1. A tributação e o consumo. 2. O dever de informar o consumidor acerca dos impostos incidentes sobre mercadorias e serviços. 3. As regras da não-cumulatividade e da seletividade de alíquotas em função da essencialidade de produtos, mercadorias e serviços, como diretrizes voltadas para o consumidor. 4. A qualidade de consumidor como critério determinante de efeitos tributários. 5. A extrafiscalidade e o consumo. 6. A prestação de serviço público como relação de consumo. 7. Notas sobre a responsabilidade pela prestação de serviço público segundo as regras do Código de Defesa do Consumidor.

1. A partir da Constituição de 1988, o tema "direito do consumidor" ganhou status constitucional, ao lado da disciplina da tributação, que já tradicionalmente o detinha.

Neste pequeno estudo, pretendemos abordar alguns aspectos da relação existente entre a tributação e o consumidor.

A tributação, em sentido amplo, é uma atividade abrangente, que compreende não apenas a instituição de tributos, por meio do necessário veículo legislativo, como determinado no plexo normativo constitucional, mas também sua arrecadação e a fiscalização de seu recolhimento, as quais constituem tarefas eminentemente administrativas. Inclui, ainda, outras incumbências, como a educação e a orientação do contribuinte.

O consumo, por sua vez, ao lado da renda e do patrimônio, constitui um dos índices de capacidade contributiva, visto que, em regra, representa manifestação de riqueza passível de apreensão pelo legislador tributário, na eleição dos fatos de conteúdo econômico que servirão de pressupostos para a instituição de impostos¹.

Daí a evidente relação entre os dois conceitos, com o estabelecimento de regras, pelo Direito Positivo, regentes do direito do consumidor.

Vejamos, inicialmente, as normas constitucionais a ele pertinentes.

O Texto Fundamental incumbe ao Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor (art. 5º, XXXII), a qual é princípio geral da atividade econômica (art. 170, V). Outrossim, dispõe sobre a competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal para legislar sobre consumo e responsabilidade por dano ao consumidor (art. 24, V e VIII) e determina, ao Sistema Único de Saúde, a fiscalização e inspeção de alimentos, bem como de bebidas e águas para consumo humano (art. 200, VI).

Desse panorama normativo, extrai-se o dever do Estado de promover a proteção do consumidor, a qual compreende não só a edição de legislação assecuratória de seus direitos, mas também o exercício de polícia administrativa nesse âmbito e, mesmo, a defesa do direito do consumidor em juízo, mediante o multíplice instrumental processual disponível no Direito Positivo, no qual se destaca a ação civil pública.

2. No intuito de fazer valer esse espírito protecionista do consumidor, a Constituição, com ineditismo, impõe que "a lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços" (art. 150, § 5º).

Trata-se de norma de eficácia limitada, de princípio programático, na clássica lição de José Afonso da Silva, porquanto demanda o necessário veículo legislativo para o atingimento de sua plena eficácia. E, até o presente momento, em face da ausência de intermediação legislativa, imprescindível à produção de seus efeitos, remanesce inaplicável.

De todo modo, tal dispositivo representa o primeiro ponto de toque entre a atividade tributante e o direito do consumidor. Pretende a Lei Maior seja o consumidor informado acerca dos chamados impostos indiretos, incidentes sobre as operações com os bens e serviços que venha a adquirir e que, portanto, têm seus valores embutidos nos preços.

No sistema tributário vigente, são eles o IPI, o ICMS e o ISS². São denominados impostos indiretos por parte da doutrina, porque, neles, o contribuinte de jure – industrial, produtor, comerciante, prestador de serviço – repassa o impacto tributário para o contribuinte de fato, evento conhecido como repercussão tributária.

A classificação dos impostos em diretos e indiretos é considerada, por muitos, irrelevante para o Direito, visto que sedimentada num fenômeno puramente econômico, qual seja, a transferência do ônus financeiro decorrente da incidência do imposto.

Discordando de tal entendimento, já tivemos oportunidade de salientar que, em face da atuação do princípio da capacidade contributiva, insculpido no art. 145, § 1º, da Constituição, aplicável também em relação à imposição indireta, a distinção tem relevância jurídica, pois é nítida a preocupação da Lei Maior com a capacidade contributiva do consumidor³.

A dificuldade da operatividade do aludido princípio em tal tipo de imposição reside, exatamente, na inviabilidade de se imprimir feição pessoal aos impostos indiretos, o que implica a distinta forma com que o mesmo incidirá nesse caso.

