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O
princípio do não-confisco e a majoração da carga tributária
Gecivaldo Vasconcelos Ferreira
1.
Introdução
Questão
assaz controvertida tem sido, no decorrer dos tempos, a imposição tributária.
Quando muito pesada, oprime, sufoca, provoca revoluções. Quando insuficiente
fragiliza o Estado e exacerba as injustiças sociais.
Face
aos efeitos diversos que a tributação pode suscitar, de pronto observa-se que
somente um sistema tributário bem estruturado pode propiciar a superveniência
dos benefícios sobre os malefícios da exação.
Assim,
apesar dos fortes argumentos dando conta da voracidade do fisco, não se pode
olvidar a necessidade que o Estado tem de captar recursos para fazer frente às
despesas necessárias ao atendimento das necessidades coletivas básicas.
Como
forma de ilustrar os argumentos favoráveis à tributação, vejamos as colocações
de Maurice Duverger:
O
imposto não destrói jamais a riqueza nacional, porque tão-somente modificou a
repartição da renda e seu emprego. Na medida em que ele transfere a outros uma
parte do capital improdutivo para utilizá-lo em obras úteis, o fisco se
transforma em um instrumento de aumento da riqueza nacional em vez de
destruí-la. (1)
Note-se
que as colocações são contundentes, esposando o entendimento de que a
tributação serve como fator amenizador das distorções sociais.
Em
uma análise pragmática da realidade, porém, as coisas não são tão lineares.
Entre a tributação e o retorno de benefícios à sociedade, existem fatores
intermediários (2) que influenciam decisivamente na concretização da
lógica defendida ao norte. Além do quê, sistemas tributários há em que se
tributa mais pesadamente os pobres do que os ricos.
Conforme
se nota ab initio, a imposição tributária é campo fértil para discussões
variadas. E, dentro dessa seara, compartilhada por profissionais diversos, o
operador do direito ocupa posição elementar, visto o caráter jurídico que deve
nortear todo sistema tributário.
Nesse
intuito, fulcra-se o presente estudo, partindo da percepção que há grandes
reclamos da sociedade brasileira frente às reiteradas incursões das autoridades
competentes com vistas a majorar a carga tributária; e, ainda, que estas
atividades estatais submetem-se a regras jurídicas pré-estabelecidas.
Em
outro tanto, pretende-se debruçar sobre o complexo princípio do não-confisco
inserto no art. 150, IV, da CF/88; considerando-o como fator limitador da
atividade estatal de criação ou majoração de tributos, quando tal ato importar
na imposição de uma carga tributária demasiadamente excessiva.
Isto
posto, a par de ser a tributação uma questão política, não se deve desprezar o
substrato jurídico que deve lhe servir de baluarte. Assim, imprescindível se
torna que os profissionais do direito enfrentem cientificamente as questões
surgidas diante da análise do sistema tributário pátrio, não relegando apenas
(3) ao legislador a solução de problemas cruciais inerentes à tributação.
2. A
importância dos tributos face aos limites da sociedade para suportá-los
A
questão tributária constitui-se elemento fundamental para o desenvolvimento de
uma nação, mormente porque para fazer frente às despesas públicas o Estado não
dispõe de tantos mecanismos.
Segundo
Baleeiro, o financiamento do Estado é possibilitado pelas seguintes ações
empreendidas pelos governos:
a)realizam
extorsões sobre outros povos ou deles recebem doações voluntárias;
b)recolhem
as rendas produzidas pelos bens e empresas do Estado;
c)exigem
coativamente tributos ou penalidades;
d)tomam
ou forçam empréstimos;
e)fabricam
dinheiro metálico ou de papel. (4)
O
recolhimento de tributos, como se nota, enquadra-se no item "C".
Registra,
por seu turno, Leon Fredja Szklarouwsky que:
Sem
embargo de o Estado moderno abeberar-se noutras receitas, não menos relevantes
para os países em desenvolvimento, como os empréstimos externos e outras
fontes, indubitavelmente os créditos tributários constituem fonte de suma
importância para a satisfação das necessidades públicas(...) (5)
Os
meios de financiamento do Estado, portanto, não são muitos e, mediante os rumos
econômicos que o nosso país tem tomado, poder-se-ia dizer que cada vez mais
ganha importância a arrecadação de tributos como meio fundamental para a
manutenção da nação.
Na
visão dos governantes, como as despesas estatais crescem inevitavelmente, para
fazer face às mesmas a única alternativa imediatamente cogitada é a tributação.
E, nesse diapasão, utilizam-se de todas as manobras possíveis no sentido de
equilibrar as contas públicas: criação de novos tributos; majoração dos já
existentes; manipulação de tabelas de base de incidência etc.
