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Sidney Martins*
No pregão, diferentemente das demais
modalidades de licitação, o orçamento não precisa compor o caderno do edital,
bastando que conste do processo licitatório, ao qual o licitante deverá ter
acesso franqueado.
CONSULENTE: INOPINO S. A. (nome fictício)
Curitiba, 30 de
julho de 2007.
Assunto: EDITAL – ORÇAMENTO – PLANILHAS DE QUANTITATIVOS E PREÇOS UNITÁRIOS
– ANEXO OBRIGATÓRIO PARA AS MODALIDADES TRADICIONAIS – INOBRIGATORIEDADE NO
PREGÃO – ESCLARECIMENTOS – IMPUGNAÇÃO – DIREITO A OBTENÇÃO DE CÓPIAS DO
PROCESSO LICITATÓRIO
I -AS QUESTÕES
A entidade
consulente traz à apreciação as seguintes questões:
1.Os órgãos são
obrigados a fornecer informações de "estimativa de custo" para que os
fornecedores possam apresentar propostas adequadas?
2. Se não são
obrigados, qual a melhor forma de conseguirmos tal informação?
Como de rigor, são
necessários alguns cometimentos prévios de molde a tornar compreensíveis as
respostas objetivas dadas ao final às indagações formuladas.
II - COMETIMENTOS
II.1 Orçamentos e planilhas – Anexos obrigatórios do Edital para as
modalidades tradicionais
Diz a Lei nº
8.666/93:
" Art. 1o Esta
Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos
pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e
locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios."
"
Art. 22. São modalidades de licitação:
I - concorrência;
II - tomada
de preços;
III - convite;
IV - concurso;
V - leilão."
Por esses
dispositivos verificamos que o diploma citado traz as normas gerais que devem presidir os procedimentos licitatórios,
bem assim define as suas modalidades, constituindo a chamada Lei de Regência.
As modalidades
inseridas na referida normativa são denominadas de tradicionais por terem
surgido com a própria Lei.
Ao lado delas
temos uma modalidade especial de licitação que vem disciplinada na Lei nº
10.520/2002, qual seja, o Pregão.
Essa separação de
natureza acadêmica mostra-se relevante porque como veremos adiante a solução
dada para as questões não é a mesma. Variará segundo a modalidade de licitação
eleita.
A situação para as
modalidades tradicionais (concorrência, tomada de preços, convite, leilão e
concurso) é diferente da concernente ao pregão.
Tratemos
primeiramente daquelas, perscrutando os meandros da Lei nº 8.666/93,
evidentemente na parte pertinente ao tema sob análise.
Por essa ótica
vemos que a Lei de Regência dispôs que:
" Art. 40. (... omissis. ..)
§ 2o Constituem anexos do edital, dele
fazendo parte integrante:
(... omissis. ..).
II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços
unitários; (Redação dada pela Lei nº
8.883, de 1994)
(... omissis. ..)".
A nosso viso, não
há qualquer dificuldade em interpretar o dispositivo no sentido de que a
estimativa de custo compõe o orçamento que contempla os quantitativos e preços
unitários da contratação almejada, devendo tal peça estar anexada ao edital,
obrigatoriamente.
O Tribunal de
Contas da União – TCU, no acórdão 72/2004, determinou que a promovente da
licitação questionada "observe a exigência contida no art. 40, § 2º,
inciso II da Lei nº 8.666/93, a respeito da apresentação do orçamento estimado
em planilhas de quantitativos e preços unitários".
O Ministro-relator
no corpo do venerando acórdão anota lição de Marçal Justen Filho, enaltecendo
que quanto à questão do orçamento o autor é taxativo no que toca à ausência de
discricionariedade para a Administração. "O orçamento deve ser divulgado, sob pena de vício do procedimento
licitatório e caracterização de desvio de poder."
II.2 Orçamento no Pregão – Controvérsia sobre a obrigatoriedade integrar
o Edital
A licitação sob a
modalidade de pregão vem disciplinada em Lei Específica (n° 10.520/02) e,
portanto, tem normas próprias.
A aplicação da Lei
de Regência é apenas subsidiária, como expressamente prevê o art. 9°, da Lei n°
10.520/02.
A existência de
lei específica e a previsão de que as normas da Lei n° 8.666/93 aplicam-se
subsidiariamente para a modalidade pregão importa em que somente na
inexistência de previsão de determinado fato nas normas próprias (específicas)
é que serão adotadas as regras gerais contidas na Lei de Licitação.
