®
BuscaLegis.ccj.ufsc.br
Antônio Carlos Alencar Carvalho*
Palavras-chave: Parte final do art. 129, da Lei federal n. 8.112/1990.
Discricionariedade da autoridade administrativa de aplicar pena de suspensão em
vez de advertência. Casos de violação de dever funcional ou de proibição dos
incisos I a VIII do art. 117 da Lei n. 8.112/1990. Tipicidade e vinculação
quanto às hipóteses de demissão.
Resumo: O artigo procura apresentar a exegese da parte final do art. 129, da
Lei federal n. 8.112/1990, quando permite, conferindo-lhe apreciação
discricionária, que a autoridade administrativa, se entender justificável pena
mais grave do que a advertência, aplique pena de suspensão em caso de violação
de dever funcional ou de desacato às proibições dos incisos I a VIII do art.
117 do Estatuto dos Servidores Públicos da União.
1. Introdução
Questão ainda
pouco explorada pela doutrina e que desafia estudo da casuística administrativa
é sobre a interpretação da parte final do disposto no art. 129, da Lei n.
8.112/1990. A autoridade administrativa pode, em virtude do texto legal,
exercer juízo discricionário quanto a fatos em princípio passíveis de
advertência (violação de dever funcional ou não-observância de proibição
elencada nos incisos I a VIII do art. 117, da Lei n. 8.112/1990), aplicando
pena de suspensão, se considerar justificável na hipótese?
Isto é, pode a
autoridade administrativa, em vez de advertência, discricionariamente, de forma
motivada, impor pena de suspensão, se entender justificável, em vista das
circunstâncias do caso concreto?
2. Disciplina das penas de advertência, suspensão e demissão na Lei
federal n. 8.112/1990
Sobre as penas de
advertência, suspensão e demissão nela previstas, cumpre transcrever o disposto
na Lei federal n. 8.112/1990, aplicável ao Distrito Federal por força da Lei
distrital n. 197/1991:
Art. 129. A
advertência será aplicada por escrito, nos casos de violação de proibição constante
do art. 117, incisos I a VIII, e de inobservância de dever funcional previsto
em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave.
Art. 130. A
suspensão será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com
advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão,
não podendo exceder de 90 (noventa) dias.
3. Princípio da tipicidade no caso da pena de demissão
É necessária
atenta leitura do pontuado no Estatuto dos Servidores Públicos do Distrito
Federal para compreender o sistema de punições por ele adotado. Primeira
conclusão necessária, que alumia o juízo (que se apresentará mais adiante)
acerca da relativa discricionariedade da pena de suspensão em caso de violação
de dever funcional, é que a Lei federal n. 8.112/1990 elegeu o princípio da tipicidade nas infrações
passíveis de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade.
A evidência é
clara quando se constata que o seu art. 130, caput, fine, adota a expressão "que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de
demissão". A seu
turno, o art. 132, do diploma legal em comento, enumera, taxativamente, os casos passíveis de
imposição da penalidade demissória:
Art. 132. A
demissão será aplicada nos seguintes casos:
I - crime contra a
administração pública;
II - abandono de
cargo;
III -
inassiduidade habitual;
IV - improbidade
administrativa;
V - incontinência
pública e conduta escandalosa, na repartição;
VI -
insubordinação grave em serviço;
VII - ofensa
física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa
própria ou de outrem;
VIII - aplicação
irregular de dinheiros públicos;
IX - revelação de
segredo do qual se apropriou em razão do cargo;
X - lesão aos
cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional;
XI - corrupção;
XII - acumulação
ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;
XIII -
transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.
Nesse sentido,
pontuamos em nosso Manual de processo administrativo disciplinar e sindicância:
à luz da jurisprudência dos tribunais e da casuística da Administração Pública,
recentemente lançado pela editora Fórtium (disponível em www.fortium.com.br – editora, 1.072
páginas) [01]:
É por esse motivo
que tem preponderado, nos estatutos disciplinares, a tipicidade na descrição
exaustiva das causas de demissão, além da preponderância de tipos funcionais
fechados, com discricionaridade sobremodo reduzida, como as faltas funcionais
de abandono de cargo, inassiduidade habitual, a prática de crimes contra a
Administração Pública, a acumulação ilícita de cargos públicos, a corrupção.