O
fato é que, paralelamente ao aumento das despesas, inegavelmente é necessário o
crescimento das receitas, fato este que coloca os governantes em um dilema
crucial: reduzir os benefícios que o Estado oferece à sociedade ou exigir mais
dos particulares para assim manter/aumentar as vantagens proporcionadas.
Se
por um lado temos a realidade de que o ente estatal necessita de recursos para
oferecer segurança, saúde, educação e outros direitos básicos do cidadão, por
outro, deve-se ponderar que o sistema de captação de recursos junto aos
particulares para propiciar tais benefícios não pode ser iníquo. Não se pode, a
pretexto de uma suposta intenção de subtrair dos abastados para possibilitar
melhorias aos desafortunados vilipendiar direitos basilares, mormente porque,
muitas vezes, os recursos arrecadados acabam esvaindo-se pelo ralo da corrupção
ou da incompetência administrativa.
Atenta
a isso, hodiernamente a sociedade não está mais aceitando passivamente a
crescente imposição tributária. São muitos os seguimentos mobilizados no
sentido de impor um limite, sob a alegação de que os setores produtivos são os
mais penalizados, sendo afetadas a produção de riquezas e a geração de
empregos.
3.
Implicações jurídicas na carga tributária
Conforme
já se adiantou no tópico anterior, estão cada vez mais constantes as queixas
dos cidadãos acerca da carga tributária que lhes é imposta, argumentando-se que
por força do aumento constante de tributos o país tem seu crescimento
emperrado, os salários sofrem perda do poder de compra etc.
Diante
da questão posta, de imediato observa-se que a solução precípua para os
reclamos mencionados resvala em uma atitude política, posto que a propalada
excessividade da carga tributária é propiciada via ações do Poder Executivo e
do Poder Legislativo no sentido de criarem novos tributos ou majorarem os já
existentes.
Por
outra banda, sabe-se que muitas vezes escapa ao controle político questões
jurídicas que deveriam ser forçosamente analisadas antes da criação de novas
normas. Nesse ponto, portanto, desponta o Judiciário como integrante da
tripartição de poderes que tem sustentado a democracia contemporânea, com a
função primordial de analisar a norma criada, interpretá-la e, sobretudo,
verificar se esta afronta a Lei Suprema.
Seguindo
o norte supra, constata-se que uma suposta excessividade de tributação, além de
configurar uma questão política, indubitavelmente, constitui-se uma questão
jurídica, visto que a própria Constituição Federal destinou parte do seu texto
para nortear as atividades tributárias; estabelecendo, dentre outras coisas, as
limitações do poder de tributar.
Assim,
pertinente se fazer as seguintes indagações:
1.Diante
de um enfoque jurídico, qual seria o limite máximo da carga tributária que
poderia ser imposta à sociedade brasileira?
2.Diante
de uma carga tributária instituída com obediência formal a todas as regras
constitucionais e infraconstitucionais, mas que imponha ao povo um ônus
insuportável, cabe a atuação do Judiciário com vistas a limitar o número de
tributos existentes ou o grau em que podem ser exigidos?
3.Pode-se
utilizar o princípio do não-confisco para reprimir não somente a majoração ou
criação de um tributo, mas para concluir pela inconstitucionalidade da carga
tributária como um todo quando esta se demonstrar excessiva?
4.
Conceito de confisco e de carga tributária
Conforme
indica a temática do presente artigo, este se volta à proposição de que o
princípio do não-confisco pode ser utilizado como fator limitador da carga
tributária.
O
princípio do não-confisco, por óbvio, veda a utilização do tributo com efeito
de confisco (art. 150, IV, da CF/88), resta, portanto, estabelecer a definição
do que seja confisco. Nesse particular, pede-se vênia para transcrever os
ensinamentos do Douto Ives Gandra da Silva Martins:
Não
é fácil definir o que seja confisco, entendo eu que sempre que a tributação
agregada retire a capacidade de o contribuinte se sustentar e se desenvolver
(ganhos para suas necessidades essenciais e ganhos a mais do que estas
necessidades para reinvestir ou se desenvolver), estaremos diante do confisco.
(6)
Quanto
à carga tributária, esta é assim definida por Igor Tenório e José Motta Maia:
Assim
se designa a totalidade de tributos que incidem sobre a comunidade dos
contribuintes e que corresponde a uma parcela da renda nacional (7).
5.
Limites jurídicos para a majoração da carga tributária
Sabe-se
que o Estado tem um grande poder face aos particulares dele integrantes, no
entanto desde a doutrina clássica já havia se percebido que este poder deve
encontrar limitação.