Na mesma trilha
caminham, entre outros doutrinadores, Márcio dos Santos Barros e Cláudia
Fernandes Mantovani, quando dissertaram:
"A disciplina do pregão envolveu legislação específica, retirando,
naquilo que regrou, a incidência da lei geral, mantidos, entretanto, com
balizadores, seus princípios. Por outro lado, quanto aos aspectos que deixou de
regrar (p. ex., a habilitação), aplicar-se-ão, respeitada a sistemática do
pregão, as normas da Lei n° 8.666/93."
"Assim, caso não seja encontrada na Lei do pregão a solução para
certos fatos ocorridos, a Lei n° 8.666/93 será a fonte normativa na qual a
Administração buscará a desejada solução."
A par desses
posicionamentos, estamos autorizados a afirmar peremptoriamente que as normas
da Lei de Regência (n° 8.666/93) serão aplicadas em tudo quanto não for
incompatível com prescrições da lei do pregão.
A assertiva acima
nos obriga a perscrutar todo o conteúdo das normas próprias do pregão para
aquilatar se há preceito versando sobre a necessidade do orçamento integrar o
edital.
O exame minudente
da legislação indica que merecem ser içados os seguintes dispositivos:
"DECRETO N° 3.555/00:
Art. 8º A fase preparatória do pregão observará
as seguintes regras:
I - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e
clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou
desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou a realização do
fornecimento, devendo estar refletida no termo de referência;
II - o termo de referência é o documento que deverá
conter elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela
Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços
praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o
prazo de execução do contrato;
III - a autoridade competente (... omissis. ..), deverá:
a) definir o objeto do certame e o seu valor estimado em
planilhas, de forma clara, concisa e objetiva, de acordo com termo de
referência elaborado pelo requisitante, em conjunto com a área de compras, obedecidas
as especificações praticadas no mercado;
b) (...omissis. ..);
c) estabelecer os critérios de aceitação das propostas, as
exigências de habilitação, as sanções administrativas aplicáveis por
inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos e
das demais condições essenciais para o fornecimento; e
d) (... omissis. ..);
IV - constarão dos autos a motivação de cada um dos atos
especificados no inciso anterior e os indispensáveis elementos técnicos sobre
os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento estimativo e o
cronograma físico-financeiro de desembolso, se for o caso, elaborados pela
Administração; e
V - (...omissis. ..);
(... omissis. ..).
Art. 11. A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos
interessados e observará as seguintes regras:
I - (... omissis. ..);
II - do edital e do aviso constarão definição precisa,
suficiente e clara do objeto, bem como a indicação dos locais, dias e horários
em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital, e o local onde será
realizada a sessão pública do pregão;
III - o edital fixará prazo não inferior a oito
dias úteis, contados da publicação do aviso, para os interessados prepararem
suas propostas;
IV - no dia, hora e local designados no edital,
será realizada sessão pública para recebimento das propostas e da documentação
de habilitação, devendo o interessado ou seu representante legal proceder ao
respectivo credenciamento, comprovando, se for o caso, possuir os necessários
poderes para formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos
inerentes ao certame;
(... omissis. ..).
(... omissis. ..).
Art. 21. Os atos essenciais do pregão, inclusive os
decorrentes de meios eletrônicos, serão documentados ou juntados no
respectivo processo, cada qual oportunamente, compreendendo, sem prejuízo
de outros, o seguinte:
I - (... omissis. ..);
II - termo de referência, contendo descrição detalhada
do objeto, orçamento estimativo de custos e cronograma físico-financeiro
de desembolso, se for o caso;
III - planilhas de custo;".
" Lei 10520/02:
Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:
I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e
definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de
aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do
contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento;
II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara,
vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias,
limitem a competição;
III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das
definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos
técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento,
elaborado pelo órgão ou entidade promotora da
licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; e
IV - (... omissis. ..);
§ 1º (... omissis. ..);
§ 2º (... omissis. ..).
Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a
convocação dos interessados e observará as seguintes regras:
I - (... omissis. ..);
I - (... omissis. ..);
III - do edital constarão todos os elementos definidos na forma do
inciso I do art. 3º, as normas que disciplinarem o procedimento e a minuta do
contrato, quando for o caso;
IV - (...omissis. ..)." (nossos grifos).
O erigir dos
dispositivos relacionados com a matéria tratada conduzem à ilação de que, não
obstante seja indispensável a existência de orçamento e planilhas estimando o
custo da contratação, esses escritos devem compor o processo licitatório, mas
inexiste a obrigatoriedade de estarem anexados ao edital.
