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Trabalhadores
estrangeiros escravizados no Brasil e tutela de seus direitos à luz dos
direitos humanos fundamentais
José Manoel Machado *
1 – Introdução
Em que pese o Brasil não ofertar postos de trabalho em quantidade e
qualidade adequadas a todos os brasileiros, motivando a que milhares deles
busquem oportunidade de trabalho no exterior, quase sempre de forma ilegal,
também ingressa em nosso território grande quantidade de estrangeiros a procura
de trabalho, do mesmo modo, na maioria das vezes sem autorização para trabalhar.
Por uma complexidade de fatores, em especial econômicos, políticos e
sociais, os estrangeiros que aqui entram ilegalmente para trabalhar são
oriundos dos países africanos e, principalmente, de países sul-americanos como
Bolívia, Peru e Equador.
Em razão da condição de ilegalidade desses estrangeiros, muitos
empresários aproveitam para tomar suas forças de trabalho e submetê-los a
condição análoga à de escravos ou a trabalho degradante, pois se sujeitam a
jornada de trabalho que chega a mais de 15 horas diárias, recebendo salários irrisórios, quase sempre inferior ao salário mínimo hora, o
local de trabalho não oferece sequer condições ambientais mínimas, o valor dos
salários não lhes é entregue ante as dívidas junto ao tomador dos seus
serviços, têm seus documentos pessoais retidos e ficam constantemente sob a
ameaça de serem denunciados à polícia por estarem de forma ilegal no país. Esse
quadro, embora seja mais comum em áreas urbanas, também ocorre no meio rural.
Quando a situação fica insuportável e alguns desses trabalhadores decidem
buscar a reparação da lesão, os operadores do direito têm que enfrentar a
questão concernente à ilegalidade do exercício de atividade no território
nacional e seu reflexo na pretensão reparatória dos trabalhadores estrangeiros
e, muitas vezes, decidem pela impossibilidade e indeferem os pedidos de verbas
trabalhistas e danos morais pleiteados.
Contudo, entendemos que essa questão deva ser analisada sob o enfoque dos
direitos humanos fundamentais e tratada dentro de limites éticos compatíveis
com o metavalor da dignidade da pessoa humana.
Com efeito, apresentamos para reflexão e debate as bases normativas e os
fundamentos jurídicos e éticos cingidos à questão.
2 – O enquadramento jurídico do trabalho estrangeiro no Brasil.
Ex vi do art. 98 da Lei 6.815/80,
ao estrangeiro que se encontra no Brasil ao amparo de visto de turista, de
trânsito ou temporário para estudos, é vedado o exercício de atividade
remunerada. Porém, esta mesma lei contempla diversas situações que permitem a atividade
do estrangeiro no Brasil, mediante a concessão de visto temporário, verbis:
"Art. 13. O visto temporário poderá ser
concedido ao estrangeiro que pretenda vir ao Brasil:
I - em viagem cultural ou em missão de estudos;
II - em viagem de negócios;
III - na condição de artista ou desportista;
IV - na condição de estudante;
V - na condição de cientista, professor, técnico ou profissional de outra
categoria, sob regime de contrato ou a serviço do Governo brasileiro;
VI - na condição de correspondente de jornal, revista, rádio, televisão
ou agência noticiosa estrangeira;
VII - na condição de ministro de confissão religiosa ou membro de
instituto de vida consagrada e de congregação ou ordem religiosa.
Art. 14. O prazo de estada no Brasil, nos casos dos incisos II e III do
art. 13, será de até noventa dias; no caso do inciso VII, de até um ano; e nos
demais, salvo o disposto no parágrafo único deste artigo, o correspondente à
duração da missão, do contrato, ou da prestação de serviços, comprovada
perante a autoridade consular, observado o disposto na legislação
trabalhista.
Parágrafo único. No caso do item IV do artigo 13 o prazo será de até 1 (um) ano, prorrogável, quando for o caso, mediante prova
do aproveitamento escolar e da matrícula.