Nessa
linha, assevera Norberto Bobbio:
Ao
lado do problema do fundamento do poder, a doutrina clássica do Estado sempre
se ocupou também do problema dos limites do poder, problema que geralmente é
apresentado como problema das relações entre direito e poder (ou direito e
Estado). (8)
Com
esse pensamento de limitação da parcela de poder do Estado, a nossa
Constituição Federal traz diversas normas orientadas nessa direção, conforme
destaca José Afonso da Silva:
Nossa
Constituição é rígida. Em conseqüência, é a lei fundamental e suprema do Estado
brasileiro. Toda autoridade só nela encontra fundamento e só ela confere
poderes e competências governamentais. Nem o governo federal, nem os governos
dos Estados, nem dos Municípios ou do Distrito Federal são soberanos, porque
todos são limitados, expressa ou implicitamente, pelas normas positivas daquela
lei fundamental. Exercem suas atribuições nos termos nela estabelecidos.
Por
outro lado, todas as normas que integram a ordenação jurídica nacional só serão
válidas se se conformarem com as normas da Constituição Federal. (9)
No
que toca à esfera tributária, a nossa Carta Magna destina a Seção II, do seu
Título VI, para estipular as limitações do poder de tributar, que conforme
expressa com clareza ímpar vincula União, Estados, Distrito Federal e
Municípios.
Os
dispositivos insertos na seção em epígrafe trazem princípios (legalidade,
anterioridade, irretroatividade, não-confiscatoriedade etc.) que norteiam toda
a atividade tributária nacional, possuindo estes status de princípios
constitucionais. E, assim sendo, devem ser considerados, conforme ensina
Carrazza, da seguinte forma:
Os
princípios jurídicos atuam como ´´vetores para soluções interpretativas´´, e os
constitucionais compelem o jurista a direcionar seu trabalho para as
idéias-matrizes contidas na Carta Magna. As próprias normas constitucionais,
sempre que possuem pluralidade de sentidos, devem ser interpretadas e aplicadas
em harmonia com os princípios da Carta Fundamental, que, justamente por sua
superior importância lhes servem de balizas.
A
supremacia dos princípios constitucionais está acentuada na Carta Magna, que em
várias passagens impõe severas sanções pelo descumprimento de qualquer deles.
Muita vez, uma lei é inconstitucional não por ferir a letra da Constituição,
mas porque está em antagonismo com os princípios nela insertos. (10)
Os
princípios constitucionais, portanto, pugnam por serem verdadeiros baluartes da
Carta Maior; não sendo correto falar que exista princípio inserto no texto
constitucional que esteja condenado à ineficácia, seja qual for o motivo
invocado.Nesse ângulo, conforme ressalta Estevão Horvath, desponta como
atualíssima a seguinte lição do mestre Geraldo Ataliba:
Ora,
como deixar de reconhecer caráter jurídico a uma disposição constitucional? Na
pior das hipóteses a disposição constitucional mais abstrata e vaga possui, no
mínimo, a eficácia paralisante de todas as normas inferiores, se contrastantes
com seu sentido, bem como determinadora de importantíssimas conseqüências na
compreensão do contexto constitucional e de cada disposição que o integra, bem
como determina relevantes conseqüências exegéticas, relativamente a todo o
sistema normativo (incluídas as leis ordinárias e normas inferiores). (11)
Nilton
Latorraca, a sua vez, coloca os princípios constitucionais como baluartes do
Estado Democrático de Direito:
Não
há dúvida de que a maior garantia que as pessoas jurisdicionadas possuem em um
Estado Democrático de Direito é a submissão absoluta e irrestrita do Estado aos
princípios e regras constitucionais. O cumprimento das decisões emanadas do
poder constituinte originário, inscritas na Constituição, mais do que simples
tarefas estatais, constituem a própria razão de ser do Estado. A Constituição e
a lei existem, antes de mais nada, para proteção da pessoa administrada, e não
para a proteção do Estado (12).
Uma
vez sedimentada a importância dos vários princípios constitucionais, sendo fiel
ao estudo ora esmiuçado, cabe-nos destacar deste universo o princípio do
não-confisco, previsto no art. 150, IV, da CF/88, que a seguir transcrevemos:
Art.
150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuintes, é vedado à
União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...)
IV
- utilizar tributo com efeitos de confisco;
(...)
Através
da simples leitura da disposição constitucional em evidência, torna-se lógica a
conclusão de que nenhum tributo pode ser utilizado com efeito de confisco. Há,
portanto, uma imposição.
Olhando
por este ângulo que estamos direcionando parece muito evidente a intenção do
legislador constituinte; todavia, as coisas começam a ficar complexas quando se
começa levantar questões como: em que medida o tributo pode ser considerado
confiscatório? A existência ou não do confisco deve ser aferida levando em
consideração cada tributo ou o conjunto global de todos os que obrigam
determinado contribuinte? Cabe ao Judiciário ou ao legislador
infraconstitucional definir o que pode ser considerado efeito confiscatório do
tributo? É salutar se fixar um limite percentual máximo para a carga tributária
global a partir do qual se conclua que esteja ocorrendo o confisco?