3. Todavia, a não-cumulatividade e a seletividade de alíquotas do IPI e do ICMS em função da essencialidade dos produtos, mercadorias e serviços, são expedientes que demonstram que, mesmo não sendo viável considerarem-se as condições pessoais dos contribuintes de fato ou consumidores, é possível prestigiar a noção de capacidade contributiva.

A regra da não-cumulatividade, à qual estão sujeitos o IPI (art. 153, § 3º, II), o ICMS (art. 155, § 2º, I) e os novos impostos que a União venha a instituir (art. 154, I), consiste, singelamente, na utilização do montante de ICMS ou IPI, recolhido em cada operação mercantil ou prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, como moeda de pagamento da quantia de imposto a pagar, por ocasião da prática de novas operações mercantis ou prestações de serviço, por outros contribuintes.

A não-cumulatividade visa, assim, impedir que o imposto torne-se um gravame cada vez mais oneroso nas várias operações de circulação do produto ou mercadoria, de prestação dos aludidos serviços e de industrialização de produtos, deixando-os proibitivos, especialmente para aquele que representa o ponto final do ciclo de consumo, o contribuinte de fato ou consumidor.

A seletividade de alíquotas em função da essencialidade dos produtos, mercadorias e serviços, por seu turno, é regra obrigatória para o IPI e facultativa para o ICMS (arts. 153, § 3º, I e 155, § 2º, III) e significa que, quanto mais essencial qualquer daqueles for, menor deve ser a alíquota – e, conseqüentemente, o imposto – e vice-versa.

Tal norma, portanto, diz diretamente com o consumidor e coaduna-se com a concepção de mínimo vital⁴, que pode ser definido como aquela quantidade de riqueza considerada indispensável para que o cidadão mantenha a si e a sua família com dignidade, e que deve ser intangível pela tributação.

4. Em outros dispositivos constitucionais, verificamos que a qualidade do consumidor é relevante para determinar efeitos tributários.

O art. 155, § 2º, VII estabelece, em relação ao ICMS, que, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-seá a alíquota interestadual quando o destinatário for contribuinte do imposto e a alíquota interna quando o destinatário não for contribuinte, preceito que vai determinar variação no preço do bem ou serviço.

Saliente-se, pois, que a expressão "consumidor final", contida nesse comando constitucional, tem o mesmo sentido de "destinatário final", expressão contida na definição legal de consumidor, contemplada no art. 2º do Código de Defesa do Consumidor.

Outrossim, no art. 155, § 2º, IX, a, observa-se a incidência do ICMS independentemente da ocorrência de operação de circulação de mercadoria, mas sobre o consumo propriamente dito, o que se nos afigura uma hipótese excepcional, considerada a regra-matriz do aludido imposto.

Nesse caso, portanto, é o consumidor contribuinte de jure do gravame fiscal, e não mero contribuinte de fato.

5. Outro ponto que nos parece de interesse nessa aproximação entre a tributação e o consumidor respeita à extrafiscalidade.

Consoante o magistério de Geraldo Ataliba, consiste a extrafiscalidade no uso de instrumentos tributários para obtenção de finalidades não arrecadatórias, mas estimulantes, indutoras ou coibidoras de comportamentos, tendo em vista outros fins, a realização de outros valores constitucionalmente consagrados⁵.

A extrafiscalidade apresenta-se, assim, como poderoso expediente empregado pelo Estado, a estimular ou inibir condutas ao abrigo do ordenamento jurídico-positivo.

Vários instrumentos podem ser empregados para imprimir o caráter extrafiscal a determinado tributo: as técnicas da progressividade e da regressividade, a seletividade de alíquotas, já analisada, a concessão de isenção e de outros incentivos fiscais.

De qualquer modo, cremos que é justamente em relação ao consumo – mais do que em relação aos demais índices presuntivos de riqueza – que a extrafiscalidade pode atuar de modo mais veemente.

Assim, para inibir-se o consumo de mercadoria considerada pelo legislador como supérflua ou nociva, pode-se fazer incidir um gravame bastante elevado, mediante a fixação de alíquota significativa (v.g. cigarro, bebida alcoólica); se, diversamente, a intenção é promover ou facilitar o consumo de determinados produtos, a aplicação de alíquotas mínimas ou mesmo a isenção são os meios adequados para o alcance de tal fim (v.g. gêneros alimentícios de primeira necessidade). O Estado, mediante o emprego da extrafiscalidade, estimula ou inibe condutas para alcançar desígnios amparados constitucionalmente⁶.

6. Outro aspecto, que pretendemos tangir nesse estudo, em brevíssimas considerações, pertine à prestação de serviço público como objeto de relação de consumo.

