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Terceirização
da cobrança judicial da dívida ativa
Milton Hiroshi Kamiya
Advogado
Evandro
Lúcio Pereira de Souza
Advogado
No mundo todo, a terceirização vem crescendo significativamente diante
das mudanças nas relações econômicas e trabalhistas. Está criando novas
oportunidades de crescimento para muitas empresas nacionais e multinacionais,
possibilitando, de outra parte, àquelas servidas por essas prestadoras de
serviços, que focalizem seus esforços principalmente em suas atividades
principais.
A sua amplitude no mercado é uma realidade e hoje já existem grandes
empresas de terceirização assumindo os serviços de uma companhia inteira,
incluindo não só os serviços chamados periféricos como também se aliando ao
negócio principal da companhia para qual é prestadora de serviço.
Uma terceirização planejada e bem implantada pode efetivamente
contribuir para que o tomador do serviço possa concentrar suas energias em sua
atividade-fim. Com isso, poderá gerenciar melhor as idéias, os projetos de
expansão e atentar para o mercado onde está inserido o seu produto ou serviço.
Hoje, um dos mais importantes diferenciais de competitividade é, sem
sombra de dúvida, a qualidade. Alguns mercados ainda resistem a uma
implementação mais ampla dos modelos de terceirização por acreditarem que esses
serviços sejam questionáveis e precários sob o ponto de vista qualitativo.
Quando uma empresa opta por um modelo adequado de terceirização, as
chances de ver aumentada a qualidade dos seus serviços ou produtos são
extraordinárias. Isso porque a terceirização está revestida de uma parcela
significativa de confiança entre o tomador do serviço e o contratado. Para
ambas as partes interessa, sempre, a oferta de qualidade.
Podemos citar, em síntese, alguns aspectos positivos da terceirização,
tais como:
- Redução nos custos operacionais;
- Diminuição de despesas com pessoal;
- Concentração na atividade-fim;
- Aumento da especialização profissional;
- Agilidade e melhoria do controle
organizacional;
- Diminuição da estrutura organizacional;
- Agilidade na tomada de decisões.
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A TERCEIRIZAÇÃO E AS ATIVIDADES PÚBLICAS
As entidades públicas também vêm praticando a terceirização há muito
tempo e em grande escala. Por intermédio do processo de licitação promovem a
contratação de obras e serviços diversos e que não estão necessariamente
restritos àqueles comumente terceirizados pelo setor privado (1).
O Estado, assim, concentra as suas atividades naquelas que lhes são
diretamente afetas e terceiriza as que demandam uma estrutura onerosa e
desnecessária quanto à condução por funcionários públicos.
Isso não significa suprimir determinadas funções ou promover o
desemprego; constitui-se em redução de custos e promoção de eficiência que, no
caso das entidades públicas, acaba por redundar em menos despesa para o próprio
contribuinte.
Mas é óbvio que a terceirização de atividades que envolvam o segmento
público não pode ser realizada de forma aleatória; há que se observar critérios
definidos e transparentes que atentem aos princípios basilares da boa
administração pública.
É por isso que a lei estabelece normas gerais sobre licitações e
contratos administrativos para o fornecimento de serviços, obras, compras etc.
É o caso do disposto na Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1.993, com a
redação dada pela Lei n.º 8.883, de 08 de junho de 1.994 e a Lei n.º 9.648, de
27 de maio de 1998, que regulamentou o artigo 37, Inciso XXI, da Constituição
Federal, e instituiu normas para licitações e contratos da Administração
Pública no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, consoante disposto em seu artigo 1º.
Subordinam-se ao regime dessa Lei, além dos órgãos da Administração
Direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas
públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta
ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
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A TERCEIRIZAÇÃO DAS CAUSAS JUDICIAIS E
ADMINISTRATIVAS
O art. 6º, da Lei nº 8.666/94, acima citada, também define, em sua Seção
II, cada uma das atividades licitatórias pertinentes ao suprimento de obras
(I), serviços (II), compras (III), alienações e locações (IV).
