidade recíproca previstas no
art. 150, inciso VI da CF/88, o Município deve receber o tratamento de
contribuinte, não podendo ser utilizada a autonomia administrativa para se
eximir da exigência fiscal. 3. Conforme o disposto no art. 31 da Lei nº
8.212/91 (sem as alterações da Lei nº 9.711/98) o contratante de quaisquer
serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de
trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações
para com a Seguridade Social. 4. Havendo previsão legal para a exigência da
obrigação previdenciária (art. 31 Lei nº 8.212/91), não há que se aplicar o
disposto no art. 71 da Lei nº 8.666/93 que não possui efeitos sobre a relação
jurídico-tributária, não define o fato gerador e nem o sujeito da obrigação
tributária. 5. Apelação improvida. (TRF 4ª R. - AC 2000.72.06.000216-0 - SC -
1ª T. - Relª Juíza Maria Isabel Pezzi Klein - DJU 11.07.2001 - p. 166)
[09]
(sem grifo no original)
Entretanto, há quem queira aplicar uma "interpretação
ampla" à regra imunizante, de modo a alcançar as despesas do ente público,
seja adquirindo serviços ou produtos. O Supremo Tribunal Federal (STF)
demonstra rechaçar essa linha de raciocínio, pois entende que "as
normas constitucionais concessivas de benefícios devem ser interpretadas
restritivamente" [10] e, em situação semelhante, editou
Súmula que bem evidencia esse entendimento:
Súmula n° 591
A imunidade ou a isenção tributária do comprador não se
estende ao produtor, contribuinte do imposto sobre produtos industrializados.
No mais, se não fosse possível imputar a figura da
responsabilidade tributária sobre um ente da Federação, que necessidade teria a
Constituição em determinar um destino diferenciado à determinadas hipóteses de
imposto de renda incidente na fonte retido por Estados, Distrito Federal e
Municípios (CF, arts. 157, I, e 158, I)?
Logo, a luz dos fatos, não há que ter dúvidas sobre a
constitucionalidade do CTN, art. 9o, §§ 1o e 2o,
e da LC 116/2003, art. 6o, § 2o, II, que permitem a
atribuição de responsabilidade tributária aos entes imunes.
A IMPOSIÇÃO DE MULTAS.
Admitida a constitucionalidade da sujeição passiva em
questão, nos deparamos com outra indagação. Falhando o ente público em seu
dever de responsável tributário, cabe a imposição de multa e mora sobre ele?
Como vimos inicialmente, os que defendem que não cabe a
imposição de multa entre pessoas de direito público alegam pela inexistência do
poder de polícia, pois "À falta de um estado de sujeição,
característico de situação de inferioridade, não há que pensar em submissão ao
ato de império traduzido na multa".
Contudo, o Supremo Tribunal Federal, já esclareceu a
questão em sentido oposto, ou seja, que as pessoas jurídicas de direito público
não se acham imunes à imposição de multas, além de juros e outras cominações
legais ( Acórdão nos Recursos Extraordinários ns. 65.806-RJ - 2ª Turma, in RTJ
- 55-438; 70.089-SP - 2ª Turma, in RTJ-58-479; 75.064-SP - 2ª Turma in
RTJ-66-274; 75.062-ES - 2ª Turma in RTJ-67-816; 75.224-MG - 2ª Turma, in
RTJ-67-229).
Esta reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
tem um de seus melhores momentos no voto do Ministro Carlos Thompson Flores, no
RE - 65.806/RJ:
"Aos argumentos invocados pelo eminente Relator
permito-me acrescentar outro. É que, a Municipalidade fazendo o desconto como o
faz, não opera no âmbito da Pessoa Jurídica de Direito Público, mas, como
empregadora, apenas, e como tal torna-se depositária somente das importâncias.
Não dando o destino dos valores nos momentos próprios, fixados em lei,
sujeita-se como tal, como empregadora, às conseqüências, as sanções pela mesma
lei atribuídas."
Como bem observou o Consultor da União, Sr. Galba Velloso,
em Parecer aprovado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República em 12 de
julho de 2004 [11]:
Note-se que o Ministro Thompson Flores acrescentou
argumento àqueles expendidos pelo relator - de que não há imunidade para
pessoas jurídicas de direito público - sem deles dissentir. A esse acréscimo
convém aditar, explicitando o que está implícito, que além de empregadores
serem tratados igualmente, infratores também devem sê-lo, infratores de
qualquer legislação, sob pena de discriminação em favor da impunidade. Pessoas
jurídicas de direito público não podem, por exemplo, violar leis ambientais e
exigir inação dos órgãos especializados.
(...)