O Texto Fundamental dispõe, sobre a prestação de serviço público, em seu art. 175, preceito cuja transcrição é oportuna:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - obrigação de manter serviço adequado.

Ainda, o art. 37, em seu § 3º, estatui que as reclamações relativas à prestação de serviços públicos serão disciplinadas em lei.

A prestação de serviço público pode ser objeto de uma relação de consumo, disciplinada pelo Código de Defesa do Consumidor - CDC (Lei n. 8.078/90).

O art. 3º, ao definir o conceito de fornecedor, nele inclui as pessoas jurídicas de direito público. Já o art. 4º, VII, erige como princípio da Política Nacional de Relações de Consumo a racionalização e a melhoria dos serviços públicos, indicando-o como objetivo a ser perseguido pela Administração Pública.

O art. 6º, X, por sua vez, declara como direito básico do consumidor a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

E, como corolário de todos esses preceitos, vem o art. 22 prescrever que os órgãos públicos, por si ou por suas empresas, concessionárias, permissionárias ou de qualquer outra forma de empreendimento, têm obrigação de fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos serviços essenciais, que sejam também contínuos. O parágrafo único desse mesmo dispositivo impõe que, em caso de descumprimento de suas obrigações, os fornecedores de serviços públicos serão compelidos a cumpri-las e a reparar os danos que tiverem causado.

Para melhor compreender em que medida a prestação de serviço público pode ser enquadrada como objeto de uma relação de consumo, impende precisar-se o que se deva entender por serviço público, noção sabidamente complexa.

Serviço público, na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de direito público – portanto consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definidos como próprios no sistema normativo⁷.

Maria Sylvia Zanella di Pietro, em concepção mais abrangente, define serviço público como toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público⁸.

Para saber se a prestação do serviço público, compreendido este segundo um dos dois conceitos apresentados, sujeita-se à disciplina das relações de consumo, impõe-se lembrar, antes de mais nada, a definição legal de serviço constante do CDC: é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista (art. 3º, § 2º, destaques nossos).

Portanto é a exigência de remuneração específica⁹ pela prestação de determinado serviço público que vai determinar sua sujeição à disciplina legal das relações de consumo.

A remuneração pela prestação de serviços públicos, específicos e divisíveis¹⁰, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição é feita mediante taxa¹¹, na precisa dicção do art. 145, II, da Constituição da República. A prestação dos serviços públicos que não se revestem dos atributos da especificidade e da divisibilidade, é realizada independentemente da exigência de remuneração específica, é custeada pelos impostos, espécies tributárias não-vinculadas a nenhuma atuação estatal.

Assim, serviços públicos como o fornecimento de água e energia elétrica, por exemplo, por serem específicos e divisíveis e ensejarem a exigência de taxa, estão sujeitos à disciplina do Código de Defesa do Consumidor. Já serviços públicos gerais, como a segurança e a iluminação públicas, não comportando a exigência de remuneração específica, estão excluídos do regime jurídico das relações de consumo.

Dessarte, o usuário-consumidor de serviço público, cuja prestação é remunerada mediante taxa, goza da proteção contemplada no Código de Defesa do Consumidor.

7. Nessa hipótese, além da responsabilidade do prestador do serviço público – o Poder Público, de maneira direta ou indireta (mediante suas autarquias e empresas) ou, ainda, os particulares, que receberam a sua execução mediante delegação – por dano eventualmente causado a terceiro, que pode ser objetiva (art. 37, § 6º) ou subjetiva, no caso de culpa do serviço (faute du service)¹², há a responsabilidade prevista no parágrafo único do art. 22 do CDC.

Portanto a prestação de serviço público de modo inadequado, ineficiente, inseguro e, em se tratando de serviços essenciais, sem continuidade, gera responsabilidade da pessoa jurídica pela prestação do mesmo sem tais vícios, bem como pela reparação dos danos causados.

No que respeita à eficiência e adequação do serviço prestado, trata-se, em verdade, de responsabilidade subjetiva, explicitação da responsabilidade por culpa do serviço já mencionada.

O próprio CDC, ao prever a responsabilidade do fornecedor de serviços por vício a eles inerente, sujeita-a à demonstração de culpa (art. 20), embora se cuide de culpa presumida, à vista da inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII).

Quanto à segurança do serviço prestado, o regime é de responsabilidade objetiva, em face da expressa dicção do art. 14 do CDC¹³.

No que concerne à continuidade dos serviços públicos essenciais, a responsabilidade também possui natureza subjetiva. O CDC não os define, o que demanda sejam feitas algumas considerações.

