Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho
Procurador da Fazenda Nacional
Consultor da União
 

A Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996 (in DOU de 6.12.96), resultado da conversão com alterações da Medida Provisória nº 1.526, de 5 de novembro de 1996, como expressamente declarado por ela, no seu art. 1º, regula, de conformidade com o disposto no art. 179 da Constituição Federal, o tratamento diferenciado, simplificado e favorecido, aplicável às micro e pequenas empresas, resultando na possibilidade do pagamento conjunto de impostos e contribuições, mediante documento específico denominado DARF-SIMPLES, até o décimo dia do mês subseqüente àquele em que houver sido obtida a receita bruta, a redução de controles burocráticos com a economia dos respectivos custos para as empresas beneficiárias e a redução ou a exoneração de tributos.

Referida Lei considera microempresa e empresa de pequeno porte, a pessoa jurídica que tenha auferido, no ano calendário, receita bruta (ou seja, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos), igual ou inferir, respectivamente, a R$ 120.000,00 e a R$ 720.000,00 (art. 2º, itens .I e II, e § 2º).

A pessoa jurídica, enquadrada nessa condição, poderá optar pela inscrição no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições - Simples, implicando no pagamento mensal unificado do IRPJ, PIS/PASEP, CSLL, COFINS, IPI e das contribuições para a Seguridade Social, a carga da pessoa jurídica, de que cuidam o art. 22 da Lei nº8.212, de 24.7.1991, e a Lei Complementar nº 84, de 18.1.1996 (Lei 9.317, art.3º, caput e § 1º).

Além dos gravames supracitados, ficarão sujeitas, desta feita observadas a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, ao IOF, II, IE, ITR, CPMF, FGTS e a contribuição para a Seguridade Social, relativa ao empregado (Lei 9.317, art.3º, § 2º).

Vale realçar que afora as contribuições mencionadas, a pessoa jurídica optante pelo "Simples" fica desobrigada do pagamento de qualquer outra contribuição instituída pela União (Lei 9.317, art. 3º, § 4º).

O art. 5º do Diploma Legal, em foco, fixa os seguintes percentuais, que incidirão, em cada mês, sobre a receita bruta auferida, observada a partilha dos valores pagos relativos às exações do art. 23:

I - para a microempresa, em relação à receita bruta acumulada dentro do ano calendário:

a) até R$ 60.000,00: 3%;
b) de R$ 60.000,01 a R$ 90.000,00: 4%;
c) de R$ 90.000,01 a R$ 120.000,00: 5%;

II - para a empresa de pequeno porte, em relação à receita bruta acumulada dentro do ano calendário:

a) até R$ 240.000,00: 5,4%;
b) de R$ 240.000,01 a R$ 360.000,00: 5,8%;
c) de R$ 360.000,01 a R$ 480.000,00: 6,2%;
d) de R$ 480.000,01 a R$ 600.000,00: 6,6%;
e) de R$ 600.000,01 a R$ 720.000,00: 7%.

No caso de pessoa jurídica contribuinte do IPI, os percentuais acima referidos são acrescidos de 0,5% (Lei 9.317, art. 5º, § 2º).

A inscrição no "Simples" veda, para a microempresa e a empresa de pequeno porte, a utilização ou destinação de qualquer valor a título de incentivo fiscal, bem assim a apropriação ou a transferência de créditos relativos ao IPI e ao ICMS, no último caso, havendo convênio, de acordo com as legislações estadual e distrital (Lei 9.317, art. 5º, § 5º).

Em consonância com a linha de harmonização e simplificação da legislação do imposto de renda, inaugurada com a edição da Lei 9.249, de 26.12.1995, o art. 25 da lei, em tela, considera isentos do IR, na fonte e na declaração de ajuste do beneficiário, os valores efetivamente pagos a títular ou sócio da microempresa ou da empresa de pequeno porte, salvo os que corresponderem a pro labore, aluguéis ou serviços prestados.