A decisão do Supremo Tribunal Federal, àquela época,
está de acordo com a atual Constituição, na qual nada existe que impeça a
aplicação de multas a pessoas jurídicas de direito público - ao contrário, os
princípios que consagra impedem, isto sim, o estabelecimento de exceções.
Pertinente ainda o voto do Sr. Ministro Adauto Lúcio
Cardoso, Relator, no RE 65.806 - RJ, aprovado pelo Pretório Excelso e acorde
com as demais decisões citadas, no sentido de caber a multa:
Não há imunidade alguma das pessoas jurídicas de
direito público, morosas no pagamento de seus débitos, em relação aos juros e
multas em que incorrem e são condenadas.
Também o Tribunal de Contas da União tende a posicionar-se
na linha do Supremo Tribunal Federal, sendo relevantes os fundamentos da
Decisão TCU nº 588/2002 - Plenário, dos quais transcrevemos o seguinte trecho:
62. Entendo que a atribuição de prerrogativas e
privilégios extensivos e imotivados aos órgãos e entidades da Administração
Pública não é coerente com a idéia de um Estado Democrático de Direito.
63. Pretender que a Administração Publica passe a deter
prerrogativas em todas as relações que estabelece com os cidadãos, pessoas
físicas ou jurídicas, é negar que essa mesma Administração foi concebida para a
satisfação do interesse público. E não há interesse público em atribuir a
órgãos e entidades da Administração a faculdade de pagar contas de serviços
públicos com atraso, sem multa moratória. Se isso ocorre, ferem-se os
princípios da isonomia e da moralidade, fundamentais em nosso sistema jurídico.
Acrescente-se que pela decisão nº 537/99 - Plenário, TC
004553/98, a Corte de Contas, tratando de questão do mesmo gênero, embora não
idêntica, propôs à Comissão de Jurisprudência a revisão da Súmula 226 (que considera
indevida a despesa decorrente de multas moratórias aplicadas a pessoas
jurídicas de direito público, salvo quando existir norma legal autorizativa),
pronunciando-se através da seguinte ementa:
Consulta formulada pelo Ministério da Aeronáutica. Legalidade
da cobrança de multa moratória por concessionárias de serviços de energia
elétrica em caso de atraso no pagamento. Conhecimento. Legalidade da cobrança.
Comunicação. Arquivamento. Remessa de cópia à Comissão de Jurisprudência.
Entendimento diverso do contido na Súmula 226 do TCU.
Até a ilustre magistrada do TRF, Desª Fed. Maria Lúcia Luz
Leiria, da qual transcrevemos decisões que demonstram sua inclinação à tese de
que a imunidade recíproca deva ter uma interpretação ampla, expôs que é cabível
a multa sobre ente público:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE
LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. IMUNIDADE RECÍPROCA.
DESCABIMENTO. É sabido que a imunidade recíproca dos entes políticos, prevista
no art. 150, VI, ''a'' e extensível às autarquias por força do § 2º do mesmo
artigo, refere-se a tributos, mais precisamente a impostos. Por seu turno,
"tributo", gênero do qual os impostos constituem uma de suas
espécies, tem como definição "toda prestação pecuniária compulsória, em moeda
ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito,
instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente
vinculada" (art. 3º do CTN). Ou seja, a imunidade tributária recíproca
prevista constitucionalmente longe está de abranger as multas, as quais
constituem sanção por ato ilícito, que não se enquadram no conceito de tributo.
[12]
(sem grifo no original)
Assim, cabe novamente citar o Sr. Galba Velloso [13]:
(...) conceituado o poder de polícia como a prevalência
do coletivo sobre o individual, assinale-se que sendo conceito, materializa-se
através de normas de direito positivo e do conteúdo destas é que se pode
deduzir a amplitude de sua abrangência. (...) A interpretação das Leis que disciplinam
o exercício do poder de polícia não pode, como ensina Carlos Maximiliano, levar
ao absurdo, que seria o estímulo à desídia, negligência e até a comportamentos
tipificadores de ilícito penal. A fiscalização e a multa interessam não a quem
a exerce ou aplica, mas à moralidade, à eficiência...
Como ensina Hely Lopes Meirelles, citado por Galba Velloso
[14]:
O poder de polícia seria inane e ineficiente se não
fosse coercitivo e não estivesse aparelhado de sanções para os casos de
desobediência à ordem legal da autoridade competente.
Por fim, como bem assevera o Sr. Manoel Lauro Volkmer de
Castilho, Consultor-Geral da União, a multa "revela-se perante o Poder
Público como instrumento de auto controle e auto tutela em favor de interesses
maiores constitucionalmente previstos" [15], sendo
inapropriada, então, qualquer tentativa do ente público de se eximir sob o
argumento de a ela ser imune.