Somente os
comportamentos, especificados de forma expressa em lei como motivos fáticos da
penalidade demissória, podem respaldar a punição expulsória do serviço público,
como se verifica no art. 132, da Lei n. 8.112/1990, o qual capitula, de forma
exaustiva, as condutas apenadas com a pena máxima.
Se o fato
praticado pelo servidor público não se enquadrar numa das hipóteses arroladas
no art. 132, da Lei n. 8.112/1990, não será possível demitir o funcionário.
Sublinhe-se. A idéia de atipicidade vigora, de forma mais ampla, no que
concerne às faltas menos graves e nas quais a lei confira discricionariedade
administrativa para a Administração enquadrar as ações ilícitas praticadas como
falta disciplinar, como é o caso de o servidor ser acusado de deixar de exercer
com zelo e dedicação as atribuições do cargo ou descumprir dever previsto em
norma administrativa.
Reside aí ampla
margem discricionária para ajustar o desregramento de conduta do servidor na
previsão genérica estatutária. Assim não sucede nos casos de demissão, cujos
motivos são ou vinculados, não discricionários, ou, excepcionalmente, com restrita
esfera de discricionariedade nos tipos relativamente abertos do art. 132, da
Lei n. 8.112/1990, em face da gravidade da sanção.
[...]
No que concerne às
penas mais severas, a tendência do direito administrativo disciplinar, em
virtude dos avanços democráticos, é de regular o mais precisamente possível as
faltas, em tipos disciplinares, deixando margem maior para discricionariedade
administrativa somente para as condutas sujeitas a penas mais leves.
Veja-se que,
embora seja possível que a lei crie infrações disciplinares com tipo aberto e
com margem discricionária para enquadramento pela autoridade administrativa
(por exemplo: "o servidor será demitido se cometer grave violação de seus deveres" ou "se incorrer em procedimento irregular gravíssimo"),
não é essa a tendência dos estatutos pátrios, particularmente no modelo da Lei
federal 8.112/90, que tipifica as condutas passíveis de penalidade demissória
em modelos hipotéticos, cujos elementos do tipo disciplinar respectivo são
precisos ou rendem pequena margem para discricionariedade.
Aliás, o Estatuto
dos Funcionários Públicos federais de 1939 (Decreto-lei 1713/1939) capitulava
que seria aplicada a pena de demissão em caso de "procedimento irregular do funcionário, devidamente comprovado"
(art. 238, III), de natureza discricionária ampla, mas que nem sequer foi
reproduzido na Lei federal 1.711/1952 (Estatuto dos Funcionários Públicos
federais), menos ainda na posterior Lei federal 8.112/90.
[...]
Constata-se que a
idéia antiga, do direito francês, de que as infrações disciplinares não
careceriam de previsão legal (nem se lhes aplicaria a exigência de tipicidade
como no direito penal), podendo ser punidas todas as condutas dos servidores
que infrinjam deveres funcionais em sentido amplo (sem sequer a enunciação das
infrações passíveis de penas mais graves, mas somente com a descrição do rol de
penalidades cabíveis), tem cedido terreno para a obrigatoriedade de previsão
legal, taxativa, das faltas sujeitas a penalidades de demissão, cassação de
aposentadoria ou disponibilidade, em nome do princípio da legalidade.
José Bernejo Vera
defende a tipicidade das faltas disciplinares:
La reserva de Ley cubre principalmente la
tipificación de las infacciones (penales y administrativas) y la determinación
de los castigos correspondientes (penas o sanciones administrativas) [...]
tiene que ver siempre una norma com rango de Ley la que contenga una verdadera
tipificación de lãs infracciones y la que señale com tanta precisión como le
sea possible las sanciones pertinentes y las reglas sobre responsabilidad [...]