Frente
a enorme complexidade suscitada pode-se até imaginar que a vedação de
utilização do tributo com efeito de confisco encerre unicamente disposição
figurativa sem possibilidade de aplicação efetiva.
Ledo
engano, posto que este se configura como preceito vinculante da atividade
legislativa, segundo destaca Carrazza:
Também
a norma constitucional que proíbe utilizar tributo com efeito de confisco (Art.
150, IV) encerra um preceito vinculante, que inibe o exercício da competência
tributária. O que estamos querendo dizer é que será inconstitucional a lei que
imprimir à exação conotações confiscatórias, esgotando a ´´riqueza tributável´´
dos contribuintes. (13)
Firmado
o entendimento de que a norma constitucional do art. 150, IV, constitui-se
preceito vinculante, torna-se pertinente indagar os limites impostos pelo
dispositivo em evidência.
Admitindo
um controle de constitucionalidade com fulcro no princípio do não-confisco,
Estevão Horvath assim opina:
A
nós parece que o controle da constitucionalidade do sistema tributário deve ser
efetuado de ambas as formas: individualmente, com relação a cada tributo, de
acordo com as respectivas peculiaridades, e do sistema em seu conjunto, embora
reconheçamos a especial dificuldade que este último encerra. Deveras, se já se
diz que a decisão pela presença de efeito confiscatório tem cunho fortemente
político ao se considerar cada tributo isoladamente, o que dizer quando o juiz
tem que declarar a inconstitucionalidade do sistema tributário como um todo.
(14)
Diante
das afirmações do autor mencionado ao norte extrai-se uma problemática
elementar, qual seja: se é possível ou não aferir a ocorrência de confisco na
carga tributária global a que é submetido determinado ou determinados
contribuintes?
Aventando-se
uma eventual resposta negativa à indagação acima, chega-se ao ponto de deixar o
contribuinte unicamente a mercê do controle político no que tange à majoração
da carga tributária, negando-lhe um controle jurídico, o que a primeira vista
nos parece temerário.
Por
outro lado, cogitando-se uma resposta positiva, surgem diversas outras questões
(15) que ainda estão por serem respondidas pelos juristas, frente as
quais, ora queremos nos deparar.
Outrossim,
vários tributaristas de renome, além de Horvath, cujo posicionamento já se
demonstrou retro, têm admitido que deva ser averiguada a ocorrência do confisco
diante da carga tributária e não somente frente a um único tributo.
Nesse
diapasão, Hugo de Brito Machado, assim se manifesta:
Por
outro lado e pela mesma razão, a ocorrência do efeito de confisco há de ser
examinada em face dos tributos, e não em face de determinado tributo. Aliás, se
o efeito de confisco fosse examinado em face de cada tributo especificamente, o
Poder Público bem poderia praticar o confisco mediante a instituição e a
cobrança de vários tributos, sem que nenhum deles, isoladamente, pudesse ser
tido como confiscatório. (16)
Perceba-se
que o ilustre tributarista traz como justificativa ao seu posicionamento um
argumento forte que não pode ser desprezado: o fato de que poderia se tornar
inoperante o princípio multicitado se admitíssemos unicamente um controle
individualizado, posto que assim procedendo o Poder Público poderia instituir
diversos tributos, que individualmente não poderiam ser tidos como
confiscatórios, mas que em seu conjunto imporiam uma carga tributária
insustentável ao contribuinte.
Carrazza,
por seu turno, escreve o seguinte:
O
princípio da não-confiscatoriedade limita o direito que as pessoas políticas
têm de expropriar bens privados. Assim, os impostos devem ser graduados de modo
a não incidir sobre as fontes produtoras de riqueza dos contribuintes e,
portanto, a não atacar a consistência originária das suas fontes de ganho.
(...)
Também,
não se pode, em homenagem aos princípios da capacidade contributiva e da
não-confiscatoriedade, assujeitar um mesmo fato econômico à incidência de
tantos impostos, que acabem por retirar do contribuinte o mínimo vital a que
estamos aludindo. (17)
Ives
Gandra da Silva Martins, enfrentando a questão que ora nos ocupa, assevera:
Na
minha especial maneira de ver o confisco de ver o confisco, não posso
examiná-lo a partir de cada tributo, mas da universalidade de toda a carga
tributária incidente sobre um único contribuinte. Se a soma de diversos
tributos incidentes representa carga que impeça o pagador de tributos de viver
e se desenvolver, estar-se-á perante carga geral confiscatória, razão pela qual
todo o sistema terá que ser revisto, mas principalmente aquele tributo que,
quando cirado, ultrapasse o limite da capacidade contributiva do cidadão. Há,
pois, um tributo confiscatório e um sistema confiscatório decorrencial. A meu
ver, a Constituição proibiu a ocorrência dos dois, como proteção ao cidadão
(18).