Referimo-nos, especialmente, aos aludidos trabalhos
técnico-profissionais, previsto no inciso II (serviços) e relacionados nos
chamados serviços de "patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas",
insertos no inciso V, do art. 13 da mesma Lei, que autoriza a contratação de
profissionais para o patrocínio de causas judiciais sempre que houver
necessidade para tanto.
Temos, como exemplo prático da aplicação dessa Lei, o convênio celebrado
entre a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo e a Ordem dos Advogados do
Brasil - Secção de São Paulo, para prestação de assistência judiciária gratuita
à população de menor renda.
Por esse convênio a OAB/SP se obriga a receber inscrições dos advogados
interessados na prestação de assistência judiciária nas áreas: cível, família,
criminal, infância e juventude, trabalhista e processos administrativos
disciplinares em comissões processantes e o profissional é indicado pela Ordem
para atuar nos casos em que aquela Procuradoria não tenha um número suficiente
de procuradores ou em localidades em que não haja defensores públicos para o
exercício da função.
O pagamento dos honorários aos advogados credenciados obedece aos
critérios estabelecidos nas cláusulas 5ª, § 2º e 6ª, § 1º do Convênio PGE/OAB e
aos percentuais fixados na Tabela específica de remuneração.
Em outras palavras é a terceirização da atividade Estatal para a
prestação de assistência judiciária gratuita.
A própria Advocacia Geral da União (AGU), por meio de modificação na
Medida Provisória 2180-35, de 24/08/01, anterior a EMC nº. 32, de 11/09/01,
utiliza-se da terceirização para o fornecimento de serviços advocatícios por
intermédio de mão-de-obra especializada não pertencente aos seus quadros
próprios.
Outro exemplo que vem ocorrendo há algum tempo no setor público e que
também envolve o repasse de causas judiciais, é a terceirização da carteira
contenciosa praticada pelos Bancos federais e estaduais.
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A TERCEIRIZAÇÃO DA COBRANÇA JUDICIAL DA DÍVIDA
ATIVA
1 – Noções Gerais
Pouco se tem dito sobre a possibilidade da terceirização da cobrança
judicial da dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios.
O terreno é árido e os escassos estudos que foram apresentados a
respeito laboram em direção contrária à sua admissibilidade, muito embora,
conforme anteriormente mencionado, os entes públicos já pratiquem a
terceirização em larga escala e em diversos segmentos.
É necessário, evidentemente, que a terceirização da cobrança judicial da
dívida ativa seja analisada com a devida cautela. Não está se discutindo aqui a
sua implementação pelo simples apego aos modismos dos métodos administrativos
supostamente revolucionários, porém, inadequados.
Mais do que isso, busca-se descobrir alternativas viáveis que possam
agilizar e potencializar a recuperação dos créditos tributários inadimplidos e
a terceirização, nesse sentido, exsurge como um instrumento tecnicamente
exeqüível.
2 - Da Dívida Ativa
Entende-se por Dívida Ativa regularmente inscrita o crédito da Fazenda
Pública Federal, Estadual ou Municipal, constituída definitivamente por
intermédio do devido processo administrativo fiscal (2) ou declarada pelo
contribuinte (3).
Consoante disposto na Lei de Execuções
Fiscais (4), artigo 2º: "Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela
definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de
1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito
financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos
Estados, dos Municípios e do Distrito Federal".
Já o § 3.º (5), do mesmo diploma legal, trata da presunção de certeza e
liquidez do crédito tributário, pressupostos estes verificados após o
transcurso do prazo para pagamento e a regular inscrição após processo
administrativo e que, posteriormente, corresponderá a uma Certidão da Dívida
Ativa, documento próprio para o início do processo de execução fiscal e que
traz em seu bojo o valor da dívida, os juros, multa de mora e demais encargos
indicados, ou seja, os mesmos elementos do Termo de Inscrição, com autenticação
dada por autoridade competente.
