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A isenção/imunidade
do ICMS e as entidades assistenciais
Francisco Das Chagas Barroso
1.ISENÇÃO.
Os
pedidos de isenção em relação à incidência do ICMS sobre mercadorias adquiridas
para compor o patrimônio de entidades filantrópicas, de caráter assistencial e
beneficente, reconhecidamente de cunho social tem se constituído em pleitos
freqüentes feitos aos governos estaduais.
Em
relação à entidades do gênero, no que tange ao tratamento legal da maioria dos
Estados da Federação em relação ao ICMS, em grande parte dos casos a legislação
contempla o instituto da isenção apenas em algumas situações, como doações
feitas a estas entidades e medicamentos adquiridos pelas mesmas, por força de
Convênios entre as unidades da federação.
Nesse
contexto, cabe mencionar o Convênio ICMS nº 91/98, o qual autoriza os estados
de Santa Catarina, Distrito Federal, Espírito Santo e Pará a conceder a isenção
do ICMS nas operações internas com veículos automotores adquiridos por
Associações de Pais e Amigos dos Excepcionais (APAEs).
Tal
Convênio, oportuno e específico para as APAEs, como se constata e até onde se
sabe não teve a adesão ampla dos Estados, denotando, assim, um descaso e
indiferença das instâncias federativas em relação á essas entidades cujas
atividades estão revestidas de alto valor social.
A
despeito disso, tal questão não se esgota no âmbito da isenção estadual,
valendo tecer algumas considerações acerca da outra possibilidade de
contemplação do benefício, através do instituto da imunidade, a seguir
comentado.
2.IMUNIDADE:
Já
há algum tempo, em relação ao ICMS, discute-se tanto no âmbito administrativo
como no judicial a possibilidade dessas entidades assistenciais sem fins
lucrativos, virem a ser beneficiadas pela imunidade prevista no art. 150, VI "c"
da Constituição Federal, abaixo transcrito:
Art. 150. Sem prejuízo de outras
garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios :
(...)
VI - instituir impostos sobre:
(...)
c) patrimônio, renda ou serviços dos
partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos
trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins
lucrativos, atendidos os requisitos de lei;
(...)
§ 4º A s vedações expressas no inciso
VI, alíneas b e c, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços,
relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas
mencionadas"
Quis
o legislador constituinte destacar a relevância social dessas entidades
assistenciais, e quando ministradas sem fim lucrativo e direcionada aos que
dela necessitam, enquadram-se como serviço de alto valor social., e, portanto,
passíveis da máxima desoneração tributária.
A
grande discussão que se trava em torno do tema provém da indagação: as
aquisições por estas entidades que irão constituir seu patrimônio, como no caso
dos veículos, são imunes ao ICMS, visto tratar-se de imunidade que abraça os
impostos sobre patrimônio, renda e serviços, mesmo com o ICMS fora dessa
classificação?
-
Os estados entendem que não, já que trata-se de imunidade não-objetiva,
e o ICMS caracterizar-se como um imposto incidente na circulação da mercadoria,
sendo o contribuinte de direito, o sujeito passivo da obrigação tributária, ou
seja, o vendedor do bem, o comerciante, e não o comprador. Isto posto, entendem
que tal questão deve ser tratada no campo da isenção fiscal, via legislação
fiscal estadual, decorrente de convênios com outras unidades da federação.
-
A doutrina dominante inclinam-se para o sim, interpretando de forma
ampliativa o dispositivo constitucional, obedecidas as regras que a própria
Constituição impõe.
Estão
incluídos nesse grupo ilustres tributaristas como: Aliomar Baleeiro, Rui
Barbosa Nogueira, Ives Gandra da Silva Martins, Sacha Calmon Navarro Coelho e
Hugo de Brito Machado, entre outros.
À
guisa dessa interpretação, eis alguns entendimentos:
"Curso
de Direito Tributário" - Edições CEJUP - 2ª edição, 1993 - Volume 1 - Páginas
237 a 245, com destaque para o seguinte ponto, de folhas 241: "BERNARDO
RIBEIRO DE MORAES (Curso de Direito Tributário; Sistema Tributário da
Constituição, 1ª edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, volume 1, explica:
"Nas (sic) normas imunitárias devem ser interpretadas através de exegese
ampliativa. Não podem ser restritivamente interpretadas, uma vez que o
legislador menor ou o intérprete não podem restringir o alcance da Lei
Maior"(página 407).
ALIOMAR
BALEEIRO in Direito Tributário Brasileiro (10ª edição, Forense, página 108):
"As Instituições... de Assistência Social, como auxiliares de serviços
públicos, não têm capacidade econômica para pagar impostos. Não visam lucros ou
a remuneração dos indivíduos que as promovem ou mantêm. A imunidade... deve
abranger os impostos que por seus efeitos econômicos... desfalcariam o
patrimônio, ou diminuiriam a eficácia dos serviços ou a integral aplicação das
rendas aos objetivos específicos daquelas entidades.
Algumas
decisões do STF tem dado
razão à tese da interpretação ampliativa da imunidade às entidades
assistenciais sem fins lucrativos, em casos análogos:
-Ementa:CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INSTITUIÇÃO DE
EDUCAÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS. C.F., Art. 150, VI, "c". I - Não há invocar, para o fim de ser
restringida a aplicação da imunidade, critérios de classificação dos impostos
adotados por normas infraconstitucionais, mesmo porque não é adequado
distinguir entre bens e patrimônio, dado que este se constitui do conjunto
daqueles. O que cumpre perquirir, portanto, é se o bem adquirido, no mercado
interno ou externo, integra o patrimônio da entidade abrangida pela imunidade.
II - Precedentes do STF. III - RE não conhecido."(STF, Recurso Extraordinário
nº 193969, DJ de 08.11.96, p. 43221)
-Precedentes
do STF: RE 203.755-ES, RE 87.913-SP, RE 89.173-SP, RE 88.671-RJ, RE 193.969-SP,
RE 186.175-SP e RE 225.671 (AgRg)- SP - (RE 210.251/SP – Rel. Min. ELLEN
GRACIE– DJ de 05/02/99)" Em relação ao direito de pleitear a devolução dos
valores já recolhidos indevidamente, a jurisprudência têm conferido ao
consumidor de fato, que arca com o ônus tributário, a prerrogativa de buscar a
repetição do indébito (RESP
237.025-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 02/06/2003.
(Importante
ressaltar que, nessa ótica da não incidência, no caso do ICMS, tal valor deve
repercutir integralmente em favor da entidade adquirente do bem, reduzindo,
assim, o valor da mercadoria; e, para isso, o poder público estadual deve
adotar a instrumentabilidade necessária ao procedimento de reconhecimento dessa
não-incidência).
CONCLUSÃO.
Como
visto, nesse contexto, tanto a doutrina como a jurisprudência inclinam-se
favoravelmente à tese de que as instituições educacionais e de assistência
social, que preencherem aos requisitos de lei, no caso lei complementar (CTN
art. 14), são imunes a impostos, incluindo o ICMS, nos termos do art. 150, VI,
c da CF/88. Apesar disso, os Estados, na pessoa de seus agentes públicos
fiscais absolutamente vinculados aos ditames da lei local, e, na ânsia da
arrecadação, parecem cautelosos, deixando para os tribunais dirimirem essa
questão, caso a caso, e tratando tal matéria, como já foi dito, no âmbito das
isenções, decorrentes de convênios, como por exemplo, o convênio ICMS nº 91/98,
já mencionado.
http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6549