Com o escopo de estimular a regularização das micro e pequenas empresas, bem como de seus sócios ou titular, quanto a suas pendências para com a Fazenda Nacional e a seguridade social, o art. 26 da Lei 9.317/96 autoriza o parcelamento do débito daquelas pessoas em até 72 meses.

Mas o que desagradou a alguns foi o preceptivo do art. 9º da Lei 9.317, de 5.12.96, que relaciona as pessoas jurídicas que não poderão optar pelo "Simples", contemplando situações consideradas incompatíveis com o regime de que se cuida e com o favor fiscal que proporciona, dado o excesso de receita bruta auferida no ano-calendário anterior, acima aos retrocitados limites admitidos para as micro (inciso I) e pequenas empresas (inciso II), a forma societária (inciso III), o tipo de atividade exercida (incisos IV, V, XI a XIV), a qualidade de seus sócios ou titular ou sua condição de dependência (incisos VI a X e XVIII), a situação de inadimplência tributária da própria pessoa jurídica ou de seus sócios ou titular (incisos XV e XVI) ou a sua origem por cisão ou qualquer outra forma de desmembramento (inciso XVII).

Exatamente este preceptivo legal tem sido alvo de críticas, sob o argumento de que, diante dos princípios da igualdade tributária e da capacidade contributiva, não seria legítimo vedar , apenas em face da atividade exercida, que determinadas pessoas jurídica pudessem optar e fossem beneficiadas pela sistemática do "Simples", mesmo que elas, observando-se tão somente o critério da aquisição de receita bruta anual, pudessem ser consideradas como microempresas e empresas de pequeno porte.

Tal raciocínio levou, por exemplo, a Confederação Nacional das Profissões Liberais a propor perante a nossa Corte Constitucional Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.643-1/600, o que me motivou a tecer algumas considerações acerca dos princípios dos arts. 145.§ 1º e 150, inciso II, ambos da Carta Política de 1988, especificamente no que tange à legislação do "Simples" e às sociedades civis de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada.

Tal discriminação a favor das verdadeiras micro e pequenas empresas não pode ser questionada, mormente porque encontra, de fato, explícito respaldo da Carta Política de 1988, que, no seu art. 179, dispõe: "A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e credidícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei".

Os claros objetivos do supradestacado preceito constitucional, todos colimados pela Lei nº 9.317/96 , ao incentivar essas empresas, com a previsão de uma carga tributária mais adequada e a simplificação dos procedimentos burocráticos, são: evitar o abuso do poder econômico pelas empresas mais fortes, retirar as micro e pequenas empresas da clandestinidade ou da chamada economia informal, gerar empregos e possibilitar às pessoas, que, cada vez mais, estavam sendo alijadas do mercado de trabalho por falta de capacitação científica, técnica ou profissional, de manter o seu próprio negócio dentro de sua habilidade natural.

O artigo 9º da Lei nº 9.317, de 5.12.1996, relaciona, no entanto, as pessoas jurídicas que não poderão optar pelo "Simples", contemplando situações incompatíveis com esse regime e com o favor fiscal concedido em face de relevantes razões do ponto de vista social e econômico.

Nota-se, de logo, a fragilidade das críticas ao preceptivo do artigo 9º, inciso XIII, da Lei nº 9.317/96, o qual reza que "não poderá optar pelo simples, a pessoa jurídica que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, músico, dançarino, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida".

Pela avaliação das atividades das pessoas jurídicas, em geral, mencionadas no artigo 9º, inciso XIII, e de suas potencialidades, o legislador chegou a dedução de que elas, no momento, não se enquadram dentro da moldura almejada pelo artigo 179 da Constituição, não sendo necessário incentivá-las, fornecendo a elas um tratamento privilegiado com motivação extrafiscal.