A inscrição da dívida ativa significa a última etapa antes da cobrança
judicial a ser realizada por procuradores públicos ou, como ora preconizado,
por advogados contratados em virtude do excessivo volume da inadimplência
tributária. Vejamos o quadro e o gráfico abaixo:
3 - Da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e os Procuradores Públicos
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN, órgão do Ministério da
Fazenda e integrante do sistema da Advocacia-Geral da União, possui,
atualmente, a função constitucional de representar judicialmente a União
(Fazenda Nacional) na execução da dívida ativa de natureza tributária (6).
Segundo dados fornecidos pelo site ujgoias (7) ("A RECUPERAÇÃO DE
CRÉDITOS PÚBLICOS NÃO PAGOS E A EXPERIÊNCIA RECENTE DA PGFN"), o volume em
Dívida Ativa da União, em 1999, era da ordem média mensal de 120.000 (cento e
vinte mil) inscrições e o quadro de procuradores disponíveis no departamento de
recuperação de créditos não excedia o número de 300 profissionais (8), mantendo
cada um deles, sob sua responsabilidade, a média superior a 6.000 (seis mil)
processos judiciais, de acordo com esses mesmos dados.
Além disso, os problemas não se restringiam ao número insuficiente de
procuradores públicos à disposição de todo esse volume de trabalho cada vez
mais crescente: "O número de servidores de apoio também é nitidamente
insuficiente, além de não estarem organizados em carreira própria e
especializada para o desempenho das atividades exigidas pelas atribuições da
PGFN. Também devem ser consideradas outras carências de ordem material, tais
como: ausência de instalações adequadas em inúmeras unidades, falta de armazéns
para bens removidos, níveis orçamentários e fluxos financeiros inapropriados
(6), entre outros".
As condições logísticas também se apresentavam, à época tratada (1999),
"longe de definir um quadro próximo do razoável", mesmo após a
implementação do chamado "Projeto Integrado de Aperfeiçoamento da Cobrança
do Crédito Tributário’’, que tentou levar à prática medidas saneadoras de ordem
administrativa, segundo o Coordenador da Dívida Ativa da União.
Infelizmente as mencionadas deficiências estruturais, que redundaram nas
precárias condições de trabalho impostas aos procuradores que atuam diretamente
na recuperação dos créditos tributários inadimplidos, apresentam-se inalteradas
até os dias de hoje, submetendo a PGFN (9) a riscos absolutamente
desnecessários.
Com a terceirização da cobrança judicial da dívida ativa os procuradores
poderiam se dedicar ainda mais ao exercício das demais atividades
constitucionais, já que representar a União na execução da dívida ativa é
apenas uma das inúmeras atribuições desses profissionais, restando outras
igualmente relevantes referidas na Lei Complementar n.º 73, de 10/02/93.
4 – Da Possibilidade Jurídica da Terceirização
A função constitucional de a PGFN (10) representar judicialmente a União
na execução da dívida ativa de natureza tributária não está incluída entre
aqueles dispositivos compreendidos pelas "cláusulas pétreas"
constitucionais, insculpidas no art. 60, § 4o da Constituição Federal, pelo que
a contratação de advogados externos (11) para esse mister se apresentaria
juridicamente possível e capaz de ser implementada por meio de emenda à
Constituição.
Aliás, se é permitida a entrega da defesa dos interesses de um cidadão a
um advogado particular (12), razoável supor que a entrega da defesa dos
interesses públicos (13) ao mesmo profissional também atenderia aos interesses
do ideário estatal. Ambas, assistência judiciária e cobrança judicial da dívida
ativa, devem ser tratadas com a mesma diligência e o mesmo cuidado, sob pena de
o próprio Estado perpetrar uma discriminação.
A decisão proferida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal (14)
indica-nos essa direção. Ao Poder Público, consoante disposto no julgado, é
facultado conferir mandatos "ad judicia" a advogados para causas
específicas ou especiais, tendentes a suprir falta de procuradores.
