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O
seqüestro de bens como meio de garantir a
aplicação
da lei penal em matéria tributária
Anderson de Azevedo
Advogado em Curitiba/PR
1. Nota Introdutória.
A razão de ser do Estado é a realização do bem
comum, e para a consecução desse objetivo a Administração necessita de recursos
financeiros. A arrecadação, administração e aplicação desses recursos é feita
por intermédio da Atividade Financeira do Estado, que se realiza em três
segmentos: receita, gestão e aplicação dos recursos públicos. O sistema
jurídico prevê várias espécies de receitas públicas. Contudo, o mais
significativo incremento dos cofres se dá pela receita tributária. É, portanto,
o tributo o grande responsável pela existência (sobrevivência) do
Estado-Administração. Ele garante o funcionamento da máquina estatal e da
prestação dos serviços ao administrado.
Evidentemente, ninguém recolhe tributo porque
quer, mas porque assim a lei determina. Entra em cena a atividade fiscalizadora
do Estado, cumprindo papel em defesa do próprio administrado. Dentre os órgãos
legitimados à fiscalização, o Ministério Público. É que, invariavelmente, as
manobras realizadas pelo sonegador para burlar o Fisco são previstas como
crimes contra a ordem tributária, tipificados pelas Leis nº 4.729/65 e
8.137/90. Além do mais, o Órgão Ministerial é o maior interessado em manter
incólume a ordem jurídica, agindo no interesse da sociedade e, em última
análise, em benefício de todos. Trata-se de dever institucional (CF, arts. 127
e 129)
Rondônia e o Rio Grande do Sul foram pioneiros
na guerra contra os crimes fiscais. Com o objetivo de estancar a sangria
desatada da evasão tributária, o Ministério Público dos dois Estados,
juntamente com as Secretarias de Fazenda e Polícias (Civil, Militar e Federal),
iniciaram atividade fiscalizadora enérgica e inflexível. Constatada atividade
delitiva, efetivaram a prisão de alguns empresários, com indiciamento em
inquérito policial e início do procedimento administrativo fiscal pertinente,
conforme noticiado pela mídia, regional e nacional. Quase sempre, os flagrantes
culminaram com a apreensão de mercadorias em situação fiscal irregular. Não
obstante as medidas coercitivas, os "proprietários" (!) dos bens
apreendidos em situação irregular, por meio de liminares em Mandado de
Segurança, têm conseguido a liberação das mercadorias a partir da aplicação
açodada e literal da Súmula 323, do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual,
"é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para
pagamento de tributos".
A questão torna-se relevante (e sua discussão
essencial) porque, sabedores de que a conduta é criminosa,
empresários-delinqüentes começam a fazer uso da figura dos laranjas para
acobertamento das irregularidades fiscais dos verdadeiros comerciantes. Assim,
mesmo que a atividade fiscalizadora do Estado seja enérgica no combate ao crime
organizado, a prisão dos laranjas não atende ao objetivo da lei, já que estes
não dispõem de patrimônio para extinguir a punibilidade com o pagamento do
débito fiscal. Por outro lado, a liberação da mercadoria, prejudica eventual
aplicação da pena de valor prevista no próprio Código de Processo Penal. As
perguntas que se impõem são as seguintes:
1) É cabível Mandado de Segurança (a concessão
de liminar sem a oitiva da autoridade) contra decisão da autoridade administrativa
que nega a liberação da mercadoria apreendida ?
2) Há contradição entre a Súmula 323, do STF e
a medida assecuratória de seqüestro prevista no art. 125 e seguintes do Código
de Processo Penal, combinados com o DL 3.240/41 ?
3) Como seria possível salvaguardar o interesse
do Estado-Administração em ver a lei devidamente cumprida, diante da hipótese
aventada ?