No que tange às sociedades civis de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada, concluiu-se não existir o perigo do domínio do mercado por parte de grandes empresas, que os profissionais liberais e as suas sociedades não estão, em grande parte, na economia informal, que essas pessoas, sendo receptáculo do preparo científico, técnico e profissional, estão em condições de disputar, sem o amparo do Estado, as fatias do mercado de trabalho, bem como que o "Simples" não traria para o setor mais empregos do que as sociedades civis de profissionais liberais ou de profissões regulamentadas normalmente proporcionam, segundo as suas necessidades.

Assim, a norma do artigo 9º, inciso XIII, da Lei nº 9.317/96, apenas, excepciona da sistemática do denominado "Simples" as empresas que, mesmo com recitas brutas anual próprias das micro e pequenas empresas, mostram outras características que distorcem os objetivos pelos quais fora criado o tratamento fiscal favorecido.

Portanto, a ressalva das pessoas jurídicas, que prestem serviços profissionais relativos a qualquer profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida, independentemente da receita bruta auferida, do Regime Tributário das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte e do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições - Simples, não representa uma discriminação arbitrária, posto que corresponde a critérios razoáveis adotados pelo legislador ordinário e compatíveis com o artigo 179 da Constituição.

A exoneração total do IRPJ, do PIS/PASEP em favor das microempresas com receita bruta anual de até R$ 120.000,00 (Lei 9.317, art. 23), as isenções concedidas às micro e às empresas de pequeno porte das contribuições instituídas pela União não listadas pela Lei nº 9.317, de 5.12.96, além da redução para essas empresas de outros tributos, e a não extensão desses benefícios às pessoas jurídicas identificadas no art. 9º da mesma lei, tudo isto justifica-se pelo critério político de se considerar que aquelas empresas, ao contrário das identificadas no art. 9º, responderiam melhor aos objetivos da política econômica e social do País .

Insta ser enfatizado que a lei tributária pode discriminar por motivo extrafiscal entre ramos de atividade econômica, desde que a distinção seja razoável, derivada de uma finalidade objetiva, capaz de surtir os efeitos desejados, e se aplique a todas as pessoas da mesma classe ou categoria .

No caso em exame, como vimos, as dessemelhanças entre as pessoas beneficiadas pelo "Simples" e as não abrangidas repousam, exclusivamente, na correspondência ou não delas com os objetivos legais pretendidos, segundo considerações de ordem sócio-econômicas por parte do legislador, para merecerem o gozo dos benefícios, conforme prevê a Constituição que a lei estabeleça, observada a teleologia das normas que simplificam as obrigações acessórias e reduzem a carga tributária das micro e pequenas empresas, normas estas harmônicas com a regra constitucional do art. 179.

A exoneração de certos tributos e a redução da carga tributária em relação a outros, no caso, não se justificam apenas pelo aspecto fiscal da compatibilização do tributo com a capacidade econômica do sujeito passivo, mas vai mais além, pois tem sua primordial motivação em aspectos extrafiscais , visando a uma finalidade objetiva: provocar alterações sociais e na economia privada, com o fomento das microempresas e empresas de pequeno porte espinçadas pelo legislador.

Aliás, convém deixar ressaltado que o princípio da igualdade tributária não se identifica exclusivamente com o princípio da capacidade contributiva, de modo que o exame da constitucionalidade de preceptivo legal, quanto à observância ou não do princípio da vedação de discriminação arbitrária entre contribuintes, pode se dar em face de dois fundamentos: os motivos fiscais, onde aí importa a capacidade econômica do sujeito passivo de pagar tributos, e os motivos extrafiscais, onde aí, a capacidade econômica do contribuinte pode até ser desconsiderada, desde que seja garantida a não incidência da regra de tributação em relação a uma faixa mínima de renda indispensável para a vida humana digna ou capaz de viabilizar a atividade econômica, razoavelmente gerida, pois o que importa é o alcance de valiosos objetivos sócio-econômicos.

Esta é mais uma razão porque o preceptivo do § 1º, do art. 145, da Constituição Federal, de 1988, dispõe que "sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte...".

