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A constitucionalidade do art. 170-A do CTN.

Hugo Brazioli Slivinskis.

Resumo.

Discute-se a constitucionalidade do art. 170-A do CTN, inserido pela Lei Complementar n.º 104/2001, que proscreveu a compensação tributária antes do trânsito em julgado da decisão judicial.

A sistemática vigente.

O recém criado art. 170-A do Código Tributário Nacional vedou a possibilidade de compensação tributária antes do trânsito em julgado da medida judicial, o que não alijou do mundo jurídico a compensação administrativa, a ser exercida dentro do positivado pelas Instruções Normativas n.ºs 21/98 e 73/98.

Da discussão.

Anteriormente à edição da Lei Complementar n.º 104/2001 haviam controvérsias sobre a correta exegese da Súmula n.º 212/STJ, que literalmente, em sua inteligência, entendia não ser caso de deferimento por medida liminar a compensação tributária, in verbis:

"Súmula n.º 212/STJ - A compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar."

Com a inovação do mundo jurídico pela Lei Complementar n.º 104/2001, a discussão da interpretação da súmula ficou superada, sendo adicionado ao Código Tributário Nacional o art. 170-A.

"É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial"

Concomitantemente com a pacífica adoção do art. 170-A pela jurisprudência, assim como ocorria com a Súmula n.º 212/STJ, soergueu-se uma posição minoritária na doutrina entendendo pela inconstitucionalidade do dispositivo. Dentre os argumentos trazidos, que entendo não prosperar, pode-se destacar a ofensa aos princípios constitucionais da moralidade administrativa, da igualdade, da inviolabilidade da propriedade, do livre acesso a justiça e do poder geral de cautela.

Data maxima venia, não há qualquer violação pelo art. 170-A a nenhum dos princípio supracitados, como se demonstrará.

A ofensa à moralidade administrativa, ao princípio da igualdade e à inviolabilidade da propriedade pelo art. 170-A é consubstanciada na alegação de que não sendo possível a compensação judicial pelo contribuinte, restaria a este sujeitar-se a homologação administrativa.

Neste particular, não entendo presente qualquer violação constitucional, pois ao ingressar com o pedido de compensação administrativa os débitos vencidos e vincendos que se pretendem compensar permanecem suspensos até que seja, ao final, homologada a compensação. Ou seja, não há ônus ao contribuinte enquanto pendente processo administrativo de compensação tributária. Outrossim, mesmo em época que havia medida judicial autorizando a compensação, era competente ao Fisco a fiscalização da compensação efetuada.

O livre acesso ao judiciário também não é alijado pela nova disposição, pois o processo administrativo e o procedimento compensatório possuem regras previamente definidas e, no desrespeito destas, sempre será possível a manifestação judicial sobre os atos vinculados e discricionários, respeitada a teoria dos motivos determinantes.

Não há também argumento probo de que tal disposição proibitória vai de encontro ao poder geral de cautela do juiz ou limita suas atribuições constitucionais decisórias, pois o magistrado, em sua atividade primária, ao substituir as partes para exercer atividade estatal de solução de litígios está adstrito ao devido processo legal, ou seja, seu poder decisório está limitado às prerrogativas legais, não podendo, sob pena de inconstitucionalidade da decisão, violar normas válidas, embora limitativas e, neste particular, é pertinente o realce da compatibilidade formal da Lei Complementar n.º 104/2001 com o Código Tributário Nacional, que possui, devido o fenômeno da recepção, status de lei complementar e com o Código de Processo Civil.

Assim, o art. 170-A inserido no Código Tributário não contraria nenhum dispositivo constitucional, apenas torna a compensação tributária mais célere e transparente ao órgão fiscalizador e ao próprio contribuinte.

Em conclusão.

Não há que prosperar qualquer alegação de incompatibilidade formal ou material do disposto no art. 170-A, podendo haver compensação tributária por medida judicial transitada em julgado ou em procedimento administrativo.

Retirado de: http://www.slivinskis.net/artigos/ctn170a.htm