SANÇÕES AO AGENTE PÚBLICO.
A omissão do ente público em cumprir as obrigações
tributárias que a lei lhe impõe pode ensejar, além de penalidades tributárias,
na responsabilização administrativa, civil e penal do agente público
responsável por esta omissão.
Administrativamente, a inobservância das normas legais e
regulamentares pode propiciar a advertência, suspensão, multa, demissão,
cassação de aposentadoria ou disponibilidade, destituição de cargo em comissão
ou destituição de função comissionada, conforme regula o Estatuto do Servidor
Público aplicável à situação.
O prejuízo que o agente público causa ao Estado, em função
das penalidades tributárias que este sofre por descumprir com sua função de
responsável tributário, caracteriza verdadeiro ato de improbidade
administrativa. Conforme o art. 11, II, c/c art. 12, III, da Lei n° 8.429, de 2
de junho de 1992, o agente, por retardar ou deixar de praticar, indevidamente,
ato de ofício, poderá ser responsabilizado pelo ressarcimento integral do dano,
se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a
cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração
percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda
que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo
prazo de três anos.
Outrossim, o Estado, a fim de ver-se ressarcido dos
prejuízos financeiros pelas multas recebidas, pode acionar civilmente o agente
público, em ação regressiva.
Na esfera penal, o emprego irregular de verbas ou rendas
públicas pode ensejar a detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa (Código
Penal, art. 315). E, no caso de retenção e não recolhimento de imposto, temos
hipótese de apropriação indébita (CP, art. 168), passível de reclusão, de 1
(um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Cabe ainda observar que no caso de quem esteja prestando o
serviço de contabilidade ao ente público, esse, de acordo com o Novo Código
Civil, também poderá responder civil e penalmente pelos seus atos, dependendo
do nível de sua contribuição às infrações cometidas.
Logo, a fiscalização municipal, diante da recusa
sistemática de algum ente público em cumprir devidamente seus compromissos
tributários, tem a sua disposição diversos instrumentos, podendo, inclusive,
encaminhar denúncia ao Ministério Público, ao Tribunal de Contas e à
Controladoria competente.
CONCLUSÃO.
Do exposto, vê-se o quão equivocada é a posição dos que se
opõem tanto à responsabilidade/substituição tributária imputada à entes
públicos, quanto às penalidades pertinentes.
Ao ente público, por sua própria natureza, seria mais
coerente que, em vez de fugir de suas responsabilidades tributárias, procurasse
cumpri-las com esmero, contribuindo ao bem-estar social e dando, assim, o
exemplo que a coletividade merece.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
01 BRITTO, Ditimar Sousa. Imunidade recíproca
versus substituição tributária. Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 49, fev.
2001. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1303>.
Acesso em: 20 mar. 2006.
02 Idem.
03 Idem.
04 Idem.
05 Idem.
06 BRASIL. Instituto Nacional de Seguro Social.
Consultoria Jurídica. Parecer CJ nº 1.710 de 7 de abril de 1999 (DOU
09.04.1999). Síntese Fiscal, ano 6 - nº 39. São Paulo: IOB Informações
Objetivas Publicações Jurídicas, out/nov 2005.
07 Síntese Fiscal, ano 6 - nº 39. São Paulo:
IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas, out/nov 2005.
08 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Comentários
ao Código Tributário Nacional, coord. Carlos Valder do Nascimento, 5a
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 143.
09 Síntese Fiscal, ano 6 - nº 39. São Paulo:
IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas, out/nov 2005.
10 BRASIL. Supremo Tribunal Federal – 2a
T. RE 170784 / MG. Relator orig. Min. Marco Aurélio, rel. p/ o acórdão
Min. Nelson Jobim - j. em 14.03.2006. DJ de 24.03.2006.
11 BRASIL. Consultoria Geral da União. Parecer
nº AC – 16, de 12 de julho de 2004. Disponível em:
https://www.agu.gov.br/Aplicativos/spn/doc/AC16.pdf. Acesso em: 21 de
março de 2006.
12 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4a
Região - 1a T. AC 2001.70.00.011599-5/PR. Relator(a): Desª Fed.
Maria Lúcia Luz Leiria - j. em 25.08.2004. DJ2 nº 178, 15/09/2004, p. 543
13 BRASIL. Consultoria Geral da União. Op. Cit.
14 Idem.
15 Idem.
* Fiscal de tributos municipais da Prefeitura de
Maceió (AL), MBA em Direito Tributário pela FGV.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8612>. Acesso em: 07 jul. 2006.