2. Dos Crimes de Sonegação e Dos Crimes Contra
a Ordem Tributária
Os principais diplomas que tratam das infrações
fiscais são a Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, e a Lei nº 8.137, de 27 de
Dezembro de 1990, que definem os crimes de sonegação fiscal e os crimes contra
a ordem tributária, respectivamente. Destacaremos apenas algumas condutas
desses diplomas penais para o fim de instruir o estudo em apreço. Com efeito,
constitui crime de sonegação fiscal (art. 1º) :
I - prestar declaração falsa ou omitir, total
ou parcialmente, informação que deva ser produzida a agentes das pessoas
jurídicas de direito público interno, com a intenção de eximir-se, total ou
parcialmente, do pagamento de tributos, taxas e quaisquer adicionais devidos
por lei;
II - inserir elementos inexatos ou omitir
rendimentos de operações de qualquer natureza em documentos ou livros exigidos
pelas leis fiscais, com a intenção de exonerar-se do pagamento de tributos
devidos à Fazenda Pública;
III - alterar faturas e quaisquer documentos
relativos à operações mercantis com o propósito de fraudar a Fazenda Pública;
IV - fornecer ou emitir documentos graciosos ou
alterar despesas, majorando-as, com o objetivo de obter dedução de tributos
devidos à Fazenda Pública, sem prejuízo das sanções administrativas cabíveis;
V - exigir, pagar ou receber, para si ou para o
contribuinte beneficiário da paga, qualquer percentagem sobre a parcela
dedutível ou deduzida do Imposto sobre a Renda como incentivo Fiscal;
Importante é ressaltar que, quando o crime é
praticado por pessoa jurídica, a responsabilidade penal pelas infrações
previstas nesta lei será de todos os que, direta ou indiretamente ligados à
mesma, de modo permanente ou eventual, tenham concorrido para a prática da
sonegação fiscal.
Já a Lei nº 8.137/90, separa crimes contra a
ordem tributária praticados por particulares (arts. 1º e 2º) e praticados por
funcionários públicos (art. 3º), e especifica os crimes contra a ordem
econômica (art. 4º , 5º e 6º) e contra as relações de consumo (art. 7º). Interessa-nos
para o discurso-objeto a transcrição dos crimes praticados por particulares. Assim,
constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou
contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas (art.
1º):
I - omitir informação, ou prestar declaração
falsa às autoridades fazendárias;
II - fraudar a fiscalização tributária,
inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em
documento ou livro exigido pela lei fiscal;
III - falsificar ou alterar nota fiscal,
fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à
operação tributável;
V - negar ou deixar de fornecer, quando
obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de
mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em
desacordo com a legislação
Constitui crime da mesma natureza (art. Art.
2º):
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor
de tributo ou contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de
sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
V - utilizar ou divulgar programa de
processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária
possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à fazenda
pública;
As penas de detenção e reclusão apontadas nos
diplomas poderão ser convertidas em multa, nos casos previstos nos arts. 4º a
7º, da Lei 8.137/90. A própria Lei estabelece, no art. 9º, os limites e
valores.
Saliente-se que qualquer pessoa poderá provocar
a iniciativa do Ministério Público nos crimes descritos nessa Lei,
fornecendo-lhe por escrito informações sobre o fato e a autoria, bem como
indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção.
3. Do Seqüestro no Processo Penal
3.1. Noções Gerais.
O seqüestro vem previsto no Capítulo VI, arts. 125
a 133, do Código de Processo Penal. Cuida-se de espécie de medida
assecuratória, ou seja, providência urgente que objetiva assegurar os efeitos
de uma eventual prestação jurisdicional condenatória de valor.
Segundo Júlio Fabbrini Mirabete (Processo
Penal, 4ª Edição, Atlas, p. 236), "em seu sentido estrito, seqüestro é a
decisão judicial bem como a conseqüente retenção por depósito da coisa
litigiosa em mãos de terceiros estranhos à lide, com o fim de preservar o
direito sobre ela. Mas o Código não emprega a palavra 'seqüestro' em seu
sentido restrito e técnico, abrangendo também o 'arresto', que é a retenção de
quaisquer bens do indiciado ou réu, e outros institutos afins. Dispõe, assim, o
art. 125, que 'caberá o seqüestro dos bens imóveis adquiridos pelo indiciado
com os proventos da infração, ainda que já tenham sido transferidos a
terceiros', estendendo-se a medida aos 'bens móveis' (art. 132). Nesse sentido,
o seqüestro, na esfera penal 'é a retenção judicial do bem imóvel ou móvel,
havido com os proventos da infração, com o fim de assegurar as obrigações civis
advindas deste'."