A Lei Maior, ao assegurar o direito de greve, determina que a lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade (art. 9º, § 1º). O diploma legal correspondente é a Lei n. 7.783/89 que, em seu art. 10, apresenta um rol de serviços ou atividades consideradas essenciais, para efeito de delimitar o exercício do direito de greve.

Já em seu art. 30, o Texto Fundamental, ao estabelecer a competência dos municípios, inclui a tarefa de "organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial" (inciso V, destaques nossos).

No contexto das relações de consumo, como visto, não há indicadores preestabelecidos acerca do que deva ser considerado serviço público essencial, exceção feita ao serviço de transporte coletivo, assim qualificado por disposição constitucional.

Portanto concordamos com Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, para quem, haja vista o contexto social no qual uma lei que protege as relações de consumo se insere, é natural que sejam entendidos como essenciais todos os serviços considerados indispensáveis em uma dada sociedade de consumo¹⁴.

O conceito de serviço público essencial, portanto, variará no tempo e no espaço, sendo reconhecível essa qualidade mediante a análise de cada caso concreto.

1 No Brasil, como sabido, essa tarefa legislativa há de ser feita com a observância das regras-matrizes de incidência já estabelecidas na Constituição, nos arts. 153, 155 e 156. A respeito dos índices de capacidade contributiva e sua captação pelo Direito Positivo, veja-se o nosso "Princípio da Capacidade Contributiva", SP, Malheiros Editores, 1993, pp. 27-28.

2 Até 1º de janeiro de 1996, integrava esse rol o imposto sobre vendas a varejo de combustíveis líquidos e gasosos, de competência dos municípios, eliminado do texto constitucional pela Emenda n. 3, de 17 de março de 1993.

3 "Princípio da Capacidade Contributiva", ob. cit., pp. 53-55.

4 Também conhecido como mínimo necessário, mínimo de existência, mínimo indispensável e mínimo imponível. Sustentamos que a própria Lei Maior oferece os parâmetros para que o legislador infraconstitucional possa demarcar aquela quantidade de riqueza intocável pela tributação, pelo menos no que respeita à pessoa física, ao elencar os itens que constituem as necessidades básicas do trabalhador e de sua família e que o salário-mínimo deve ser capaz de atender: moradia, alimentação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social (art. 7º, IV) (Cf. nosso "Princípio..., pp. 65, 95-96 e 103, n. 10).

5 "IPTU e progressividade", Revista de Direito Público, 92/233.

6 Para maior aprofundamento a respeito do assunto, veja-se nosso "Princípio...", pp. 68-72 e 103, n. 11).

7 "Curso de Direito Administrativo", 6ª ed., SP, Malheiros Editores, 1995, p. 374.

8 "Direito Administrativo", 5ª ed., SP, Atlas, 1995, p. 84.

9 Empregamos aqui a expressão remuneração específica, porque, a rigor, todos os serviços públicos são remunerados pelos contribuintes, mesmo os de caráter geral, custeados pelos recursos advindos da arrecadação de impostos.

10 O Código Tributário Nacional define o que sejam serviços públicos específicos – quando possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de utilidade ou de necessidade públicas – e divisíveis – quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos seus usuários (art. 79, II e III).

11 Não se desconhece a polêmica em torno da tese segundo a qual a tarifa constitui uma possibilidade de remuneração pela prestação de serviço público, sendo faculdade do legislador adotar a tarifa ou a taxa para tal finalidade. Todavia, adotamos o entendimento segundo o qual a Lei Maior estabeleceu uma única forma para tanto, que é a taxa, sendo a tarifa uma autêntica distorção, na medida em que, mediante a sua instituição, pretende-se submeter a remuneração pela prestação de um serviço público a regras próprias do direito privado, procedimento não autorizado constitucionalmente, a teor do art. 145, inciso II, da Constituição da República. Veja-se, a esse respeito, a preciosa lição de Geraldo Ataliba, nas bem grafadas páginas do seu "Hipótese de Incidência Tributária" (5ª ed.; SP, Malheiros Editores, 1992, pp. 140-150).

12 Adotamos, nesse particular, o entendimento esposado pelo professor Celso Antônio Bandeira de Melo, para quem a previsão constitucional da responsabilidade objetiva do Estado (art. 37, § 6º) não exclui a hipótese de responsabilidade subjetiva, mediante a demonstração de culpa do Poder Público, em virtude de sua omissão, quando o serviço não funcionar, funcionar mal ou tardiamente (Ob. cit., pp. 506-509).

13 Vale a pena transcrever o dispositivo legal:

"Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1º. O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido.

..................................................." (destaques nossos).