Verifica-se,
pois, que existe vasta orientação doutrinária no sentido de que se deva
investigar a ocorrência do confisco face à carga tributária global que se impõe
ao contribuinte.
Nesse
ponto começa a tomar corpo o raciocínio de que, frente a uma majoração da carga
tributária, seja por via da criação de novos tributos ou por força do aumento
dos já existentes, pode-se cogitar o princípio do não-confisco como um
argumento a ser considerado em defesa do contribuinte, diante de uma carga
tributária que se demonstre excessiva.
Talvez,
pois, a invocação do princípio de não confisco seja uma forte alegação a ser
utilizada na via judicial com vistas a barrar o constante aumento de nossa
carga tributária, que já chega a limites insuportáveis.
A
título de demonstração da evolução da carga tributária pátria; vejamos as
tabelas a seguir:
EVOLUÇÃO
DA CARGA TRIBUTÁRIA GLOBAL - 1947/2001 (Em % do PIB) (19)
ANO |
CARGA |
ANO |
CARGA |
ANO |
CARGA |
ANO |
CARGA |
1947 |
13,8 |
1961 |
16,4 |
1975 |
25,2 |
1989 |
24,1 |
1948 |
14,0 |
1962 |
15,8 |
1976 |
25,1 |
1990 |
28,8 |
1949 |
14,4 |
1963 |
16,1 |
1977 |
25,6 |
1991 |
25,2 |
1950 |
14,4 |
1964 |
17,0 |
1978 |
25,7 |
1992 |
25,0 |
1951 |
15,7 |
1965 |
19,0 |
1979 |
24,7 |
1993 |
25,8 |
1952 |
15,4 |
1966 |
20,9 |
1980 |
24,5 |
1994 |
29,8 |
1953 |
15,2 |
1967 |
20,5 |
1981 |
25,3 |
1995 |
29,4 |
1954 |
15,8 |
1968 |
23,3 |
1982 |
26,3 |
1996 |
29,1 |
1955 |
15,0 |
1969 |
24,9 |
1983 |
27,0 |
1997 |
29,6 |
1956 |
16,4 |
1970 |
26,0 |
1984 |
24,3 |
1998 |
29,6 |
1957 |
16,7 |
1971 |
25,3 |
1985 |
24,1 |
1999 |
31,7 |
1958 |
18,7 |
1972 |
26,0 |
1986 |
26,2 |
2000 |
32,7 |
1959 |
17,9 |
1973 |
25,0 |
1987 |
23,8 |
2001 |
34,1 |
1960 |
17,4 |
1974 |
25,1 |
1988 |
22,4 |
|
|
Fonte:
Afonso et alli (1998), com atualização dos dados para os anos de 1997 a 2001,
cujo cálculo foi realizado pela AFE/BNDES.
CARGA
TRIBUTÁRIA DE 2002/2004
ANO |
CARGA TRIBUTÁRIA (EM % DO PIB) |
2002 |
35,53 |
2003 |
34,88 |
2004 |
35,45 |
Fonte:
Relativamente à carga tributária de 2002 e 2003, dados coletados do site www.receita.fazenda.gov.br, em 19/03/2005,
às 18:15; quanto à carga tributária de 2004, informação extraída do site
www1.folha.uol.com.br, em 19/03/2005, às 18:24h.
Como
se nota, diante dos dados estatísticos apresentados, a tendência é sempre a
majoração da carga tributária ano após ano (com pouquíssimas exceções), o que
faz com que nasça a evidente preocupação que se resume na seguinte pergunta:
qual será o limite máximo até onde a carga tributária pode alcançar?
É
bem verdade, que dentro de um raciocínio lógico, não podemos concluir que seja
possível se impor uma carga tributária exorbitante ao contribuinte sem que este
possua qualquer mecanismo jurídico em que possa se louvar para afastar a
exação. E, não se argumente que já existe o mecanismo político de controle ancorado
no primado basilar de que somente se pode interferir no sistema tributário
através de norma legal. Tal alegação, pois, não pode afastar o preceito
constitucional maior de que não se pode excluir da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito (CF/88, art. 5º, XXXV), visto ser factível
que o controle político pode vir a falhar, restando ao cidadão unicamente a via
judicial para afastar o ônus que porventura se apresente como insuportável.
Nessa
seara, em uma análise preliminar, parece despontar o princípio do não-confisco
como mecanismo constitucional viável para dar sustentáculo à proteção do
contribuinte face a eventuais desmandos do Estado no que toca à exacerbação do
ônus tributário.
O
problema, no entanto, é que a aferição da ocorrência de confisco para efeitos
tributários tem se revelado questão árida, ainda insolúvel a contento, conforme
temos percebido diante das lições de grandes tributaristas nacionais.