Art. 15. Ao estrangeiro referido no item III ou V do artigo 13 só se
concederá o visto se satisfizer às exigências especiais estabelecidas pelo
Conselho Nacional de Imigração e for parte em contrato de trabalho, visado pelo
Ministério do Trabalho, salvo no caso de comprovada prestação de serviço ao
Governo brasileiro.
A autorização para o estrangeiro exercer atividade remunerada no Brasil é
dada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, após
satisfeitas pelas partes interessadas, trabalhador e empregador no caso de
configuração de vínculo de emprego, as exigências disciplinadas na Resolução
Administrativa nº 07/2004 do Conselho Nacional de Imigração.
Exatamente por não atenderem aos requisitos estabelecidos na legislação
nacional é que os imigrantes ilegais acabam sendo vítimas da exploração por
parte de empresários escravagistas. Em regra não são indivíduos que ingressaram
regularmente com visto de turista, de trânsito ou temporário para estudos. A
própria entrada é ilegal, normalmente vêm com o intuito de encontrar trabalho, e
conseqüentemente não podem exercer atividade remunerada ao amparo da legislação
trabalhista.
Um exemplo desta situação são os bolivianos no Estado de São Paulo,
principalmente na capital e cidades do seu entorno. Tal situação levou os
governos do Brasil e Bolívia a firmarem o Acordo Brasil/Bolívia em agosto/2005,
visando a regularização dos imigrantes ilegais que são
vítimas da exploração no trabalho. Por esse acordo, os imigrantes regularizados
gozam dos mesmos direitos e estão sujeitos às mesmas obrigações de natureza
laboral em vigor para os nacionais do Estado receptor e da mesma proteção no
que se refere à aplicação das leis relativas à higiene e à segurança do
trabalho.
No que tange à proteção previdenciária, o Brasil firmou acordos
internacionais com diversos países (Argentina, Cabo Verde, Espanha, Grécia,
Chile, Itália, Luxemburgo, Uruguai e Portugal), com vistas a que as
contribuições à previdência social realizadas pelo nacional em cada país sejam
reciprocamente aproveitadas no país em que o benefício previdenciário for
requerido. Assim, por exemplo, se um uruguaio passar a residir legalmente no
Brasil poderá aqui requerer benefício da previdência social brasileira
aproveitando suas contribuições da previdência pública do Uruguai, e
vice-versa. Por aí se vê a importância da adequada tutela ao trabalhador
estrangeiro, pois eventual acordo que venha a ser firmado pelo Brasil nesta
questão previdenciária alcançará também as contribuições passadas e não apenas
as futuras.
3 – O trabalho não autorizado do estrangeiro: trabalho ilícito ou
proibido?
No Direito do Trabalho há uma teoria específica das nulidades, não sendo
aplicável integralmente a teoria da nulidade do
Direito Civil que pugna pelo restabelecimento das partes ao status quo ante,
não produzindo qualquer efeito jurídico aquilo que for declarado nulo.
Na seara trabalhista a doutrina tem feito a distinção entre trabalho
proibido e trabalho ilícito para fazer incidir a teoria compatível com cada uma
dessas situações, de modo que ao trabalho proibido aplicar-se-ia a teoria
trabalhista das nulidades, enquanto ao trabalho ilícito incidir-se-ia a teoria
civilista clássica das nulidades.
A teoria trabalhista da nulidade do contrato de trabalho foi construída
sob o fundamento de que após a realização do trabalho não há como reposicionar
as partes à situação anterior, pois a força produtiva já foi despendida pelo
trabalhador e seu valor transferido ao beneficiário, de modo que para evitar o
enriquecimento sem causa do tomador hão que ser deferidas todas as vantagens ao
trabalhador, pois a própria ordem jurídica confere preferência ao
valor-trabalho e aos direitos trabalhistas. [1]
Assim, a definição do trabalho não autorizado ao estrangeiro como ilícito
ou proibido tem relevante conseqüência para tutela dos direitos do trabalhador
nessa questão.