Isso porque pela
legislação específica do pregão, os regramentos destacados (com grifos
inclusive) tratam sobre o edital e o orçamento na seguinte conformidade:
a. a fase
preparatória contemplará que dos autos do procedimento constarão o orçamento
(inciso III do art. 3° da Lei n° 10.520/02);
b. a fase externa
observará a regra de que do edital constarão a autoridade competente que
justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as
exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções
por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos
para fornecimento (inciso III do art. 4° da Lei n° 10.520/02);
c. fala o
regulamento aprovado pelo Decreto n° 3.555/00 que os atos essenciais do pregão
serão documentados ou juntados ao respectivo processo, compreendendo o termo de
referência que conterá o orçamento estimativo de custos e planilhas de custos
(incisos II e III do art. 8º., incisos II e III do art. 21).
A constatação de
que existem disposições na Lei do Pregão cuidando do fato afastam, pelas razões
expostas anteriormente, a incidência das normas contidas na Lei de Licitações.
Portanto, não há
obrigatoriedade de o orçamento acompanhar o edital de pregão.
O Tribunal de
Contas da União por muito tempo entendeu que era necessário que o orçamento
fosse anexado ao edital, fulcrando as suas decisões na aplicação do inciso II
do § 2º do art. 40 da Lei n° 8.666/93, indistintamente, como se vê no seguinte
aresto:
"9.2. determinar à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos
que":
(... omissis. ..).
9.2.3. faça constar como anexo dos editais de licitação o demonstrativo
de orçamento estimado em planilhas de quantitativos e custos unitários,
conforme estabelece o inciso II do § 2º do artigo 40 da Lei nº
8.666/1993."
Recentemente, o
TCU modificou seu posicionamento para fixar que, nos pregões, o licitador não
está obrigado a anexar o orçamento ao edital; basta que o mesmo integre o
respectivo processo administrativo de licitação, como ilustra o seguinte
julgado:
"REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO. MODALIDADE PREGÃO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA
DA LEI DE LICITAÇÕES. (...omissis. ..). INCOMPATIBILIDADE ENTRE DISPOSITIVOS DO
EDITAL. CONTRATO. EXECUÇÃO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. DETERMINAÇÕES.
1. Na licitação na modalidade pregão, o orçamento estimado em planilhas
de quantitativos e preços unitários não constitui um dos elementos obrigatórios
do edital, devendo estar inserido obrigatoriamente no bojo do processo relativo
ao certame. Ficará a critério do gestor, no caso
concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir esse orçamento
no edital ou de informar, no ato convocatório, a sua disponibilidade aos
interessados e os meios para obtê-lo.
2. A Lei 8.666/93 somente é aplicável aos pregões de forma subsidiária.
(... omissis. ..)." (grifamos).
II.3 Esclarecimentos e Impugnação ao edital
O pedido de
esclarecimentos e a impugnação ao edital de licitação são institutos distintos ente
si, sendo que o legislador também deu tratamento diferenciado para os mesmos
segundo a modalidade licitatória adotada.
Os pedidos de
esclarecimentos objetivam única e exclusivamente obter os complementos das
informações contidas no caderno editalício.
Buscam os
licitantes clarear pontos obscuros do edital com vistas a viabilizar a
apresentação dos documentos e a formulação das propostas.
Contudo, a figura
da impugnação está reservada para as situações em que os pretensos
participantes identificam a existência de vícios no edital e vindicam a
correção das desconformidades.
A impugnação é um
instrumento de controle de legalidade.
Tecnicamente,
nenhum desses institutos é considerado como recurso.
Nas chamadas
modalidades tradicionais, essas figuras jurídicas estão disciplinadas na Lei n°
8.666/93, pelos artigos abaixo reproduzidos, verbis:
"Art. 40. O edital conterá (... omissis. ..), e
indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
(... omissis. ..);
VIII - locais, horários e códigos de acesso dos meios de
comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e
esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das
obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto;
(... omissis. ..)."
"Art. 41. A Administração não pode descumprir as
normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
§ 1o Qualquer cidadão é parte legítima
para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo
protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a
abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e
responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da
faculdade prevista no § 1o do art. 113.
§ 2o Decairá do direito de impugnar os
termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o
fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de
habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em
convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou
irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não
terá efeito de recurso. (Redação dada pela Lei nº
8.883, de 1994)
§ 3o A impugnação feita tempestivamente
pelo licitante não o impedirá de participar do processo licitatório até o
trânsito em julgado da decisão a ela pertinente."
Já o Decreto n°
3.555/00, que cuida do pregão, prescreve que:
" Art. 12. Até dois dias úteis antes da data fixada
para recebimento das propostas, qualquer pessoa poderá solicitar
esclarecimentos, providências ou impugnar o ato convocatório do pregão.
§ 1º Caberá ao pregoeiro decidir sobre a petição
no prazo de vinte e quatro horas.
§ 2º Acolhida a petição contra o ato convocatório,
será designada nova data para a realização do certame."