Kiyoshi
Harada assim demonstra a dificuldade existente:
Questão
crucial é a de saber até que limite o tributo é tolerável, ou seja, quando se
carateriza o efeito confiscatório do tributo, vedado pela Carta Magna (20).
O
mesmo autor, criticando outros doutrinadores que, como forma de definição,
dizem estar presente o confisco quando o tributo vilipendia a capacidade
contributiva do contribuinte, escreve:
Ocorre
que, inexistindo, também, um parâmetro legal fixando o limite de tributação de
cada contribuinte ou de cada categoria de contribuintes, surge a dificuldade em
dimensionar a carga tributária compatível com a capacidade contributiva de cada
um, ensejando o desencadeamento de um círculo vicioso: é confiscatório o
tributo que desrespeite a capacidade contributiva; a capacidade contributiva é
superada quando o tributo passa a ter efeito confiscatório (21).
Paulo
de Barros Carvalho ao se deparar com a temática, ressalta que, não diferente do
que ocorre internamente, o direito alienígena também não tem conseguido delimitar
a contento a incidência dos efeitos confiscatórios do tributo.
Suas
palavras, transcritas em seguimento, apesar de não trazerem qualquer caminho a
seguir na investigação da matéria, revelam de forma precisa a complexidade do
assunto que ora nos ocupamos:
A
temática sobre as linhas demarcatórias do confisco, em matéria de tributo,
decididamente não foi desenvolvida de modo satisfatório, podendo-se dizer que
sua doutrina está ainda por ser elaborada. Dos inúmeros trabalhos de cunho
científico editados por autores do assim chamado direito continental europeu,
nenhum deles logrou obter as fronteiras do assunto, exibindo-as com a nitidez
que a relevância da matéria requer. Igualmente, as elaborações jurisprudenciais
pouco têm esclarecido o critério adequado para isolar-se o ponto de ingresso
nos territórios do confisco. Todas as tentativas até aqui encetadas revelam a
complexidade do tema e, o que é pior, a falta de perspectiva para o encontro de
uma saída dotada de racionalidade científica.
(...)
Intrincado
e embaraçoso, o objeto da regulação do referido art. 150, IV, da CF, acaba por
oferecer unicamente um rumo axiológico tênue e confuso, cuja nota principal
repousa na simples advertência ao legislador dos tributos, no sentido de
comunicar-lhes que existe limite para a carga tributária. Somente isso
(22).
Outros
autores, a despeito de reconhecerem a complexidade do tema, têm tentado
estabelecer critérios para averiguar a ocorrência de tributos com efeito de
confisco.
Os
critérios sugeridos são variados. Hugo de Brito Machado, por exemplo, diz que:
Não
obstante seja problemático o entendimento do que seja um tributo com efeito de
confisco, certo é que o dispositivo constitucional pode ser invocado sempre que
o contribuinte entender que o tributo, no caso, lhe está confiscando os bens.
(23)
Em
obra mais recente, o mesmo autor, delineia melhor seu pensamento, com as
seguintes colocações:
A
carga tributária há de ser, portanto, proporcional aos serviços, sem sentido
amplo, que o Estado presta à população. Um Estado que tributa pesadamente e não
presta os serviços públicos a que está obrigado pode estar praticando
tributação confiscatória. Já um Estado que tributa pesadamente, mas presta à
população todos os serviços públicos de que necessita não estará utilizando o
tributo com efeito de confisco, mas como fonte de recursos para o financiamento
dos serviços que efetivamente presta.
Assim,
na avaliação que se deva entender por tributo com efeito de confisco temos de
levar em consideração a quantidade e a qualidade dos serviços públicos
efetivamente prestados à população. A definição, em cada caso, do efeito
confiscatório do tributo fica a depender da equivalência entre os serviços
prestados pelo Estados e os tributos por este arrecadados. (24)
Para
Aliomar Baleeiro, o tributo com efeito de confisco é aquele "(...)que
absorve parte considerável do valor da propriedade, aniquilam a empresa ou
impedem exercício da atividade lícita e moral (25)".
Ives
Gandra entende que o confisco:
(...)pode
dar dar-se quando se absorve a totalidade, a maior parte do capital ou da renda
tributária e assim deve entender-se que é confiscatório o ato que em virtude de
uma obrigação fiscal determina uma injusta transferência patrimonial do
contribuinte ao Fisco, injusta em seu montante ou por falta de causa jurídica,
ou finalmente porque aniquila o ativo patrimonial. (26)
Como
se depreende das manifestações transcritas supra, os critérios para se concluir
se o tributo ou o conjunto de tributos assumem características confiscatórias
impregnam-se de subjetivismo, o que, em uma primeira análise, parece-nos ser
fator que contribui para a grande dificuldade de se determinar precisamente os
contornos da confiscatoriedade tributária.