Aliás, o Excelentíssimo Senhor Ministro MOREIRA ALVES, com sua singular perspicácia, muito bem observou, em voto proferido no RE nº 153.771-MG, no leading case IPTU E PROGRESSIVIDADE, que "em se tratando de aplicação extrafiscal de imposto, não está em jogo a capacidade contributiva que só é levada em conta com relação a impostos pessoais com finalidade fiscal"

O artigo 150, inciso II, da Constituição Federal, de 1988, veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios de criar tratamento fiscal desigual, divorciado de fundamento, através não só de discriminações arbitrárias ou desarrazoadas em prejuízo do contribuinte, que como vimos não se constata no caso em comento, mas também de privilégios odiosos a favor do sujeito passivo do tributo .

E o que pretendem as sociedades civis prestadoras de serviços de profissionais liberais ou de profissões legalmente regulamentadas é justamente obter privilégio, neste caso, destituído de razoabilidade, beneficiando-se, assim, de exonerações totais e parciais de tributos e a redução do controle burocrático, sem um motivo objetivo, ou seja, a contrapartida no que concerne aos efeitos sócio-econômicos almejados pela Constituição e pela lei.

Caso permitido o acesso das empresas de serviços, relacionadas no art. 9º, inc. XIII, da Lei nº 9.317, na sistemática do "Simples", estar-se-ia promovendo um privilégio odioso, não tolerado pelo art. 150, II, in fine, da Carta Política de 1988, uma vez que essa sistemática, por exemplo, concede uma redução a zero da alíquota do imposto de renda para receitas de até cento e vinte mil reais por ano e, acima disso, alíquotas bastante reduzidas, ao passo que os mesmos profissionais autônomos e assalariados estão sujeitos a tributação com base na tabela do imposto de renda das pessoas físicas com isenção de apenas dez mil e oitocentos reais por ano e alíquota mínima de quinze por cento e máxima de vinte e cinco por cento.

No entanto, esses profissionais liberais, por exemplo, advogados, médicos, etc. teriam um estímulo a mais para estabelecerem uma sociedade civil de prestação de serviços, agora com o principal escopo do gozo de tratamento fiscal mais favorecido, sem que houvesse necessidade do privilégio, especialmente porque os indivíduos dessas profissões, observada a concorrência normal, não estão alijados do mercado de trabalho como um todo e , em regra, não atuam clandestinamente ou na economia informal.

Assim, a extensão da sistemática do "Simples" às pessoas jurídicas prestadoras de serviços, enumeradas no artigo 9º, inciso XIII, da Lei nº 9.317/96, descuraria a vedação do preceito constitucional do artigo 150, inciso II, diante da falta de razão substancial para o tratamento privilegiado.

Vale ressaltar que o acoimado preceito legal trata igualmente todas as pessoas jurídicas que prestem serviços de profissionais liberais ou cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida, em harmonia, portanto, com o art. 150, II, da Constituição Federal.

Cabe ponderar que é próprio das isenções extrafiscais tratar desigualmente categorias desiguais, existindo razoabilidade na seleção das respectivas atividades.

Ademais, as chamadas isenções totais ou parciais, institutos que devem obediência ao estreito princípio da reserva legal, fundamentam-se pela política até certo ponto discricionária de conveniência e oportunidade da Administração Pública, quer pela seleção da capacidade contributiva de certas categorias, quer quanto à necessidade de incentivo fiscal a determinadas atividades.

Em modesto artigo intitulado ISENÇÃO - MICROEMPRESAS (Exceção de algumas empresas, especialmente dos representantes comerciais) , tive a oportunidade de realçar:

"Como ressabido, a Constituição Federal é instrumento de atribuição de competência tributária, ficando cada unidade da Federação com o poder de legislar plenamente sobre os tributos que lhes foram repartidos, através do Poder próprio.