O valor-trabalho tem sido o ponto central nessa diferenciação afeta ao
objeto do contrato: o labor. No trabalho ilícito, como ensina Alice Monteiro de
Barros, ‘o negócio é reprovado pelo direito, em defesa dos interesses da
sociedade, ou dos bons costumes e dos valores existentes, em que o valor
tutelado é a realização da ordem pública’ [2]. Portanto, se a atividade é
contrária a esses valores não há falar em "trabalho" como bem
protegido pela ordem jurídica.
Em regra, a doutrina tem sustentado que nas atividades tipificadas como
crime ou contravenção o objeto "trabalho" é ilícito, não gerando
qualquer direito àquele que o presta, exceto se desvinculado da atividade
ilícita, e.g., o pedreiro que faz a reforma do prostíbulo.
Ressalte-se, porém, que mesmo em alguns casos de atividade tipificada
como contravenção existe abalizada doutrina e notáveis decisões judiciais que
reconhecem o vínculo empregatício e os consectários da relação, sob o argumento
de que a sociedade não recrimina, ao contrário até tolera, e que não se deve
privilegiar o enriquecimento sem causa do tomador dos serviços, assim tem
ocorrido em alguns casos como dançarinas em casas noturnas (prostíbulos) e
apontadores do jogo do bicho.
Com efeito, importante ressaltar, que "entrar no território nacional
sem estar autorizado (clandestino)" constitui infração cuja pena é apenas
a deportação, enquanto "empregar ou manter a seu serviço estrangeiro em
situação irregular ou impedido de exercer atividade remunerada" é infração
apenada com multa de 10 (dez) vezes o maior valor-de-referência, por
estrangeiro, além da responsabilidade pelas despesas com a retirada deste do
território nacional. [3] Inexiste, pois, um crime ou contravenção que mereça a
repulsa e a sanção severa da lei que serve à sociedade.
Neste contexto, o valor do trabalho como fonte de sobrevivência do
estrangeiro em situação irregular deve ser aferido sob
uma cosmovisão sociológica, ou seja, o trabalho em si não é o objeto ilícito,
pois não raramente estará lado a lado com um brasileiro num posto de trabalho
(muito comum nas confecções no Estado de São Paulo), inexistindo uma ofensa aos
bons costumes. O que há é uma infração à lei que condiciona o trabalho do
estrangeiro ao preenchimento de requisitos específicos, não satisfeitos pelos
estrangeiros que ingressam clandestinamente no Brasil.
A par desta normatividade, o trabalho do estrangeiro em situação
irregular no território nacional deve ficar cingido às conseqüências do
trabalho proibido, com a aplicação plena da teoria trabalhista das nulidades,
cujo efeito é ex nunc, deferindo-se direitos trabalhistas na extensão
que sustentaremos a seguir.
4 – Extensão dos direitos trabalhistas à luz dos direitos humanos fundamentais.
A Declaração Universal dos Direitos do Humanos
de 1948 preconiza:
"Art. 1º Todas as pessoas nascem livres e
iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e
consciência e devem agir em relação umas às outras com respeito e fraternidade.
Art. 2º
1. Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos
e as liberdades estabelecidas nesta Declaração, sem distinção de qualquer
espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de
outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer
outra condição".
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa
Rica, 1969), dispõe, verbis:
"Art. 1º Obrigação de respeitar os direitos.
1. Os Estados-partes nesta Convenção
comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a
garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sob sua
jurisdição, sem discriminação alguma, por motivo de raça, cor, sexo, idioma,
religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou
social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social.
Art. 6º Proibição da escravidão e da servidão.
1. Ninguém pode ser submetido a escravidão ou
a servidão e tanta estas como o tráfico de escravos e o tráfico de mulheres são
proibidos em todas as suas formas".
Esta pequena amostra colhida de uma vasta normatividade internacional de
tutela dos direitos humanos revela que a questão desses direitos situa-se para
além das fronteiras do Estado.
Por direitos humanos fundamentais a doutrina denomina "o conjunto
institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade
básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio
do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e
desenvolvimento da personalidade humana". [4]
Os direitos humanos fundamentais são também de
observância obrigatória pelos particulares, pela chamada eficácia
horizontal dos direitos fundamentais, ou seja, as relações civis devem ocorrer
com respeito à dignidade da pessoa humana, dentro de limites éticos.