Establecer como elementos esenciales de la infracción administrativa los mismos
de la infracción del Derecho Administrativo sancionador al Derecho Penal a que
hemos aludido antes. Lo cierto es que el TS lo há proclamado reiteradamente. Por
ej., su sentencia de 17 de abril de 1990, entre otras similares, define la
infracción administrativa como ‘conducta antijurídica, típica y culpable’. Y la
STS de 23 de febrero de 2000 (Ar. 7047) afirma: ‘Para que una determinada acción
u omisión pueda ser objeto de sanción es necessario que sea típica,
antijurídica y culpable; pressupuestos que quedan eliminados por la
concurrencia de causas de justificación o excluyentes de la culpabilidad o
antijuridicidad. [...] Para que um conducta sea infracción administrativa es
necessário que, además de ser antijurídica, este concretamente prevista por uma
norma como tal infracción y tenga atribuída una sanción administrativa. Las
normas sancionadoras, como las penales, acotan una parte de las conductas
antijurídicas para convertirlas em infracciones administrativas. Las normas
establecen los ‘tipos’. Em este sentido se habla del requisito de la tipicidad
de la conducta: sólo son infracciones las acciones u omisiones tipificadas como
tales o, lo que expresa la misma Idea, las conductas ‘típicas’. La acción u
omisión antijurídica pero no típica no constiuye infracción ni puede ser
castigada, sin perjuicio de que si lê correspondan otras consecuencias. [02]
[...]
Sim, a propalada
atipicidade das faltas disciplinares, se comparadas à previsão dos crimes no
direito penal, deve ser compreendida como a possibilidade de existirem tipos
disciplinares, relativamente abertos (caso dos preceptivos dos artigos 117, XV,
132, V e VI, todos da Lei federal 8.112/90), cujos elementos podem ser
interpretados com relativa margem discricionária pelo administrador público, o
qual poderá considerar que certa conduta constitui, ou não, por exemplo, ato de
insubordinação grave.
Daí a tendência do
direito administrativo disciplinar atual de tipicidade das faltas disciplinares
cominadas com penas mais graves, admitindo-se pequena parcela de
discricionariedade no enquadramento de algumas condutas (como a demissão por
"ato de insubordinação grave"), enquanto absoluta tipicidade quanto a
outras, cujos elementos típicos são rigorosa e precisamente enunciados (como,
por exemplo, abandono de cargo, inassiduidade habitual, prática de crime contra
a Administração Pública, etc.).
A tendência da
tipificação das faltas administrativas é apontada por Justino Vasconcelos:
Não se deve
exagerar crendo que o poder disciplinar seja, ou possa ser, livre de vínculos.
Antes de tudo, é exigência de uma boa ordem jurídica se prevejam com amplitude
as possíveis infrações disciplinares e se fixem, com precisão, as sanções
correspondentes. Subsiste, assim, a tendência de estabelecer, com normas
jurídicas, a noção de falta disciplinar e a natureza e entidade da pena,
segundo o preceito nullum crimen sine lege, de graduar a pena, de agravá-la
pela reincidência, de presumir a inocência do acusado, e de instituir
procedimentos contenciosos para a aplicação das penas disciplinares. Tendência
idêntica se verifica relativamente à individualização e previsão da falta
disciplinar no texto legal, acomodando-a ao princípio que condiciona a
configuração e a punibilidade do delito. [03]
Regis Fernandes de
Oliveira aponta:
No campo do
Direito Administrativo prevalece o que se rotula de tipicidade, isto é, a
infração administrativa há que se estar devidamente delimitada pela regra
normativa. As exigências são as mesmas que aquelas para identificação dos
crimes. A garantia da Administração para obstar qualquer ação infracional ou
arbitrária do agente público está em que deve ela pautar sua conduta pelos
ditames legais. [04]
Pedro Guillermo
Altamira anota que a incidência do princípio da tipicidade do direito penal
deve incidir, no possível, na punição das faltas disciplinares, para prevenir
arbitrariedade: "Em derecho penal rige el principio nulla poena sine lege que em lo posible debe hacerse extensivo a
la ‘potestad’ disciplinaria, dejando escaso margen a la discrecionalidad para
evitar la arbitrariedad. [05]
[...]
