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O CONTRIBUINTE FISCAL E
OS CRIMES FISCAIS
Miguel Teixeira Filho
advogado em Joinville (SC)
- Tem se verificado nos últimos tempos um
retrocesso no Direito Penal de nosso país, com a
tentativa por parte de alguns órgãos
institucionais de servir-se da Justiça como
instrumento para a cobrança de tributos. Como já
disse a respeito do assunto um ilustre Juiz
Federal, em voto proferido no âmbito do Tribunal
Federal da Quarta Região (Apelação Criminal n
95.04.06385-3/RS), esta truculência a Idade Média
deveria ter sepultado com a vitória de Robin
Hood sobre o nefasto Príncipe João. Ao
magistrado não fica bem o papel de agente do
Fisco, a ameaçar com o cárcere aquele que
sonhou investir em atividade produtiva e não
logrou êxito.
- Ao que parece, quem assim atua não percebe que
tal postura apenas alimenta a demagogia graciosa
de governantes que, na tentativa de explorar a
repressividade ignorante das maiorias mal-informadas,
vivem a dizer que "lugar de sonegador é na
cadeia" para gáudio da truculência fiscal.
- Não se pretende aqui justificar a conduta
daqueles que, com a evidente intenção de
suprimir ou reduzir tributo, omitem informações,
prestam declarações falsas, falsificam notas
fiscais, falsificam documentos, livros, etc. Tais
condutas, porque encerram a evidente intenção
de lesar o fisco, merecem a pronta repressão por
parte do legislador e dos operadores do direito.
Sem se descuidar, no entanto, do direito ao
devido processo legal e à ampla defesa,
garantidos pela Constituição a todos os cidadãos,
em quaisquer circunstâncias.
- Não obstante, há que se estabelecer a diferença
entre o contribuinte que deixa de pagar o tributo
devido, mediante a prática das mencionadas
condutas ilícitas, daquele que deixou de pagar o
tributo pela absoluta impossibilidade de fazê-lo,
seja em razão de dificuldades financeiras, seja
porque duvida da legitimidade do tributo contra
si lançado.
- No primeiro caso, o da inadimplência por
impossibilidade financeira, que usualmente ocorre
em relação aos chamados "tributos
descontados na fonte", entre os quais o IPI,
o Imposto de Renda Retido na Fonte e as Contribuições
ao INSS, não parece razoável que tal
contribuinte deva ser encarcerado, como um
criminoso qualquer, como atualmente está se
pretendendo.
- A quem não conheça a intimidade de uma empresa,
pode causar forte impressão o quadro que ora se
pinta de um empresário desonesto a locupletar-se
do "desconto", por exemplo, o que é
"efetuado" no salário do empregado.
Contudo, tal figura não ocupa espaço na
realidade uma vez que a imposição da multa
sobre o débito já corrigido debelou de vez a
antiga e nefasta prática de eximir-se a empresa
de recolher o débito para auferir vantagens no
mercado de capitais.
- Não se negue que o Estado necessita de imensos
recursos para implementar os objetivos de
desenvolvimento e bem-estar social plasmados como
princípios em nossa Carta Magna. E sabe-se,
segundo estudos dos órgãos fiscais, que é alta
a taxa de inadimplência fiscal em nosso país.
No entanto, não é colocando o contribuinte
"na cadeia", como se pretende, que se
resolverá o alegado problema da inadimplência
tributária. Justiça Fiscal não se faz com
terrorismo.
- Também como já afirmou um Ilustre Desembargador
Federal da 2ª Região, em recente voto de "habeas
corpus", a Justiça não é instituição de
sadismo e o banco dos réus não é instrumento
de tortura. O processo penal não pode servir
para coagir o contribuinte a pagar tributos, pena
de desfiguração das próprias instituições,
uma vez que o Ministério Público não é
cobrador de impostos e a Justiça não é
instrumento desta cobrança coativa.
- Menos ainda quando a constitucionalidade ou
legalidade da cobrança tributária está posta
sob questionamento administrativo. Nestas condições,
ou seja, sem a regular e definitiva constituição
do respectivo crédito tributário, é totalmente
ilegítimo instaurar-se contra o contribuinte
eventual ação penal sob a acusação da prática
de alegados crimes contra a ordem tributária.