Temos assim que:
a. para o pregão,
a lei específica confere a qualquer
pessoa a faculdade de solicitar esclarecimentos, providências ou
impugnar o edital, fixando para ambos o mesmo prazo de 02 (dois) dias úteis
antes da data fixada para recebimento das propostas para o exercício da
prerrogativa;
b. para as demais
modalidades, a Lei de Regência prescreve:
b.1 a qualquer cidadão o prazo de até 05
(cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de
habilitação para que, querendo, impugne o ato convocatório, devendo a
autoridade competente julgar e responder à impugnação em até 03
(três) dias úteis;
b.2 ao licitante o
limite temporal de até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos
envelopes de habilitação para impugnação do edital.
A Lei de
Licitações não prescreve prazo certo para julgamento e resposta da impugnação
feita pelo licitante.
A Lei n° 8.666/93
também não fixa prazo para o pedido de esclarecimentos.
II.4 Direito de acesso a informações
Juntamente com os
nominados "pedido de esclarecimentos" e "impugnação ao
edital", que constituem mecanismos para o exercício do rotulado direito de petição, existem requerimentos inominados que
se prestam ao mesmo desiderato.
O direito de
petição tem matiz constitucional (incisos XXXIII e XXXIV, do art. 5°, da
CF/88), como se vê:
" Art. 5º (. ..omissis. ..):
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de
seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão
prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas
cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou
contra ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de
direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;"
Na Lei de
Licitações, encontramos as seguintes disposições:
" Art. 3° (... omissis . ..).
§ 3° A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao
público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas,
até a respectiva abertura."
" Art. 63. É permitido a qualquer licitante o conhecimento dos
termos do contrato e do respectivo processo licitatório e, a qualquer
interessado, a obtenção de cópia autenticada, mediante o pagamento dos
emolumentos devidos."
"Por estes
dispositivos, verifica-se que o legislador preocupou-se em criar instrumento
para que o Estado seja compelido a fornecer as informações, esclarecimentos e
certidões, a quem demonstrar interesse em sua obtenção".
No Estado de
Direito, não há espaço para atuações secretas ou sigilosas por parte da
Administração Pública, salvo os casos de segurança nacional."
Assim, é
assegurado ao cidadão o direito de acessar tudo quanto conste da documentação
mantida pelo Poder Público, bem como de obter cópias e certidões, uma vez
demonstrado o seu legítimo interesse.
III- RESPOSTAS
OBJETIVAS ÀS QUESTÕES
1. Como antes elucidado, somente nas modalidades tradicionais de licitação
exige-se que a estimativa de custos que compõe o orçamento acompanhe o edital
e, por isso, fiquem visualizáveis de pronto com a simples aquisição do caderno
licitatório.
Nessa
circunstância, por constituir anexo obrigatório do edital, a ausência de
orçamento impulsiona o licitante a apresentar impugnação ao edital para
corrigir a ilegalidade.
Não há que se
falar em pedido de esclarecimentos, porque estaremos diante de descumprimento
de mandamento legal e não de mera questão complementar de informações.
No caso do pregão,
o orçamento deverá tão-só integrar o processo de licitação, pelo que a sua não
anexação ao edital não dará azo à impugnação pela absoluta falta de dever
legal.
2. Quando a licitadora não estiver obrigada a fornecer junto com o edital o
orçamento, situação típica do pregão, vislumbramos que poderá o licitante
valer-se do direito de acesso, peticionando perante aquela para obter cópia de
tal escrito que deve necessariamente estar anexada no competente processo
licitatório.
É o parecer.
SIDNEY MARTINS
OAB/PR n° 12.455
Notas
01 Comentários à lei
de licitações e contratos administrativos. 8ª. Ed., São Paulo, Dialética, 2000,
p. 414.
02 502 Comentários
sobre Licitações e Contratos Administrativos, p. 335, NDJ.
03 Curso Prático de
Direito Administrativo – Coordenador Carlos Pinto Coelho Motta, p. 439
04 Para qualquer
modalidade licitatória.
05 Acórdão 1577/2004
- Segunda Câmara - Ministro Relator: LINCOLN MAGALHÃES DA ROCHA
06 Acórdão 114/2007
– Plenário -Processo 023.782/2006-4
07 Cf. nosso Manual
Prático do Licitador e do Licitante – Edipro – SP – p. 304
08 A Lei nº 9.051,
de 18.05.95, estabelece o prazo improrrogável de 15 (quinze) dias para a
expedição de certidões para defesa de direitos e esclarecimentos de situações.
09 Cf. nossas
considerações in Licitações nos
Tribunais …, p. 128
* Advogado/Consultor na área de licitações.
Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/pecas/texto.asp?id=833
Acesso em: 07 out.
2008.