Carlos S. de
Barros Júnior cita Tito Prates da Fonseca para afiançar que as penas expulsivas não se podem aplicar sem
determinação legal e que é taxativa a enumeração dos tipos das faltas passíveis
de demissão no estatuto disciplinar, ao mesmo tempo em que lembra o
escólio de Marcelo Caetano no sentido de que existe
a tendência de
fixar na lei os casos em que taxativamente é lícito aplicá-la [...] em face do
nosso direito positivo, só as faltas enunciadas, como suscetíveis de demissão,
podem acarretar essa penalidade. [06]
Themistocles
Brandão Cavalcanti aduz: "A
aplicação da pena disciplinar pressupõe uma infração prevista e punida pela lei e uma pena também consignada
por uma disposição legal." [07] (destaque não original)
Com efeito,
sublinhe-se, a Lei n. 8.112/1990 previu, exaustivamente, no seu art. 132, as
condutas sujeitas à pena de demissão. Faltas disciplinares ou comportamentos
ali não previstos expressamente não podem ensejar a pena demissória.
A lição é
encampada por Sebastião José Lessa, o qual cita Marcelo Caetano, Victor Nunes
Leal e Hely Lopes Meirelles no sentido de que os motivos para a aplicação de
pena demissória são vinculados, de maneira que os casos de demissão devem
obedecer à regra da tipicidade, com a "prévia
definição do comportamento e absoluta correspondência entre o tipo e a
conduta." [08]
Consigne-se que o Superior Tribunal de Justiça referendou a incidência
do princípio da tipicidade no processo administrativo disciplinar:
A utilização de
analogias ou de interpretações ampliativas, em matéria de punição disciplinar,
longe de conferir ao administrado uma acusação transparente, pública, e
legalmente justa, afronta o princípio da tipicidade, corolário do princípio da
legalidade, segundo as máximas: nullum
crimen nulla poena sine lege stricta e nullum crimen nulla poena sine lege
certa, postura incompatível com o Estado Democrático de Direito. 5 Recurso
conhecido e parcialmente provido para anular a pena demissória aplicada ao
Recorrente. [09]
Reafirme-se. Os
estudiosos do direito administrativo disciplinar [10] já encimam que
a discricionariedade fica sobremodo restrita no caso de faltas passíveis de
penas mais graves, que constituem atos vinculados, os quais somente podem ser
aplicados se houver a presença, inequivocamente demonstrada nos autos do
processo administrativo, dos motivos de fato previstos em lei para a imposição
da demissão. Vigora a tipicidade das infrações mais graves. É tendência dos
estatutos disciplinares do funcionalismo público relacionar, de forma
exaustiva, os casos de condutas para as quais serão aplicadas a pena de
demissão, como se vê no art. 132 e nos incisos IX a XVI do art. 117, todos da
Lei n. 8.112/1990.
Estabelecida a
conclusão de que as hipóteses de demissão são tipificadas na Lei n. 8.112/1990,
tanto que o art. 130, do diploma normativo, refere-se a condutas que "tipifiquem infração sujeita a penalidade de
demissão", segue a assertiva de que a autoridade administrativa
não dispõe de discricionariedade de aplicar a pena demissória para fatos em
princípio passíveis de penas mais brandas (suspensão ou advertência), devendo o
administrador público adstringir-se às hipóteses capituladas no art. 132, do
estatuto, para impor a sanção máxima.
Vale dizer, ainda
que considere, em tese, justificável agravar a suspensão, em face da gravidade
do fato, a autoridade administrativa, entretanto, não poderá infligir pena de
demissão, salvo nas estritas hipóteses elencadas no art. 132, da Lei n.
8.112/1990. Mesmo que julgue que a reincidência em falta punida com advertência
(art. 130, caput, L.
8.112/1990), por exemplo, ou que o desrespeito pelo servidor a alguma das
proibições disciplinadas nos incisos I a VIII do art. 117 da Lei n. 8.112/1990
justificaria a expulsão do serviço público, não obstante, o administrador não
dispõe de possibilidade de exercitar consideração discricionária no escolher a
sanção demissória, a qual somente pode ser imposta, grife-se, nas situações
explicitamente previstas pelo legislador em numerus clausus.