Os direitos Humanos são universais, indivisíveis, interdependentes
e inter-relacionados. Estas são as suas características, apreendidas
expressamente na Conferência Mundial de Direitos Humanos realizada em Viena em
1993, consagrando o princípio da complementariedade solidária dos direitos
humanos.
Conforme leciona Fábio Konder Comparato, "a justificativa desse
princípio encontra-se no postulado ontológico de que a essência do ser humano é
uma só, não obstante a multiplicidade de diferenças, individuais e sociais,
biológicas e culturais, que existem na humanidade" e arremata: "é
exatamente por isso, [....] que todos os seres humanos
merecem igual respeito e proteção, a todo tempo e em todas as partes do mundo
em que se encontrem." [5]
Na Constituição Federal de
Magistral a observação de Flávia Piovesan ao afirmar:
"O valor da dignidade humana – imediatamente elevado a princípio
fundamental da Carta, nos termos do art. 1º, III – impõe-se como núcleo e informador
do ordenamento jurídico brasileiro, como critério e parâmetro de valoração a
orientar a interpretação e compreensão do sistema constitucional instaurado em
Destarte, a dignidade da pessoa humana deve ser apreendida para tutela de
todos que estejam no território nacional e não somente dos nacionais, pois
axiologicamente funcionaliza o objetivo fundamental da República Federativa do
Brasil de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV CF).
Giza-se, nesse quadro, que a universalidade dos direitos humanos
proclamada solenemente pela Conferência Mundial de Direitos Humanos de 1993, em
Viena, é o norte que os profissionais da área jurídica devem seguir para a
tutela dos direitos trabalhistas dos estrangeiros escravizados, eis que a
extensão desses direitos, pelo simples fato de estarem afetos ao ser humano,
engloba todos os indivíduos, não importando sua nacionalidade, raça, cor, sexo,
idade, religião, convicção política ou qualquer outro fator de designação
diferencial.
Adstrito a esta fundamentação, os bolivianos escravizados no Brasil são
seres humanos tanto na Bolívia quanto no Brasil, da mesma forma com relação aos
angolanos, haitianos, e tantos outros estrangeiros. O fato de estarem em
condições ilegais no território nacional não lhes retira a condição de seres
humanos, portanto é absurda a decisão do juiz que extingue o processo sem
resolução de mérito por impossibilidade jurídica do pedido, nos casos de ações
envolvendo estrangeiros que trabalham irregularmente no Brasil.
A questão deve ser tratada sob o enfoque do trabalho proibido, porém
impondo ao tomador dos serviços a reparação integral, ex
vi do art. 944 do Código Civil e apenas excepcionalmente deve
incidir o art. 945 deste mesmo diploma normativo, que trata da concorrência de
culpa da vítima, visto que nos casos de redução do trabalhador a condição
análoga à de escravo não seria razoável considerar a concorrência de culpas,
ante a envergadura dos valores envolvidos: valor-trabalho, ainda que irregular versus
tratamento desumano ou degradante, pois seria desprovida de lógica jurídica
conclusão que se traduzisse em incentivo à exploração de estrangeiros, que
premiasse o infrator. Há muito foram superados o positivismo absoluto e a
desconexão entre direito e justiça.
É de clareza solar que a ordem econômica é fundada na valorização do
trabalho humano e que a livre iniciativa, justificadora do direito de possuir,
explorar, gozar e dispor dos bens, legitima-se quando
exercida com o fim de assegurar existência digna a todos, conforme os ditames
da justiça social, de modo a que a propriedade tenha efetiva função social,
constitucionalmente garantida (art. 170).
Convergente a esta moldura, seria desprovido de lógica e razoabilidade
concluir pela impossibilidade de reparação do dano moral, individual ou
coletivo, pelo simples fato do estrangeiro trabalhar irregularmente no Brasil.