3.2. Requisitos
O requisito para a decretação do seqüestro vem
estampado no art. 126, do CPP: basta "a existência de indícios veementes
da proveniência ilícita dos bens". Ou seja, é necessário que os bens
tenham sido adquiridos por via ilícita, em desacordo com a legislação
pertinente.
Veja-se bem: é essencial a presença de indícios
veementes da ocorrência de conduta transgressora da norma posta. Deve estar
caracterizada a ocorrência do ilícito, para que se possa cogitar da medida
assecuratória. Mesmo parecendo óbvio, é importante consignar que a iliceidade
da conduta está no procedimento contrário a um dever preexistente. Sempre que
alguém falta a um dever a que está adstrito, comete um ilícito. Essa noção é
fundamental para adequarmos as premissas à ilação a que queremos conduzir o
leitor.
3.3. Legitimidade
O art. 127, do CPP é claro: objetivando
garantir a execução da pena eventualmente imposta ao réu em sentença
condenatória transitada em julgado, tanto o Ministério Público, como o ofendido
ou a autoridade policial (esta mediante representação), poderão requerer a
medida de seqüestro, e o juiz, percebendo a presença de indícios veementes de
que os bens são provenientes de atividade ilícita, ordenará a constrição.
A nosso ver a expressão "o juiz poderá
ordenar o seqüestro" não aponta uma faculdade, simplesmente. É inegável
que termo está vinculado à presença dos tais "indícios veementes"
(art. 126) e que, verificada a presença deste requisito, impõe-se a medida de
seqüestro, aplicando-se o princípio do livre convencimento racional motivado em
toda a sua extensão.
"O ofendido", nos crimes de alçada
fiscal, tanto é a sociedade como o Fisco. A autoridade administrativa,
portanto, estaria plenamente legitimada a propor a medida assecuratória
diretamente ao juízo.
Também a autoridade policial, estando de posse
de indícios contundentes da ação delitiva (como por exemplo, um ofício expedido
pela autoridade fazendária, instruído com auto de infração ou auto de apreensão
de mercadorias) pode representar pela providência de seqüestro. Não obstante,
havendo dúvida, cumpre à autoridade policial relatar o fato e apresentar os
indícios da infração ao Órgão Ministerial, que neste caso decidirá sobre a
pertinência ou não da medida.
3.4. O Levantamento do Seqüestro
Efetivado o seqüestro dos bens por determinação
judicial, o art. 131, do Código de Processo Penal prevê três hipóteses de
levantamento da constrição:
I- se a ação penal não for intentada no prazo
de 60 (sessenta) dias, contados da data em que ficar concluída a diligência;
II- se o terceiro, a quem tiverem sido
transferidos os bens, prestar caução que assegure a aplicação do disposto no
art. 91, II, b, do Código Penal;
III- se for julgada extinta a punibilidade ou
absolvido o réu, por sentença transitada em julgado.
Esta última, como veremos, é de extrema
importância no trato dos crimes cometidos contra a ordem tributária.
4. O Seqüestro nos Crimes Fiscais
Já tivemos a oportunidade de elencar algumas
das principais condutas que o legislador definiu como criminosas no que diz
respeito à atividade efectual fisco/contribuinte, a teor do disposto nas Leis
nº 4.729/65 e 8.137/90. No mais, o Código de Processo Penal também define
genericamente o procedimento para a efetivação de medida assecuratória garantidora
da execução da sanção pecuniária que, eventualmente, venha a ser aplicada.
Não bastassem as normas de ordem genérica, o
Decreto-lei nº 3.240/41 regulamenta os arts. 125 e seguintes do Código de
Processo Penal, notadamente em relação ao seqüestro dos bens de pessoa
indiciada por crime de que resulta prejuízo à Fazenda Pública. Com redação que
se amolda integralmente à intentio legis dos arts. 126 e 127 do CPP, dispõe o
art. 2º do DL 3.240/41 que: "O seqüestro é decretado pela autoridade
judiciária, sem audiência da parte, a requerimento do Ministério Público
fundado em representação da autoridade incumbida do processo administrativo ou
do inquérito policial".
Já o art. 3º do referido instrumento normativo
está de acordo com a redação do art. 125, do CPP. Segundo aquele: "Para a
decretação do seqüestro é necessário que haja indícios veementes da
responsabilidade, os quais serão comunicados ao juiz em segredo, por escrito ou
por declarações orais reduzidas a termo, e com indicação dos bens que devam ser
objeto da medida".