Outrossim,
registre-se, por oportuno, que igualmente embaraçosa se afigura a possibilidade
de se estabelecer critérios objetivos (sem a devida fundamentação científica)
para a aferição da ocorrência do confisco.
Conforme
registra Ives Gandra Martins já houve tentativa em nosso país de se estabelecer
parâmetros percentuais para a averiguação da ocorrência do efeito em tela, procedimento
este que foi rechaçado pelo citado tributarista, segundo descreve:
O
então Senador Fernando Henrique Cardoso apresentou projeto de lei complementar
para regular a referida vedação pelo qual considerava confisco tributação que
implicasse perda total do bem ou incidência superior a 50% do valor da
operação. O Instituto dos Advogados de São Paulo pediu-me para relatá-lo, afim
de que se posicionasse publicamente a respeito. No relatório assim me
manifestei: ´´ por outro lado, o art. 7º é insuficiente. Considerar que a perda
total do bem seria confisco, mas não 95%, ou que o ultrapassar 50% de rendas
teria o mesmo perfil, desde que em uma única incidência e não em todas elas, é
não evitar o confisco, mas legitimá-lo´´. (27)
A
manifestação transcrita do ilustre tributarista se refere ao PLC nº 168/89, que
em seu art. 7º tentava trazer ao ordenamento jurídico brasileiro critérios
objetivos para a aferição da ocorrência do confisco.
Perceba-se,
conquanto, que a manifestação do douto jurista não é especificamente contra a
definição de parâmetros objetivos; mas, precisamente, face aos critérios
metodológicos então apresentados.
Acredita-se,
pois, ser prematuro no momento se cogitar o grau de acerto das colocações transcritas.
De
nossa banda, todavia, pensamos haver necessidade de se avaliar a viabilidade de
se estabelecer pela via legislativa ou mesmo jurisprudencial critérios mais
objetivos para a determinação do quantum a que pode estar sujeito o
contribuinte em geral sem que isso redunde em confisco, o que talvez poderia
facilitar a aplicação de tal princípio.
O
que não se pode é continuar negando à sociedade o acesso a instrumentos
jurídicos utilizáveis contra o recrudescimento indiscriminado da carga
tributária.
Não
é admissível, pois, continuar se admitindo que um tributo criado ou majorado
que adentre ao mundo jurídico através de processo legislativo aparentemente
legítimo, mas que imponha ao contribuinte uma excessiva onerosidade, seja do
ponto de vista individualizado ou global (somando-se aos outros tributos já
existentes), não esbarra em vedação constitucional, não permitindo ao
Judiciário pronunciamento no sentido de livrar o particular da intromissão
estatal.
Não
é razoável, portanto, se defender que a criação de novos tributos cominada com
a majoração dos já existentes que obedeça à legalidade, anterioridade,
irretroatividade e demais postulados constitucionais e infraconstitucionais de
cunho mais objetivo, seja legítimo, sem antes se analisar outros
postulados de cunho ainda subjetivo como, por exemplo, o princípio do
não-confisco.
6.
Conclusão
Como
é sabido; tanto a União quanto as demais unidades da federação, estão
perenemente buscando arquitetar manobras para aumentar a sua receita
tributária.
Percebendo
que sempre se cria, sempre se aumenta; raríssimas vezes se extingue tributos ou
se reduz o nível de incidência, pensamos que é salutar a preocupação de se
estabelecer critérios para a fixação de um limite a partir do qual não se possa
mais sujeitar o contribuinte ao poder estatal de tributar.
Tal
enfoque, no entanto, suscita uma série de nuances. Pode se imaginar, por
exemplo, que este controle deve ser feito exclusivamente pelo Legislativo,
visto que a criação ou majoração de tributos passa inevitavelmente pelo seu
crivo.
Imagine-se,
no entanto, se este controle falhar. Se deixar recair sob uma determinada
espécie de contribuinte um conjunto de tributos, que no cômputo geral venha a
comprometer, seja direta ou indiretamente, por hipótese, 80% (setenta porcento)
dos seus rendimentos?
Seria
legítima esta exação?
É
nesse ponto que se situa o artigo que ora se conclui, procurando apresentar uma
argumentação jurídica que possa possibilitar a proteção do contribuinte face a
situações análogas à exemplificada supra, que se afigura estritamente possível
de ocorrer; além de cogitar meios objetivos através do qual possa se viabilizar
esta proteção.