5 - O Advogado Público e o Advogado Particular
Algumas opiniões sustentam a impossibilidade de o poder público
contratar advogados particulares por entender que a distinção entre a atuação
constitucional do advogado público e a do particular impede o repasse da
cobrança judicial da Dívida Ativa a este.
Não obstante, a terceirização, neste caso, não representaria ato
irresponsável ou inconstitucional, pois ambos (15) têm a mesma formação
superior, foram aprovados em exame de Ordem para o exercício do mister, prestaram
juramento solene perante o órgão de classe, estão obrigados ao sigilo
profissional (16) e são indispensáveis à administração da Justiça com todos os
deveres e prerrogativas profissionais preceituadas na Constituição Federal.
6 - Da Remuneração do Advogado Terceirizado
Comumente, os contratos de terceirização para o ajuizamento de ações
judiciais de cobrança prevêem apenas o pagamento da verba honorária fixada
judicialmente. O pagamento é suportado pela parte vencida e não com recursos do
contratante.
Na terceirização da cobrança judicial da dívida ativa os contratos
teriam a mesma natureza, isto é, o caráter "ad exitum", com o
advogado terceirizado não recebendo salário, remuneração inicial ou
intermediária, percebendo apenas e tão-somente, ao final da demanda, a verba
honorária fixada judicialmente e paga pela parte vencida, não pelos cofres
públicos.
Apenas nos casos de frustração da ação de cobrança (17), ou nas ações
sem previsão de condenação na verba honorária, é que o advogado contratado
faria jus ao recebimento de um valor previamente estipulado contratualmente a
título de honorários.
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CONCLUSÃO
O Ministro da Fazenda, Antonio Palocci Filho, anunciou, no início do
Governo "Lula", que pretendia obter um superávit primário de 4,25%,
de um PIB estimado em R$ 1,6 trilhão (18). Para tanto, o Ministro também
anunciou, à época, que, diante da impossibilidade de se elevar a carga
tributária, de recalcular os ingredientes macroeconômicos e de cortar ainda
mais os orçamentos dos órgãos e entidades públicos, a única possibilidade
plausível seria o de incrementar a cobrança dos créditos inadimplidos.
A Procuradoria Geral da Fazenda
Nacional, único órgão responsável pela cobrança judicial desses créditos,
admitiu, porém, que não está dotada de estrutura suficiente (19) para
implementar o projeto na forma e dimensão pretendidas pelo Governo.
Isso explicaria o porquê,
hoje, segundo o Procurador Geral da Fazenda Nacional, Dr. Manoel Felipe Rêgo
Brandão, o estoque total da Dívida Ativa da União (20) chegou a valores
exorbitantes, transpondo a casa dos R$ 200 bilhões, e a recuperação, no período
de janeiro a agosto de 2003, por exemplo, foi de apenas R$ 5,09 bilhões aos
cofres da União, representando um percentual de apenas 2,54% do total da dívida
ativa, muito aquém dos valores pretendidos pelo Ministro da Fazenda para a
composição do superávit primário estimado em R$ 69 bilhões.
Logo, diante das deficiências estruturais enfrentadas pela PGFN, que a
impossibilita de atingir relevantes metas governamentais, emerge naturalmente a
presente alternativa de repasse da cobrança judicial da Dívida Ativa da União a
advogados e escritórios particulares.
As próprias empresas estatais (21),federais e estaduais, em verdade, já
praticam há algum tempo a terceirização da cobrança judicial de seus créditos,
bem como da defesa nas ações que lhes são contrárias, contratando advogados não
pertencentes aos seus quadros e com resultados altamente satisfatórios.
Aliás, essa é uma tendência moderna adotada pelas principais empresas
nacionais, beneficiando tanto a parte contratante como a contratada, uma vez
que:
a)Permite aos Departamentos Jurídicos
que se concentrem apenas em suas atividades preventivas e consultivas,
libertando-os da necessidade da manutenção de estruturas extremamente onerosas
voltadas às atividades contenciosas; e
b)Cria novas oportunidades de trabalho aos advogados autônomos e
sociedades de advogados, já que possibilita a ampliação da atividade produtiva.
