Ana Amelia
Menna Barreto de Castro Ferreira
1.
Introdução
O desenvolvimento da Internet, que introduziu novos conceitos de
comunicação e inaugurou a sociedade de informação, trouxe inúmeras questões
inseridas em ambiente absolutamente inédito, sem precedentes e sem legislação
específica.
A era digital alavancada pela rapidez do desenvolvimento tecnológico e
com aporte na rede mundial de computadores, criou espaço abrangente de novas
formas de transações comerciais, aprimorando conceitos e atividades econômicas.
As operações realizadas através do instrumento eletrônico podem ser
consideradas “clones” daquelas desenvolvidas em ambiente físico, onde se
apresentam e se operam de forma distinta, respeitando as características do
meio. As operações mercantis realizadas pela atividade empresarial que encontram
no mercado eletrônico novas aplicações e utilidades se concretizam sem a
presença física dos contraentes, cujos documentos, que não mais exigem a
exclusividade do suporte físico do papel, podem ser assinados e arquivados
digitalmente.
Encontram-se, porém, insuperáveis dificuldades na aplicação da legislação
vigente que não contempla todas as hipóteses criadas pela arquitetura da
rede.
Levando-se em consideração a característica mais revolucionária da
Internet, que é desconhecer fronteiras geográficas, a tendência mundial sinaliza
para a adoção de normas internacionais, a fim de que se estabeleçam relações
econômicas aceitáveis em âmbito mundial. A incorporação de Tratados e Convenções
Internacionais garantirá a eficácia legislativa, ultrapassando a ausência de
fronteiras virtuais.
2.
Comércio Eletrônico
O chamado comércio eletrônico, que operou uma espécie de “up grade” no
conceito secular da atividade de mercancia, surge com forte tendência a se
firmar como o principal meio de negociação da sociedade de
informação.
A expressão pode ser definida como “um conjunto de operações de compra e
venda de mercadoria ou prestação de serviços por meio eletrônico, transações com
conteúdo econômico realizadas por meio digital”[1][1].
A Lei 105-277, dos Estados Unidos da América, estabelecida pelo
Internet Tax Freedom Act, define que “a expressão comercio eletrônico,
significa qualquer transação conduzida na Internet ou por meio de acesso à
Internet, compreendendo a venda, arrendamento, licenciamento, oferta ou entrega
de propriedade, bens, serviços ou informação, para exame ou não, e inclui o
provimento de acesso à Internet”[2][2].
A inexistência de regulamentação do comércio eletrônico é considerada o
maior empecilho para seu desenvolvimento, sendo essencial uma uniformização
legislativa mundial.
3.
Iniciativas Internacionais – Visão Universal da
Tributação
Os organismos internacionais atentos ao assunto, vêm se colocando à
frente das discussões sobre o tema. Algumas iniciativas legislativas
internacionais sobre o comércio eletrônico se encontram em andamento, sendo
certo que inexiste consenso acerca da questão tributária.
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A Comissão
das Nações Unidas para o Direito Internacional – Uncitral -, formulou a Lei
Modelo sobre Comércio Eletrônico, internacionalmente reconhecida como um marco
do pensamento jurídico sobre o comércio eletrônico. Com propósito de oferecer um
conjunto de regras internacionalmente aceitáveis para a criação de um ambiente
seguro, se faz acompanhar de um Guia de Incorporação ao Direito Interno que tem
servido de base para elaboração de projetos de lei e atualização legislativa em
vários países.[3][3]
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A
Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico ( OCDE ), juntamente com
o Centro Interamericano de Administração Tributária ( Ciat ) , fará promover no
Canadá, a Conferência “Administrações Fiscais em um Mundo Eletrônico”. A
discussão versará sobre a tributação do comércio eletrônico, devendo ser
definidos alguns temas importantes, como a natureza do tributo nas operações
pela rede (serviço ou mercadoria), localização da empresa visitada pelo web
site, bem como o lugar da incidência.
O Comitê de Assuntos Fiscais da OCDE em 1988, se posicionou no sentido de
que os princípios tributários básicos geralmente aceitos, devem ser igualmente
aplicados na tributação do comércio eletrônico[4][4].