Ademais,
aqui defendemos que a efetiva aplicação do princípio do não-confisco se
constitui instrumento hábil para barrar a excessividade da carga tributária, e
diante de tal constatação se concluir o seguinte:
a)
O princípio do não-confisco pode ser utilizado tanto para barrar a criação de
novos tributos (considerando-os individualmente) ou a majoração dos já
existentes como para limitar a carga tributária como um todo quando esta se
mostrar excessiva.
b)A
interferência do Judiciário no sentido de limitar a carga tributária além de
não configurar uma agressão aos outros poderes da República constitui-se um
dever constitucional.
c)O
princípio do não-confisco apesar de sua característica subjetivista deve ser
efetivamente obedecido, havendo a necessidade de se traçar parâmetros precisos
que possibilitem averiguar o respeito ao mesmo.
d)Cabe
ao Judiciário uma posição mais jurídica do que política quanto à apreciação das
questões constitucionais-tributárias, posto que a argumentação de necessidade
econômica não é suficiente para afastar a incidência da Carta Magna quando a
norma, por exemplo, imponha à sociedade o confisco.
In
fine, acredita-se ser inevitável a conclusão genérica de que o tema ora
esmiuçado possui um campo amplo a ser preenchido pelo estudo
científico-jurídico, e, ainda, que as investigações empreendidas conduzem a um
sentimento de inconformismo frente à realidade de que um princípio
constitucional está deixando de ser aplicado em toda a extensão que possui por
simples ausência de critérios seguros que o delimite; e o que é pior, pela
falta de empenho legislativo e jurisprudencial para estabelecer tais critérios.
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Notas
1
Apud Igor Tenório e José Motta Maia in Dicionário de Direito
Tributário, Forense, 2ª edição, 1996.
2
O retorno eficaz de benefícios à sociedade depende, por exemplo, da honestidade
e capacidade administrativa dos governantes; da atuação responsável e
independente dos parlamentares etc.
3
faz-se tal observação por se crer haver possibilidade de interferência jurídica
frente a tributação materialmente arbitrária.
4
Baleeiro, Aliomar. Uma Introdução à Ciência das Finanças. 15ª ed. Re. E
atualizada por Dejalma de Campos. - Rio de Janeiro : Forense, 1998, pág. 125.
5
Leon Frejda Szklarowsky in A Reforma Tributária para um novo século,
artigo publicado na Revista Consulex nº 143, de 31.12.2002, pág. 45.
6
Martins, Ives Gandra da Silva. Sistema Tributário Nacional na Constituição de
1988, Saraiva, 1998, págs. 125/126.
7
Tenório, Igor. Maia, José Motta. Dicionário de Direito Tributário, Forense,
1996.
8
Bobbio, Norberto. Estado, Governo, Sociedade Para uma teoria geral da política.
Tradução: Marco Aurélio Nogueira. - São Paulo : Editora Paz e Terra S/A, 1999,
págs. 93/94.
9
Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. - São Paulo :
Malheiros Editores, 2001 (19ª edição), pág. 46.
10 Carraza, Roque Antonio. Curso
de Direito Constitucional Tributário. - São Paulo : Malheiros Editores, 2001
(16ª edição), pág. 89.
11
Apud Horvath, Estevão. O Princípio do Não-confisco no Direito
Tributário. - São Paulo : Dialética, 2002, pág. 29.
12
Op. cit., pág. 33.
13
Op. Cit., pág. 420.
14
Op. Cit., pág. 86.
15
Por exemplo: como seria feito um controle dessa estirpe, diante da competência
tributária que têm União, Estados e Municípios para criar e majorar seus
próprios tributos? Não estaria havendo uma intromissão ilegítima do Judiciário
nos outros Poderes da República a partir do momento que este interferisse no
sistema tributário como um todo? Que efeitos produziria e quais os limites de
uma decisão judicial que declarasse a inconstitucionalidade de uma determinada
carga tributária?
16
Machado, Hugo de Brito. Comentário ao Código Tributário Nacional. Vol. I. - São
Paulo: Atlas, 2003, pág. 166.
17
Op. cit., pág. 86.
18
Martins, Ives Gandra da Silva. O Sistema Tributário na Constituição de 1988,
Saraiva, 1998, pág. 127.
19
Tabela extraída da revista Fórum Brasil Cidadão (01/2003), uma publicação das
seguintes entidades: Unafisco, Fenafim, Fenafisco, Sinait, Sinal, Siprofaz,
Fenafisp, Cofecon, Attac Brasil, Fisco Fórum MG.
20
Harada, Kiyoshi. Sistema Tributário na Constituição de 1988 - Tributação
Progressiva. - São Paulo : Saraiva, 1991, pág. 114.
21
Op. cit., pág. 116.
22
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, Saraiva, 1999, págs.
158/159.
23
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, 12ª edição, Malheiros,
1997, pág. 33.
24
MACAHDO, Hugo de Brito. Comentário ao Código Tributário (Vol. I), Atlas, 2003,
pág. 168.
25
Apud SILVA, José Afonso da Silva, op. cit., págs. 695/696.
26
Apud Horvath, Estevão. Op. cit., pág. 47.
27
Op. cit., pág. 127
http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6608