- Como se sabe, o nascimento da obrigação tributária
não produz, desde logo, a obrigatoriedade de
pagar, uma vez que ela ainda não é exigível. A
exigibilidade, no direito tributário, se
acrescenta à obrigação por meio de um "procedimento
administrativo", de competência exclusiva
da Administração Pública, que tem o poder-dever
de realizá-lo, dando-se a esse ato o nome de lançamento.
- Não são poucos os casos em que o Fisco exige o
pagamento de "tributos" que ao final são
declarados inconstitucionais. A título de
exemplo, lembre-se que recentemente foram
declarados inconstitucionais a Contribuição
Previdenciária sobre remuneração a
administradores e autônomos; o FINSOCIAL; o PIS
sobre Receita Bruta; a incidência da TRD a título
de correção monetária; a incidência
retroativa da TRD com "juros de mora" (decisões
do próprio Conselho de Contribuintes) etc.
- Em não havendo crédito tributário exigível não
se pode imputar ao contribuinte pena por "deixar
de recolher" obrigação que a própria lei
considera suspensa. "Época própria",
no sentido das leis penais tributárias, é o
momento em que o crédito torna-se exigível.
Como deixar de recolher aquilo que sequer existe?
E como se falar em "época própria"
antes da definitiva constituição do crédito?
- Há uma evidente antinomia entre o disposto na
Lei 8.212, art. 95-d, e na Lei 8.137, art. 2-II (leis
penais que cuidam da simples inadimplência), e
os dispositivos constitucionais (art. 5., LV) e
as normas gerais de direito tributário (CTN, art.
145-I), uma vez que estas últimas asseguram o
contraditório e amplo direito de defesa no
procedimento de constituição do crédito tributário
ao mesmo tempo em que as leis penais definem como
crime o simples "deixar de recolher"
sem a definitiva constituição do crédito.
- Assim, enquanto não decidida pela instância
administrativa ou judicial acerca da
exigibilidade do tributo pretendido, e posto em
discussão, não pode ser instaurada a instância
penal, pena de se estar condenando a pessoa por
crime impossível, conforme definição contida
no art. 17, do Código Penal.
- Recentemente, talvez com a intenção de afastar
a controvérsia em torno da questão sob análise,
introduziu-se na legislação fiscal dispositivo
proibindo ao órgão fazendário de expedir
"representação fiscal para fins penais"
para o Ministério Público, antes de decisão
final na esfera administrativa acerca da exigência
do crédito fiscal correspondente. A norma está
contida no art. 83, da Lei 9.430, de 27/12/96.
- A nosso ver, se realmente a intenção foi deixar
evidenciado que o contribuinte não pode sofrer
sanções de ordem penal, sem que o crédito
tributário esteja definitivamente constituído,
a redação do dispositivo é defeituosa e não
muito clara. Da forma como foi redigido, o
dispositivo deu margem para que o Ministério Público
alegasse que nenhuma Lei poderia lhe tolher a sua
atividade institucional, prevista no art. 129,
VIII, da Constituição.
- No entanto, não se trata de impedir que o Ministério
Público exerça sua função institucional.
Cuida-se tão somente de conjugar a faculdade
contida no citado art. 129, VIII, da Constituição,
com as demais normas constantes na mesma Carta e
do Sistema, que impossibilitam a aplicação de
qualquer sanção contra o contribuinte em relação
a crédito tributário cuja exigibilidade esteja
suspensa, pendente de questão prejudicial. Como
já ressaltado, se o crédito sequer existe, uma
vez que está suspensa a exigibilidade, não pode
se cogitar em delito por não recolhimento de
tributo "descontado".
- Por estas razões, é de se concluir pela
invalidade de qualquer representação ou
abertura de inquérito policial, assim como
eventual ação penal intentada contra o
contribuinte em relação a pretenso crédito
constante de processo administrativo fiscal ainda
não findo (ou, mais grave ainda, inexistente),
uma vez que, não existindo crédito exigível,
nenhuma sanção pode ser imposta ao contribuinte
ou a seus administradores, pelo não recolhimento
das importâncias pretendidas, sob pena de violação
das normas gerais de direito tributário
constantes do Código Tributário Nacional, que
tem estatura de Lei Complementar, assim como e
principalmente, das garantias do devido processo
legal, contraditório e ampla defesa inscritas na
Constituição Federal.
Extraído do site http://www.jus.com.br/doutrina/contfis.html