1. Introdução.

Freqüentemente agentes das Secretarias de Fazenda dos Estados apreendem mercadorias em situação que consideram irregular, com o propósito de coagir o contribuinte ao pagamento do ICMS. Como as mercadorias são indispensáveis ao empresário, a quantia exigida pelo Fisco geralmente é paga sem questionamentos.

Nesses casos, a apreensão é utilizada não para se apurar fatos indispensáveis à feitura do lançamento, ou para comprovar infrações, mas como maneira extremamente eficaz de cobrança, por via oblíqua, onde não há oportunidade de defesa para o contribuinte.

Apesar de inconstitucionais e de unanimemente repelidas pela Jurisprudência, constituindo inclusive matéria sumulada no Supremo Tribunal Federal, tais práticas são previstas e "autorizadas" pela legislação de alguns Estados.

Dessa forma, indiscutível é o direito do contribuinte ao ressarcimento de prejuízos decorrentes da apreensão indevida, como adiante será explicado.

2. Casos em que a apreensão é lícita.

Existem algumas situações em que a apreensão de mercadorias não conflita com a Constituição. Nos casos em que não haja outra maneira de se comprovar a ocorrência da operação considerada irregular, não existam condições para se apurar o montante de tributo devido, ou não seja identificado o contribuinte, é lícito à autoridade administrativa proceder a apreensão para apurar tais fatos e lavrar o respectivo auto de infração.

Com efeito, ausentes tais informações, o fisco não tem condições de constituir o crédito tributário, e proceder a respectiva cobrança.

Depois de verificados aqueles fatos, entretanto, não há razão para que as mercadorias permaneçam na repartição fazendária. A apreensão por período superior constitui sanção política, maneira oblíqua de coagir o contribuinte ao pagamento do tributo, claramente inconstitucional.

3. Apreensão Inconstitucional.

Estando o contribuinte inscrito no cadastro da Secretaria de Fazenda do Estado, ou por qualquer outra forma identificado, e a suposta infração devidamente comprovada, não há motivo lícito para a apreensão das mercadorias, ou para a retenção destas na repartição fazendária.

A razão mais comum para apreensões, entretanto, é alguma divergência quanto ao montante de tributo supostamente devido. O contribuinte entende gozar de isenção, redução de base de cálculo, ou utiliza alíquota com a qual o fisco não concorda. Evidente está o propósito de coagir o contribuinte, pois somente mediante pagamento ou oferecimento de garantia as mercadorias são liberadas.

A apreensão com tal finalidade viola inúmeros dispositivos da Constituição Federal. É desrespeitada a propriedade, da qual o cidadão somente será privado mediante justa indenização, e com obediência ao devido processo legal.

Estiolado resta também a liberdade de trabalho, consagrada nos arts. 5.º, XIII e 170 da Constituição Federal, na medida em que o comerciante tem a continuação de sua atividade condicionada ao pagamento de tributos.

Mais claro e patente, porém, é o desrespeito ao devido processo legal, do qual o contraditório e a ampla defesa são desdobramentos. Ao contribuinte é facultada a opção do questionamento acerca da validade da exigência ou a liberação das mercadorias mediante o pronto pagamento do montante integral do tributo. A defesa, para o contribuinte, torna-se prejudicial, pois em virtude dela as mercadorias permanecerão indisponíveis. Em outros termos, o contribuinte é coagido ao pagamento de tributos sem qualquer obediência ao devido processo legal.

O Prof. Hugo de Brito Machado leciona que a apreensão de mercadorias, sem que a presença física destas seja necessária para a comprovação do que o fisco aponta como ilícito, configura violação ao princípio do devido processo legal, "com grave violação do direito de defesa do contribuinte, porque a autoridade que a este impõe a restrição não é a autoridade competente para apreciar se a exigência do tributo é ou não legal."

Exatamente por isso, tal atitude do Fisco há mais de 30 anos é repelida pelo Poder Judiciário. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula n.º 323, é incisivo: "É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para o pagamento de tributo"

4. Excesso de Exação.

Como é praticamente uníssona a jurisprudência pátria, a Administração Pública sabe, ou deveria saber, que suas práticas são inconstitucionais. E por constituir meio de cobrança vexatório e gravoso, que a lei não autoriza, a apreensão indevida de mercadorias configura, também, o crime de excesso de exação, tipificado no art. 316, §1.º, do Código Penal.

Tendo sido a apreensão praticada pelo Autoridade Fazendária com apoio em Lei, em sentido estrito, o tipo não resta configurado, pois a atividade do agente é plenamente vinculada. Embora seja inequívoca sua inconstitucionalidade, não pode a Autoridade deixar de aplicar a lei. É evidente que, mesmo assim, permanece a responsabilidade civil do estado pelos prejuízos sofridos pelo contribuinte.