- A Organização Mundial do Comércio - OMC
-, realizará no mês de junho sessão
especial sobre comércio eletrônico, reunindo os 141 países membros da
Organização. Persiste grande dúvida na classificação de comércio pela Internet
sob o prisma da estrutura dos Acordos Internacionais, devido ao fato de que
sendo considerada mercadoria, se submete ao Acordo Geral de Tarifas e Comércio
da OMC. Porém, definido como serviços estará sujeito ao Acordo Geral de Serviços
(GATT), mais flexível por não cuidar de condições de acesso ao mercado
.
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A American Bar Association – ABA, composta por advogados
americanos, formou um Comitê que
conta com a participação de quarenta e três Estados Norte Americanos, que tem
por objetivo elaborar uma lei para uniformização de transações realizadas por
computador. A questão mais polêmica reside no problema da jurisdição. O painel
“Global Cyberspace Jurisdiction Project”, apresentou projeto de criação
de um cibertribunal e de conselhos arbitrais, para dirimir as questões
provocadas pelo comércio eletrônico.
Registre-se que o comércio eletrônico, força motriz da economia digital,
se hospeda em um arcabouço legislativo analógico ineficaz para resolver todas as
questões advindas de sua aplicação.
Certo é que nenhuma legislação conseguirá acompanhar o desenvolvimento
tecnológico, posto que sempre surgirão novas tecnologias não previstas pelas
normas legais. Impõe-se, portanto, uma atualização legislativa, que não se
atenha a detalhar o tipo de tecnologia, sob pena de que se torne obsoleta
rapidamente ou engesse o avanço tecnológico por excesso de
regulamentação.
O mundo globalizado, que encontrou parceria perfeita na Internet,
depara-se com problemas relativos a tributação no comércio
exterior.
Diversos países e blocos econômicos iniciaram estudos, com a finalidade
de regular a questão do comércio eletrônico em um ambiente que desconhece
fronteiras.
União
Européia
Vários países integrantes do Bloco estão promovendo iniciativas
legislativas próprias relativas ao comércio eletrônico. Preocupada, porém, com a
harmonização das regras adotadas pelos Estados Membros, a Comunidade descartou a
hipótese de criar novos impostos para Internet, uma vez que a tributação
existente contempla as vendas realizadas pelo comércio à distância, que se
equipara às vendas on line.
O Parlamento e o Conselho Europeu editaram Diretiva relativa a certos
aspectos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial ao comércio
eletrônico no mercado interno. A Diretiva sobre Comércio Eletrônico[5][5] informa que não tem por objetivo fixar
regras em matéria de obrigações fiscais, bem como obstar à criação de
instrumentos comunitários respeitantes aos aspectos fiscais do comércio
eletrônico[6][6], sendo taxativa ao excluir do âmbito de
sua aplicação, a tributação do imposto de valor acrescentado (IVA),
aplicado a um grande número de serviços abrangidos pela Diretiva.[7][7]
A leis existentes sobre o imposto de importação, criadas antes do
surgimento do comércio eletrônico, necessitam ser atualizadas. A próxima reunião
de Ministros de Finanças da União Européia analisará a proposta de extinção do
imposto de importação Vat ( value added tax ) sobre serviços eletrônicos
prestados para clientes fora do Bloco, sendo porém mantida para os países que
integram a Comunidade. O Reino Unido mantém posição contrária, alegando que como
grande parte das empresas fora do Bloco não exigem a cobrança do VAT de seus
clientes europeus, a medida colocaria as empresas européias em desvantagem.
Defende a isenção temporária do VAT para a integralidade do comércio
eletrônico interno da União Européia.
Tendo em vista que
discussões relativas a impostos exige aprovação unânime dos
Estados-Membros, a proposta dissonante da Grã-Bretanha poderá inviabilizar o
consenso .
Um outro relatório da
Comunidade sugere que empresas não integrantes do espaço comunitário
sejam tributadas em transferências de arquivos (downloads) de vídeos,
jogos e outros . Também se analisa a hipótese de que a tributação recaia não
sobre o produto ou serviço comercializado na Rede, mas sobre a transmissão dos
dados, criando-se a “bit tax”,
um imposto sobre o número de bits transmitidos.
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Estados
Unidos
O país berço da Internet, decidiu prorrogar até o ano de 2006, a Lei que
previu isenção tributária na Rede até 2001[8][8] . A moratória se restringe à instituição
de tributos discriminatórios sobre o comércio eletrônico, admitindo-se a
tributação de bens entregues por meios tradicionais[9][9] .