Nesse sentido, o repasse da cobrança judicial da Dívida Ativa
beneficiaria sobremaneira o Governo, que poderia contar com um número
considerável de advogados terceirizados em todo o país, ampliar a possibilidade
de recuperação dos créditos tributários inadimplidos e, ainda, permitir aos
procuradores públicos dedicarem-se ainda mais às múltiplas e complexas atribuições
Constitucionais que lhes são confiadas e que, certamente, não se restringem às
atividades de natureza contenciosa.
Além disso, propiciaria a expansão do mercado de trabalho aos advogados,
escritórios e demais profissionais do direito. Para se ter uma idéia,
encontram-se legalmente habilitados, apenas no Estado de São Paulo, mais de
200.000 advogados.
Por óbvio a Terceirização da cobrança judicial da Dívida Ativa, seja da
União, dos Estados ou dos Municípios, haverá de ser concebida não apenas dentro
dos atuais métodos gerenciais utilizados pelo mercado, mas também obedecendo
rigorosamente aos princípios basilares do Direito Público e Legislações
pertinentes, contando com a participação efetiva dos órgãos e entidades afins.
O Governo do Estado de São Paulo, por exemplo, detém R$ 60 bilhões
inscritos em sua dívida ativa e o do Município de São Paulo o montante de R$ 18
bilhões em créditos de ISS e IPTU, razão pela qual o prefeito eleito da capital
paulista, José Serra, tem interesse na criação de uma nova empresa, denominada
Companhia Paulistana de Ativos Imobiliários e Mobiliários, encarregada de gerir
os bens e fazer a cobrança da dívida ativa daquela Prefeitura.
Aliás, o repasse da cobrança judicial da dívida ativa a advogados e
escritórios privados vai ao encontro dos princípios norteadores da tão
propalada "Parceria Público-Privada" (PPP) - que está em tramitação
no Congresso Nacional por intermédio de um Projeto de Lei e que tem por objetivo
redefinir a forma de relacionamento entre o Estado e as empresas privadas para
fins de prestação de serviços públicos -, que é uma nova forma de
relacionamento entre o Estado e as empresas privadas.
Finalmente, com a implantação e a operacionalização da terceirização da
cobrança judicial da dívida ativa acreditamos possível aos governos: federal,
estaduais e municipais, atingirem, em curto prazo, o tão esperado aumento da
arrecadação.
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Notas
1 Limpeza, segurança, transporte etc.
2 Art. 142 do CTN.
3 Art. 147 do CTN.
4 Lei
nº 6.830, de 22 de setembro de 1980.
5 "§ 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle
administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a
liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos
de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta
ocorrer antes de findo aquele prazo".
6 Art. 131, parágrafo 3º da Constituição Federal.
7 www.ujgoias.com.br
8 Esse número, até o momento, não sofreu significativa alteração que
pudesse fazer frente ao elevado número de inscrições.
9 Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.
10 Procuradoria Geral da Fazenda Naciona.
11Trceirização.
12 Assistência Judiciária.
13 Cobrança judicial da Dívida Ativa.
14 Agravo Regimental n. 409-4, publicada no DJ de 29 de junho de 1990:
"II. Advocacia de Estado (CF, arts. 131 e 132); representação judicial não
excludente da constituição de mandatário "ad judicia" para causa
específica. Ao conferir aos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal a
sua representação judicial, o artigo 132 da Constituição veicula norma de
organização administrativa, sem tolher a capacidade de tais entidades
federativas para conferir mandato "ad judicia" a outros advogados
para causas especiais".
15 Procurador público e Advogado particular.
16 Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei n. º 8.906/94.
17 Ausência de bens penhoráveis do devedor.
18 Superávit de R$ 69 bilhões.
19 Material e pessoal.
20 DAU.
21 Caixa Econômica Federal, Petrobrás e Banco do Brasil, Nossa
Caixa-Nosso Banco.
Retirado
de: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6542