5. Legislação de Alguns Estados.

Em todos os Estados-membros existem normas prevendo a apreensão de mercadorias em situação irregular. Em Goiás, a apreensão é permitida apenas nas hipóteses em que, como vimos, não há agressão à Constituição. Com efeito, a legislação de referido Estado determina a imediata liberação das mercadorias apreendidas quando estas não mais forem necessárias à verificação da infração ou identificação do sujeito passivo.

O Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo chega ao extremo de determinar a apreensão quando a mercadoria estiver em poder de contribuinte "habitualmente inadimplente":

6. Da Responsabilidade Civil Pelo Ato Abusivo.

Parece evidente a despreocupação do Fisco com a validade de seus atos. Isso se deve, dentre outros motivos, ao fato de que nenhuma sanção é aplicada, ao Estado ou ao Agente Fazendário, em conseqüência de práticas abusivas.

Com efeito, os casos levados ao conhecimento do Judiciário têm como solução a mera liberação das mercadorias abusivamente apreendidas, como observa, com inteira propriedade, Hugo de Brito Machado:

7. Prejuízos decorrentes de uma apreensão de mercadorias. Direito à indenização.

Tratando-se de apreensão indevida, o contribuinte tem indiscutível direito ao ressarcimento dos danos sofridos, por força do disposto no art. 37, caput, e §6.º da Constituição Federal.

Nesses casos, após obter a liberação das mercadorias, mediante medida liminar em mandado de segurança, o contribuinte deve apurar os prejuízos sofridos e ajuizar ação ordinária de indenização, pleiteando ressarcimento de danos materiais, lucros cessantes e eventuais danos morais sofridos.

Não é difícil demostrar os prejuízos, caso estes tenham efetivamente ocorrido. Imagine-se a apreensão de produtos natalinos, liberados dias após o natal. É evidente a impossibilidade de sua venda. O comerciante que tem brinquedos apreendidos semanas antes do dia das crianças, e liberados dias depois, perdeu excelente oportunidade de vendê-los, em face da procura decorrente da data comemorativa. Esses são dois exemplos que demonstram a importância da oportunidade na atividade empresarial, oportunidade esta que pode ser completamente excluída pela apreensão inesperada, arruinando completamente o negócio.

Pode ocorrer ainda a apreensão de mercadoria já revendida pelo comerciante. Nesse caso, a demora na sua entrega implica também em perda de credibilidade e insatisfação de seu cliente, passível de indenização por dano moral.

Casos outros podem haver, além dos acima elencados, em que os danos sofridos pelo contribuinte sejam ainda maiores. A atividade empresarial é diversificada, sendo inúmeros os exemplos de negócios que seriam prejudicados com uma apreensão injustificada.

Comprovada a existência do dano, e a relação de nexo causal entre este e a apreensão indevida, o art. 37, §6.º da Constituição impõe seja o contribuinte ressarcido integralmente.

É importante, outrossim, indicar como litisconsorte passivo a autoridade coatora responsável pelo ato abusivo. Primeiro, para que o Estado exerça o direito de regresso e os cofres públicos sejam desde logo ressarcidos. Segundo, porque a apreensão de mercadorias com o propósito de coagir o contribuinte ao pagamento de tributos é maneira vexatória e gravosa de cobrar tributo, que a lei não autoriza, caracterizando o crime tipificado no art. 316, §1.º, do Código Penal. Finalmente, porque sem a proteção estatal, respondendo pessoalmente por seus atos arbitrários, as autoridades terão maior respeito à Constituição no exercício de sua nobre atividade.

9. Conclusões.

Podemos concluir, em síntese, que:

a) somente é admissível a apreensão de mercadorias caso esta seja a única maneira de viabilizar a constituição do crédito tributário e o ajuizamento da respectiva execução fiscal;

b) Mesmo nesses casos, constituído regularmente o crédito tributário e identificado o contribuinte (viabilizada a ação executiva), devem ser as mercadorias imediatamente liberadas e o ICMS eventualmente devido há de ser cobrado por meio de execução fiscal, onde será assegurada ao contribuinte ampla oportunidade de defesa;

c) Apreender mercadorias como forma de coagir o contribuinte ao pagamento de tributos, além de flagrantemente inconstitucional, configura crime de excesso de exação, previsto no art. 316, §1.º do Código Penal;

d) O contribuinte tem direito ao integral ressarcimento dos prejuízos sofridos pela apreensão indevida, nos termos do art. 37, §6.º, da Constituição Federal;

e) O agente fazendário é responsável, civil e penalmente, pela apreensão de mercadorias, devendo ser apontado pelo contribuinte na ação de indenização para que o Estado o acione regressivamente, e denunciado penalmente pelo excesso de exação.