Vê-se, desde logo, que antes de trazer normas
que venham restringir direitos dos acusados, o Decreto-lei nº 3.240/41, aponta
garantias a serem observadas pelo Estado-Administração e Estado-Juiz, para a
efetivação da medida assecuratória prevista no CPP. Portanto, não merece
prevalecer qualquer tese de inconstitucionalidade sob o fundamento de ofensa ao
princípio da legalidade ou ampla defesa, como outrora já se pretendeu
demonstrar. Não obstante ser originário da lavra do Poder Executivo, sob os
apanágios de norma regulamentadora, referido diploma inova apenas introduzindo
garantias ao réu, como por exemplo, a comunicação ao juiz em segredo e por
escrito dos indícios que sustentam o pedido de seqüestro. Então convido o
leitor a breve silogismo.
Considerando que:
a) o art. 1º do Decreto-lei 3.240/41 trata do
seqüestro dos bens de pessoa indiciada por crime de que resulta prejuízo para a
Fazenda Pública;
b) os crimes definidos como sonegação fiscal
(Lei nº 4.729/65) e crimes contra a ordem tributária (Lei nº 8.137/90) à toda
evidência são os grandes responsáveis pela depauperação do Erário;
c) há completa adequação entre o Decreto-lei e
o Código de Processo Penal;
Conclui-se que: observadas todas as
especificidades tratadas pelos documentos normativos citados, a medida
assecuratória de seqüestro de bens é perfeitamente admissível no âmbito da
justiça criminal, a partir do indiciamento dos autores de crimes de sonegação
fiscal e dos agentes de crimes contra a ordem tributária, como forma de
garantir a execução da sanção de valor (multa ou pena pecuniária alternativa)
que eventualmente venha a ser imputada.
5. Mandado de Segurança, Súmula 323 do STF e
Medida de Seqüestro
Também já tivemos oportunidade de transcrever
entendimento do Supremo Tribunal Federal segundo o qual "é inadmissível a
apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos"
(Súmula 323). A Súmula é perfeitamente aplicável, já que o Fisco dispõe de
procedimento administrativo e judicial próprios para a cobrança do crédito
tributário. Todavia, ao mesmo tempo em que à Administração Pública é vedada a
constrição extrajudicial para impor ao contribuinte o recolhimento de suas
obrigações tributárias, interpretação açodada e literal da Súmula 323, do STF,
não pode municiar ação delitiva daqueles que são os grandes responsáveis pelo
rombo dos cofres públicos. Com efeito, a ausência de uma análise mais
aprofundada do direito líquido e certo, do fumus boni iuris e do periculum in
mora, em sede mandamental, pode provocar o fomento da criminalidade sob a
chancela do Judiciário.
Devemos lembrar que o Mandado de Segurança,
segundo o Texto Constitucional (art. 5º, inciso LXIX) tem lugar quando o ato da
autoridade coatora é abusivo ou ilegal. Simplesmente, entendendo que a
apreensão de bens objetiva a coerção ao pagamento do débito fiscal, alguns
magistrados aplicam de imediato o enunciado da referida Súmula e concedem
liminares liberando as mercadorias, sem atentar para o fato que a lei garante
ao Estado-Administração o asseguramento do cumprimento de eventual condenação
em sede penal através da constrição dos bens provenientes de atividades
ilícitas.
Aliás, diante de indícios veementes da prática
delitiva, o magistrado DEVE decretar a medida de seqüestro. Indícios veementes,
queremos crer, se materializam em documentos extraídos do procedimento
administrativo-fiscal instaurado a partir do auto de infração ou da portaria da
autoridade policial que indicia o agente pela suposta prática de crime de
sonegação fiscal ou crime contra a ordem tributária. Enfim, documentos que
formam na mente do juiz a convicção de que se adianta uma ação penal. Mas, sem
ouvir a autoridade administrativa ou policial responsável pela apreensão dos
bens, como lhe faculta o art. 7º, da Lei 1533/51, isso é certo, não há como o
magistrado formar juízo capaz de dizer se o direito do impetrante é mesmo
líquido e certo, e se há os pressupostos autorizadores da liminar.