"Os aspectos componentes da dignidade humana" (liberdade, igualdade,
integridade psicofísica e solidariedade familiar e social) [7] são intangíveis
tanto no exterior quanto no Brasil, implicando proteção adequada, sob pena de
responsabilização do Estado brasileiro perante os órgãos internacionais de
proteção aos direitos humanos. [8]
É sob este enfoque que devem ser operadas
juridicamente as ações civis públicas manejadas para o combate ao trabalho
escravo ou degradante nos casos envolvendo estrangeiros (para tutela dos
interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos, ex vi
do art. 81, parágrafo único do CDC), bem como as ações individuais apresentadas
pelos lesados.
A extensão dos direitos trabalhistas aos trabalhadores estrangeiros
escravizados no Brasil, situação comum aos bolivianos na capital paulista, deve
ser a que alcance a máxima proteção possível, consoante com o princípio da
reparação integral e com os valores consagrados na Constituição e na ordem
jurídica internacional protetora dos direitos humanos. Para tanto, deve ser
reconhecido o vínculo de emprego, ainda que o trabalhador não possua CTPS para
ser anotado o vínculo, determinado o recolhimento de contribuições
previdenciárias, pois poderá ser beneficiado em razão dos acordos que o Brasil
tenha ou venha ter com outros países, como supramencionado, porém o vínculo
será cessado por efeito da declaração de nulidade, deferidas todas as verbas
rescisórias, e ainda a indenização por dano moral, exceto aviso prévio e multa
de 40% do FGTS.
5 – Conclusão
A entrada de estrangeiros para trabalhar de forma irregular no Brasil é
uma realidade e muitas vezes esses trabalhadores são reduzidos a condição análoga à de escravos, ensejando a atuação dos
órgãos envolvidos na questão: Ministério Público, Ministério do Trabalho e
Justiça do Trabalho.
Não obstante a ilegalidade da atividade remunerada desses estrangeiros no
território brasileiro, a solução jurídica das demandas deve estar em
consonância com a normatividade dos direitos humanos, em especial com a
dignidade da pessoa humana, princípio fundamental do Estado Democrático de
Direito, que axiologicamente fomenta todos os demais princípios consagradores
de uma sociedade livre justa e solidária, em que os direitos sociais, a
liberdade, a segurança, o bem-estar, a igualdade e a justiça sejam
o fim real do Estado, bem como em conexão com os princípios da ordem
jurídica internacional protetora dos direitos humanos (art. 5º, § 2º, da
Constituição), em especial o da universalidade, que reconhece o ser
humano como tal onde quer que se encontre.
À luz dessa fundamentação, em que a diretriz da concretude propugna por
apreender a mulher e o homem nas suas inteirezas psicofísicas, por somenos
importante as abstrações que ditavam o norte no absolutismo da livre
manifestação da vontade, devem ser deferidos aos trabalhadores escravizados todos
os direitos trabalhistas possíveis, sem deixar de declarar a nulidade do
vínculo. É a concepção de trabalho proibido com o conseqüente reflexo nas
relações de emprego (teoria trabalhista plena [9]) que deve prevalecer, visto
não se tratar, no caso, de trabalho ilícito.
Notas
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do
Trabalho. 1ª ed., São Paulo: LTr, 2002, p. 496.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do
Trabalho. 1ª ed., São Paulo: LTr, 2005, p. 493.
Art. 125, incisos I e VII, da Lei nº 6.815/80.
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais.
5ª ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 39.
COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos
Direitos Humanos. 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p.
67.
PIOVEZAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. 1ª ed.,
São Paulo: Max Limonad, 1998.
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana:
uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar,
2003, p. 165.
O Brasil ratificou a Convenção Americana sobre
Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica), cujo sistema de proteção é
composto por uma Comissão, na qual particulares podem apresentar petições, e
por uma Corte com competência jurisdicional (reconhecida pelo Brasil desde
1998), perante a qual podem apresentar um caso os
Estados-partes e a Comissão (arts. 33 usque 73).
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do
Trabalho. 1ª ed., São Paulo: LTr, 2002, p. 496.
* Bacharel em
Direito e Administração de Empresas, auditor-fiscal do Trabalho no Espírito
Santo.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8597>. Acesso em: 03 jul. 2006.