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A
Regra-Matriz do imposto relativo Circulação de Mercadorias e Serviços tem sua
fundamentação na Constituição Federal de 1988:
Artigo 155 – Compete aos Estados e ao
Distrito Federal instituir imposto sobre:
II – operações relativas à
circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicações, ainda que as operações e as
prestações se iniciem no exterior.
O
imposto incide sobre o produto, desde sua produção até o consumidor de fato que
é o contribuinte. Há a incidência em três aspectos, a saber:
-
Sobre operações relativas à circulação de mercadorias, ainda que se iniciem no
exterior;
-
Prestação sobre serviços de transporte interestadual e intermunicipal;
-
Prestações de serviços de comunicações, ainda que se iniciem no exterior.
Como
princípio geral de direito tributário, somente pode ser tratado em face de Lei
Complementar, assim, a regra-matriz do ICMS, com base na Lei Complementar nº
87/96 define o fato gerador do imposto.
Com
relação ao fato gerador do imposto, segundo a regra constitucional a ênfase se
dá na operação de circulação física e econômica com transferência de
titularidade, a questão não é pacífica, sendo o seguinte o entendimento do
professor Roque Antônio Carrazza:
"Por outro lado, o
imposto em tela incide sobre operações com mercadorias (e não sobre a simples
circulação de mercadorias). Só a passagem de mercadoria de uma pessoa para
outra, por força da prática de um negócio jurídico, é que abre espaço à
tributação por meio do ICMS.
Neste sentido, encampamos a
velha lição de Geraldo Ataliba:
‘A sua perfeita compreensão e
a exegese dos textos normativos a ele referentes evidencia prontamente que toda
a ênfase deve ser posta no termo ‘operação’ mais do que no termo ‘circulação’. A incidência é sobre operações e não sobre o
fenômeno da circulação.
O fato gerador do tributo é
a operação que causa a circulação e não esta’" (1).
Essa
hipótese de incidência decorre da iniciativa do contribuinte, que implique
movimentação física e econômica de mercadorias com transferência de
titularidade. Há ainda que se considerar a possibilidade de não movimentação
física de mercadoria, permanecendo esta no mesmo lugar mas ocorrendo, a
transferência econômica e de titularidade, é o caso, por exemplo de venda para
entrega futura.
A
incidência do ICMS nas operações em transferência de mercadorias tem posição,
como dito, divergentes. O STJ tem decidido pela impossibilidade da tributação,
com base na Súmula 166:
Documento |
||
1 |
Não
constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadorias de um
para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. |
|
DJ
DATA:23/08/1996 PG:29382 |
De
fato, não é só a compra e venda de mercadorias que abre espaço a este imposto,
senão também a troca, a doação, a dação em pagamento etc. Todas estas operações
propiciam a circulação jurídica de mercadorias e, em tese, são passíveis de
tributação por meio do ICMS. Tal operação, é o fato jurídico que pode
desencadear o efeito de fazer nascer a obrigação de pagar o ICMS.
A
posição é mesmo conflitante, principalmente em casos onde há a transferência
interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte.
O
ICMS é um imposto pertencente ao Estados federados e, ao Distrito Federal. O
imposto é recolhido no Estado de sua origem, tendo, por ocasião da fracassada
reforma tributária, causado conflito entre os Estados pela previsão de
transferência para o destino das operações. Os Estados mais industrializados
como São Paulo e Minas Gerais, não aceitaram essa hipótese. Portanto,
entendemos que a transferência interestadual de mercadorias entre
estabelecimentos de um mesmo contribuinte sem o devido recolhimento do imposto,
fere, no nosso entendimento, o princípio federativo. O tributo pertence à
pessoa política onde a operação mercantil se realizou, ainda que o destinatário
da mercadoria esteja localizado em outra unidade federativa ou, mesmo no
exterior.
Sobre
a não incidência do imposto sobre transferência de mercadorias entre
estabelecimentos do mesmo contribuinte, o professor Vittorio Cassone tem
posição doutrinária contrária:
"Não consigo concordar
com essa assertiva, porquanto a questão da competência para tributar ganha foro
privilegiado – no sentido de determinar a
incidência na saída do estabelecimento. Por isso, reputo constitucional o art.
12, I, da LC nº 87/96, ao estabelecer: ‘Considera-se ocorrido o fato
gerador do ICMS no momento da saída de mercadoria de estabelecimento do
contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’" (2).
Divergimos
da opinião de constitucionalidade do artigo 12, I da LC 87/96. As legislações
estaduais no entanto, exigem que as transferências intra-estaduais também sejam
realizadas com débito do imposto.
A
questão é mesmo conflituosa uma vez que a falta do destaque do imposto pode
sujeitar o contribuinte a autuação fiscal.
Entendemos
que não há nenhuma alteração econômica no fato, uma vez que pelo sistema de
débito/crédito, o contribuinte debita num estabelecimento e credita no outro. A
diferença se dá apenas pelo fato da transferência interestadual.
Se
um estabelecimento de mesmo titular que realiza uma transferência apresentar
saldo credor do imposto e o estabelecimento destinatário, por sua vez, possuir
saldo devedor, poderá quantificar o imposto incidente nas transferências
intra-estaduais de mercadorias, mediante o emprego, como base de cálculo, do
preço efetivamente cobrado pelo estabelecimento remetente na operação mais
recente. Por outro lado, na situação inversa, pode quantificar o imposto
incidente nas transferências intra-estaduais mediante o emprego, como base de
cálculo, do custo da mercadoria produzida. Nestes dois casos a transferência do
imposto impedirá a transferência econômica do titular de ambos os
estabelecimentos do mesmo contribuinte, para os cofres públicos.
Concluímos
que a simples saída de mercadoria do estabelecimento do contribuinte não é
hipótese de incidência do ICMS, como pretendem os Estados e alguns
doutrinadores, com base no artigo 12, I da Lei Complementar 87/96. Se
considerarmos a saída da mercadoria como hipótese de incidência, o comerciante
furtado em mercadorias, teria que não só suportar os prejuízos como pagar o
ICMS devido pela "circulação" e ainda, caso não registrasse a
ocorrência não a levando ao conhecimento da Fazenda Pública, estaria praticando
uma evasão tributária uma vez estar ocultando a ocorrência do fato imponível.
Também, se por motivo de encerramento das atividades de uma filial, as
mercadorias são transferidas para a matriz, haveria a transferência de
mercadoria, nascendo daí o fato gerador imponível da incidência tributária:
PROCESSUAL CIVIL E
TRIBUTÁRIO – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE
MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – NÃO INCIDÊNCIA – SÚMULA 166/STJ – VIOLAÇÃO AO ART. 3º DO D.L. 406/68 NÃO
CONFIGURADA – PREQUESTIONAMENTO AUSENTE – SÚMULAS 282 E 356 DO STF -
DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL QUANTO AO TEMA NÃO COMPROVADO.
- O simples deslocamento de
mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte não constitui
fato gerador do ICMS. Recurso conhecido e parcialmente provido. STJ -
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (RESP nº 173748 -Processo: 199800320776 UF: MG Órgão
Julgador: SEGUNDA TURMA.·Data da decisão: 13/03/2001
Documento: STJ000388048).
Notas
1
Carrazza, Roque Antônio – ICMS – 8ª edição – Editora Malheiros – páginas 26/27
- 2001
2
Cassone, Vittorio – Direito Tributário – 13ª Edição – Ed. Atlas – 2001 – pág.
298
http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5741