Portanto, é muito importante que o magistrado,
nos casos de apreensão de mercadorias em razão de infração às normas de direito
tributário, diante de uma ação mandamental, tome todas a providências
necessárias para identificar a legalidade ou ilegalidade da atividade
administrativo-fiscal. Lembre-se que o art. 7º, da Lei nº 1.533/51, autoriza o
juiz a requisitar informações da autoridade apontada como coatora antes mesmo
de conceder a liminar. E é recomendável que assim proceda sob pena de
comprometer toda a atividade de fiscalização no combate à criminalidade.
De outra ordem, se não cabe a liminar inaldita
altera parte diante da situação delineada, quiçá quando o Estado já
providenciou a medida assecuratória para a salvaguarda de seus interesses. Ao
que se sabe, o seqüestro de bens não é ato ilegal nem meio coercitivo para
pagamento de tributos, mas sim medida que objetiva garantir a execução da pena
de valor (multa, ou pena pecuniária) que eventualmente venha a ser aplicada
como sanção ao réu condenado em processo penal, observadas todas as garantias
constitucionais.
Outrossim, poderiam os mais afoitos, ou
inconformados, apontar que, segundo novel legislação, se o agente extingue o
crédito tributário pelo pagamento, extinta está a punibilidade penal,
caracterizando pela via indireta coação ao pagamento do débito fiscal e,
portanto, incidência da Súmula 323, do STF. Apenas se esquecem que, neste caso,
a coação decorre de expressa previsão legal. É dizer: se os bens apreendidos
são objeto de seqüestro e o agente (contribuinte) paga o débito anotado, terá
imediatamente levantada a constrição, em razão da extinção da punibilidade
(art. 131, III, do CPP). Mas, se não pagar até o oferecimento da denúncia, ou
não ocorrer nenhuma das outras hipóteses do art. 131, do CPP, POR EXPRESSA
DETERMINAÇÃO LEGAL, manter-se-á o regime de constrição no escopo de garantir a
execução da sanção penal imposta em decorrência de eventual condenação do
infrator.
6. A Fiscalização em Atividade. Nota
Conclusiva.
Louvável é a iniciativa daqueles que procuram
mitigar as deficiências de caixa do Estado, combatendo a criminalidade
tributária organizada. Para tanto, as instituições que se empenham nessa árdua
tarefa devem trabalhar em harmonia. Realizada a apreensão de mercadorias em
situação fiscal irregular, com indícios veementes de prática de crime de
sonegação fiscal ou crimes contra a ordem tributária, a autoridade fiscal ou
policial, imediatamente, deve oficiar ao Ministério Público, remetendo-lhe as
fotocópias dos documentos que comprovam a infração, para que este, exercendo
função, requeira a constrição dos bens apreendidos através da medida de
seqüestro prevista no art. 125 e seguintes do Código de Processo Penal. Efetivada
a constrição judicial, o levantamento do seqüestro dos bens apenas seria
possível se a ação penal não for intentada no prazo de 60 (sessenta dias), se
terceiro a quem tiverem sido transferidos os bens prestar caução que assegure a
execução de eventual pena condenatória de valor, se for julgada extinta a
punibilidade ou se absolvido o réu, por sentença penal transitada em julgado
(art. 131, CPP).
Não obstante, se a ação dos infratores for mais
célere que a da Administração, e o magistrado acatar o alegado com fundamento
na Súmula 323, do STF, inaldita altera parte, sem requisitar informações à
autoridade administrativa competente, é perfeitamente cabível a medida de
SUSPENSÃO DA LIMINAR prevista no art. 13, da Lei nº 1.533/51 e art. 4º, da Lei
nº 4.348/64, "PARA EVITAR GRAVE LESÃO À ORDEM, À SAÚDE, À SEGURANÇA E À
ECONOMIA PÚBLICA". Essa suspensão, como cediço, cabe ao Presidente do
Tribunal competente para conhecer do recurso respectivo e só poderá ser
requerida pela entidade ou órgão interessado, a nosso ver, no caso sub examine,
pela autoridade administrativa fazendária ou Ministério Público.
Retirado de: http://www.neofito.com.br.
Acesso em: 25 abr. 05.