A “Federation of Tax Administration - FTA”, discorda com a
moratória fiscal para lojas virtuais, alegando que o varejo físico recolhe entre
impostos estaduais e municipais uma média de 8,24%. Sustenta que a venda e
outras transações realizadas na Internet isentas de impostos, podem promover
migração em massa para o comércio on line, transformando-se em um paraíso
fiscal. Por outro lado, sustenta que as perdas de receita fiscais pela Internet
devem ser compensadas na sobretaxação do comércio
off-line.
Inconformada com a prorrogação da lei de liberdade tributária na
Internet, a FTA apelou à Suprema Corte Americana, alegando basicamente
que a anistia promove a evasão de receita pública e torna desleal a concorrência
privada [10][10].
- Brasil
Apesar de não contar com regulamentação específica em vigor, não se
localiza qualquer iniciativa de enquadramento tributário diferenciado para o
comércio eletrônico
Alguns projetos de lei sobre o assunto tramitam no Congresso Nacional,
sendo que o Governo Federal já implementou um sistema próprio para aquisição de
bens e serviços através da Internet, inaugurando o e-Governo
.
Por outro lado, o Governo Federal criou o Comitê Executivo de Comércio
Eletrônico, com atribuições para atuar como um canal de comunicação entre o
Governo e setores produtivos. Seu coordenador manifestou publicamente
entendimento de que não deverá existir taxação de negócios pela Internet quanto
às operações reais, como a venda de automóveis pela web, restando dúvidas
quanto ao local de recolhimento dos impostos
A Receita Federal descartou qualquer iniciativa de enquadramento
tributário diferenciado para o comércio eletrônico. Defende que a questão deve
ser examinada sobre enfoque voltado para o futuro, pois é inútil discutir se a
tributação deve se dar na fonte ou o destino em ambiente sem fronteiras
.
Recentemente, foi criada
pela iniciativa privada a Câmara Brasileira de Comércio Eletrônico que pretende
atuar como um vínculo de interlocução entre a sociedade civil e o governo,
promovendo a defesa de interesses coletivos de empresas e usuários envolvidos na
atividade. A primeira providência será proceder a análise dos projetos em
andamento no Congresso Nacional, enviando as sugestões dos empresários
envolvidos no setor antes de sua aprovação.[11][11]
Sob uma visão generalista,
constata-se que os países industrializados defendem um ciberespaço livre de
tarifas, enquanto que países emergentes, como o Brasil, preferem promover um
estudo detalhado das operações realizadas, para somente após examinar a adoção
de regras .
4.
Operações e Transações no País e no Exterior por Meios
Eletrônicos
A chamada nova economia desenvolvida através da internet e recheada de
enormes investimentos alocados ao mundo digital, vem despertando grande
interesse governamental na tributação das várias atividades
efetivadas.
É pensamento majoritário que se praticada uma diferenciação fiscal nas
transações on line, as atividades desenvolvidas através do instrumento
eletrônico estariam sediadas em paraíso eletrônico, uma espécie de zona franca
fiscal. Por essa corrente doutrinária, as transações na rede não devem gozar de
discriminação fiscal em relação ao comércio tradicional, pois causaria prejuízos
a consumidores e empresas.
Defende-se a aplicação dos mesmos impostos vigentes no comércio físico ao
ambiente eletrônico, posto que a mudança se operou apenas na forma de
realização, sem alteração da essência mercantil .
É necessário entretanto, distinguir as operações em que a Internet atua
apenas como um instrumento para realização da transação, daquelas em que se
concretizam e se esgotam na plataforma eletrônica.
Traçando um paralelo com os negócios tradicionais, o comércio eletrônico
representa uma nova modalidade de venda remota, sendo que, em alguns casos, o
instrumento eletrônico pode se constituir como o próprio meio de transferência
do bem ou do serviço.
Cumpre acentuar que a tributação de serviços no Brasil difere de outros
países. Em relação à Europa, a distinção entre mercadoria e serviço é definida
pelo critério negativo. No momento da operação, verificado não ser o bem
tangível, esse é considerado serviço , sujeitando-se a tributação do
IVA.
No Brasil, a definição
se dá pelo critério positivo, tendo em vista que a Constituição Federal atribuiu
aos Estados a competência para tributar mercadorias e aos Municípios sobre os
serviços[12][12].