Compete ao Poder Legislativo de cada entidade tributante, dentro dos parâmetros delimitados pela Constituição Federal e lei complementar, definir a hipótese de incidência da obrigação tributária, reduzi-la, através de norma isencional, restringir e revogar a isenção anteriormente concedida (nos tributos estaduais e do Distrito Federal, de acordo com convênios celebrados) e estabelecer definição do sujeito passivo desta obrigação e assim por diante, segundo seus critérios políticos.

Assim, o legislador ordinário poderá instituir, reduzir ou revogar tanto as exclusões (isenções fiscais), como forma de retificar a abrangência da hipótese de incidência tributária para adaptá-la à capacidade contributiva da pessoa excluída, quanto poderá, de acordo com seu critério político, limitar ou revogar incentivos (isenções extrafiscais), quando atenuando a aplicação do princípio da capacidade contributiva, visar a outros princípios constitucionais programáticos, que considere relevantes, como o estímulo à oferta de emprego e à busca do pleno emprego (CF, arts. 170, VIII, e 179)."

Ademais, conforme decisões reiteradas do Supremo Tribunal Federal, na esteira do artigo 111 do Código Tributário Nacional, "as leis concessivas de isenções tributárias devem ser restritivamente interpretadas" .

Deve ser meditado que, tendo observado a lei fatos signos presuntivos de renda, patrimônio e atividades dos contribuintes, nos caos de isenções fiscais, bem como colimados motivos ou finalidades objetivas, ou seja, sendo justificável a discriminação e existindo pertinência entre a discriminação e o motivo protegido ou fim pretendido, na hipótese de isenções extrafiscais, não pode o Poder Judiciário discordar da política dos Poderes competentes e estender exclusões ou incentivos fiscais, por via jurisdicional, em proveito de pessoas ou situações não previstas em lei, sob pena de, em assim agindo, colidir com o obstáculo do princípio da separação dos poderes, tão caro para Carta Política de 1988, a ponto de tal diretriz ter sido colocada no pedestal das cláusulas pétreas (CF, art. 60, § 4º, inc. III) .

Da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado, repetidas vezes, acerca da constitucionalidade de tratamento fiscal diferenciado em face de importantes motivos objetivos de natureza extrafiscal, mesmo diante do princípio da igualdade tributária.

Quanto à preocupação no que concerne ao princípio da capacidade contributiva, pelo fato de existirem pessoas jurídicas de profissionais liberais ou de profissões legalmente regulamentadas com as mesmas receitas brutas anual, definidas, pela Lei nº 9.317/96, para as microempresas e as empresas de pequeno porte, insta repisar que, na espécie, não cabe perquirir sobre tal princípio, posto que a sistemática do "Simples" é marcada por critérios e finalidades extrafiscais.

De qualquer modo, cumpre, apenas, comentar que, tal qual a carga de impostos é graduada, por lei, para os advogados, médicos, etc., quando atuam como profissionais autônomos ou como empregados ou servidores públicos, de acordo com a possibilidade econômica desses profissionais, existindo, por exemplo, faixas de isenção do imposto de renda e alíquotas progressivas de acordo com o volume dos rendimentos, o mesmo sucede com as sociedades civis de prestação de serviços de profissionais liberais.

Portanto, se olharmos por mais este ângulo, também não encontraremos qualquer inconstitucionalidade na Lei nº 9.317/96.

Apenas para encimar, cumpre dizer que BERNARDO RIBEIRO DE MORAES, embora não negue qualquer eficácia jurídica ao princípio da capacidade contributiva, não chega a estender a sua eficácia de modo a abarcar o magistrado em cada caso concreto em relação a um determinado contribuinte.

Concluindo, não encontrei qualquer inconstitucionalidade na Lei nº 9.317, de 05 de dezembro de 1996, menos ainda, no que tange ao preceptivo do seu artigo 9º, inciso XIII.

Publicação:
Revista dos Procuradores da Fazenda Nacional nº 2

Retirado de http://www.geocities.com/Athens/Olympus/7393/simplesot.htm