- Operações de Natureza Interna
As transações realizadas através da Internet vieram deletar
conceitos clássicos do Direito Tributário, no que se refere ao fato gerador,
definição do objeto, momento de incidência, bens corpóreos e incorpóreos,
gerando inúmeros questionamentos acerca da competência para tributar
.
Apesar de inexistir um
ordenamento regulamentador, a maioria das operações mercantis realizadas através
da Internet se enquadram perfeitamente na tributação tradicional aplicada ao
comércio off-line .
Alguns doutrinadores
subdividem o comércio eletrônico em direto e indireto. A primeira hipótese cuida
da venda de bens intangíveis e, a segunda de operações de bens
tangíveis.
No comércio indireto, a ferramenta eletrônica atua como mero instrumento
de transferência, não se encontrando dificuldades para aplicar a tributação
clássica.
A operação de compra e
venda por meio eletrônico, se equipara as vendas realizadas por telefone, fax ou
catálogo, onde a mercadoria é entregue ao consumidor final pelos meios usuais. A
saída da mercadoria do estabelecimento vendedor, representa o fato gerador do
ICMS, devido ao Estado onde está estabelecido o vendedor .
Na hipótese de prestação
de serviços, a atividade estará sujeita à incidência do ISS, recolhido no local
onde ocorre a prestação do serviço.
A maior dificuldade de
tributação, reside nos bens incorpóreos, assim compreendidos o software,
utilidades virtuais, serviços de design. Com a nova figura das
“mercadorias virtuais”, ocorre uma desmaterialização do bem, sendo impossível a
distinção do que é bem ou serviço. De qualquer modo, uma vez que não se
encontram caracterizadas no ordenamento fiscal, não podem estar sujeitas a
enquadramento tributário .
A Constituição Federal
prescreve caber à União definir os fatos geradores de impostos Estaduais e
Municipais (art. 146, III, “a” e “b”), prevê expressamente que novas situações,
quando não compreendidas nas hipóteses legais de incidência de impostos – por
falta de previsão legal -, não são passíveis de tributação (art. 150, I ).
Aplica-se à espécie o princípio da legalidade tributária, onde se infere a
inconstitucionalidade da cobrança pela ausência de previsão
normativa.
Dessa forma, determinada
atividade somente poderá se sujeitar à tributação, se estiver positivamente
abrangida pela previsão constitucional.
No comércio de bens
incorpóreos, onde o instrumento eletrônico atua como o meio de transferência e
concretização do negócio, reside dificuldade em caracteriza-los como mercadoria,
sujeitando-os à incidência do ICMS , bem como se inviabiliza a fiscalização pela
Administração tributária.
- Operações de Natureza Externa
No plano internacional,
deparamos com o aprofundamento das questões sucintamente acima apontadas,
levando-se em consideração a ausência de fronteiras geográficas, referência
básica do Direito Internacional.
Inúmeros questionamentos
surgem quanto ao conceito de mercadoria, estabelecimento, produto, serviços e
bens, sendo certo que as definições clássicas de cada qual, não são acolhidas
pela especificidade do ambiente digital.
Em se tratando da
aquisição de bem importado tangível, caberá a incidência do imposto de
importação, desprezando-se a plataforma em que a transação foi realizada, se o
bem foi entregue pelos meios tradicionais.
No caso de compra em
web site localizado fora do País, não entendido como estabelecimento
virtual, mas sim permanente para efeitos de incidência tributária, não existe
consenso sobre qual seria o local para recolhimento do imposto
.
A questão ensejou
pronunciamento da OCDE, pelo qual transpõe para o meio digital, entendimento de
que a tributação se instrumentaliza no local onde o rendimento é auferido.
Outras teorias, apontam
a hipótese de que a prestação de serviço em território diverso, se adotado o
critério da atividade, deverá a tributação ocorrer no local onde se encontra
sediado o prestador. Se aplicado o critério da utilidade, a incidência se dará
no local onde foi prestado o serviço.
Em se tratando de bens
adquiridos e entregues através do instrumento tecnológico (softwares e
utilidades digitais), a situação não encontra qualquer consenso, notadamente
pela impossibilidade de se proceder a fiscalização.
O comércio internacional
sempre manteve exclusiva relação nas fronteiras físicas e necessita ser
repensado sob novo prisma da realidade digital, pois a distância que separa os
usuários da Internet, desaparece a um clique do mouse[13][13].
Porém, deve-se registrar
que a ausência de legislação especifica poderá conceder margem à incidência de
bi-tributação, cobrança indevida de impostos, diante da incerteza da
titularidade da competência tributária para a taxação da
atividade.
5.
Impostos Incidentes e Base para Cálculos
Tributários
A transação e aquisição de bens e serviços pela Internet pode sujeitar a
incidência dos impostos sobre importação e exportação, renda, produtos
industrializados, circulação de mercadorias e serviços, bem como o imposto sobre
serviços.
As operações relativas a importação e exportação, se sujeitam à aplicação
do Imposto de Importação ( II ) , cuja alíquota é variável em função do
produto.
O ICMS é um imposto de competência estadual incidente sobre a circulação
de mercadorias (bens materiais corpóreos) e serviços de transporte
interestadual, intermunicipal e de comunicações (bens imateriais incorpóreos).
Tem como fato gerador a saída de mercadorias de estabelecimento comercial,
industrial ou produtor, a alíquota praticada segue de acordo com as
especificações da TIP (tabela que lhe é própria).
O Imposto sobre Serviços (ISS), incide sobre um bem econômico imaterial.
É de competência municipal, tendo como fato gerador a prestação dos serviços
constantes na Lista anexa ao Decreto Lei 406/68. O prestador do serviço é o contribuinte
do imposto, recolhido sobre o preço do serviço realizado.
Cumpre destacar que a liberdade de Estados e Municípios para definir o
percentual do imposto, fez erigir paraísos fiscais. As alíquotas mais baixas
concedidas para captar investimentos, fazem parte da conhecida guerra
fiscal.
O Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) recai sobre a produção de
matérias primas ou mercadorias, nacionais ou estrangeiras, tendo como regramento
de incidência a TEC ( Tarifa Externa Comum ) e TIPI ( Tabela de Incidência do
Imposto sobre Produtos Industrializados).
Nessa oportunidade, convém mencionar que a legislação vigente sobre o
programa de computador (software) - Lei 9.610/98 -, protege a criação de
obra intelectual, expressa por qualquer meio e fixada em suporte tangível ou
intangível.
Sobre as operações do software incide o ISS, que se encontra tipificado
na Lista de Serviços do ISS( itens 22 e 24 ) .
Pratica-se porém entendimento de que o software “de prateleira”,
compreendido como aquele produzido em série, é mercadoria tangível, e se sujeita
à incidência do ICMS sobre sua
comercialização.
Dessa forma, alguns Estados tributam o software pelo valor integral
–suporte físico acrescido da licença de utilização.
O surgimento da figura de bens não corpóreos que circulam através do
ambiente eletrônico, está a exigir a revisão dos conceitos tradicionais de
mercadorias e de bens, bem como urgente atualização legislativa, a fim de que a
atividade empresarial não esteja sujeita a interpretações errôneas, tendenciosas
e oportunistas
do Poder Público.
Retirado do site:
http://www.internetlegal.com.br/artigos/
[1][1] Dr. Aldemario Araújo Castro
– “Os Meios Eletrônicos e a Tributação”- novembro/2000 – http://www.infojus.com.br/
[2][2] in “Direito e Internet” –
Ed. Revista dos Tribunais – pág. 55 – Leo e Ricardo
Krakowiak
[3][3] Lei Modelo da Uncitral - United Nations Comission on International Trade Law com Guia para sua Incorporação ao Direito Interno – Associação das Nações Unidas – Brasil - 1996
[4][4] in “Direito e
Internet - Relações Jurídicas na Sociedade Informatizada” – Leo Krakowiak e
Ricardo Krakowiak– Ed. Revista dos
Tribunas – 1ª edição – pág. 58
[5][5] Diretiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho
[6][6] Consideração 12
[7][7] Consideração 13
[8][8] Internet Tax Freedom Act
[9][9] in “Direito e Internet” – 1ª edição – Ed. Revista dos Tribunais – Leo e Ricardo Krakowiak
[10][10] Coluna Joelmir Beting – O Globo - 9.5.00
[11][11] Dados extraídos de matéria do Jornal Valor – 6.6.01 e da página http://www.camara-e.net/
[12][12] in “Direito e Internet – Relações Jurídicas na Sociedade Informatizada” - 1ª edição – Dr.Marco Aurélio Greco – pág.174
[13][13] in Internet e Direito –
Marco Aurelio Greco – 2ª edição, Ed.
Dialética