Perceba-se, para
robustecer essa ilação, que, enquanto o art. 129, parte final, da Lei n.
8.112/1990, enunciou a expressão verbal "que não justifique imposição de penalidade mais grave",
referindo-se à discricionariedade do administrador público ao decidir entre a
pena de advertência ou de suspensão, o dispositivo do art. 130, da Lei n.
8.112/1990, a seu turno, todavia, empregou a locução "que não tipifiquem
infração sujeita a penalidade de demissão".
4. A exegese da parte final do art. 129, da Lei n. 8.112/1990
A pretensão deste
artigo é exatamente precisar a interpretação mais acertada do art. 129, fine, da Lei n. 8.112/1990, o qual
capitula:
Art. 129. A
advertência será aplicada por escrito, nos casos de violação de proibição
constante do art. 117, incisos I a VIII, e de inobservância de dever funcional
previsto em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave.
O exegeta não pode
deixar de assinalar a distinção entre a interpretação gramatical dos artigos
129 e 130, da Lei n. 8.112/1990, porquanto, ao passo que o primeiro maneja o
termo "justifique penalidade mais grave", o segundo alude às condutas
que "tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão". Ora,
segundo os elementares postulados da hermenêutica do direito, a lei não contém
palavras inúteis, nem distinções ineficazes. Nesse sentido, calha a lição do
clássico Carlos Maximiliano [11]:
Verba cum eefectu, sunt accipienda. ´Não se presumem,
na lei, palavras inúteis´. Literalmente: ´devem-se compreender as palavras como
tendo alguma eficácia´. As expressões do Direito interpretam-se de modo que não
resultem frases sem significação real, vocábulos supérfluos, ociosos, inúteis.
[...] Dá-se valor a todos os vocábulos e, principalmente, a todas as frases,
para achar o verdadeiro sentido de um texto; porque este deve ser entendido de
modo que tenham efeito todas as suas previsões, nenhuma parte resulte
inoperativa ou supérflua, nula ou sem significação alguma.
Por que o
legislador, ao mencionar a pena demissória, utilizou o termo tipificar, enquanto, no art. 129, que
cuidava, em princípio, de penalidade de advertência, usou a expressão justificar pena mais grave?
Resta evidente que
nenhum fato poderá render ensejo à aplicabilidade da demissão, salvo as
hipóteses taxativas enumeradas no art. 132, da Lei n. 8.112/1990. A autoridade
administrativa, em outras linhas, não poderá entender que uma ação ilícita,
apesar de passível de advertência ou suspensão, justifique pena de demissão, exceto, marque-se, se tipificado no sobredito art. 132 da
norma legal em apreço.
Sendo assim,
conclui-se que a parte final do dispositivo do art. 129, do Estatuto dos
Servidores Públicos da União, ao prever que a violação de dever funcional seria
apenada com advertência, em princípio, desde
que "não justifique pena mais grave", não poderia se referir à
pena de demissão, pois o art. 130, do diploma legal, enuncia que os fatos
passíveis de pena demissória são apenas os tipificados, leia-se, os exaustivamente descritos no art. 132, da
Lei n. 8.112/1990.
Como, então, se
deveria interpretar o capitulado no art. 129, fine, do Estatuto dos Servidores Públicos da União? Ora, se o
preceptivo legal prevê que a advertência
será aplicada, nos casos de violação de proibição constante do art. 117,
incisos I a VIII [12], e de inobservância de dever [13]
funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade
mais grave, pode-se deduzir que a violação de dever funcional ou de
proibições não tipificadas como passíveis de demissão (art. 132, XIII, L.
8.112/1990) pode render ensejo a pena mais grave do que a advertência? Sim.
Mas não se
poderia, como acentuado, entender que a autoridade administrativa teria a
oportunidade de julgar, discricionariamente, que um fato justificaria uma demissão, apesar de
não tipificado no art. 132, da Lei n. 8.112/1990. A demissão é ato vinculado,
manejável nas hipóteses expressamente tipificadas.
Logo, qual seria o
alcance da parte final do art. 129, da Lei n. 8.112/1990, ao sentenciar que a
advertência seria infligida nos casos de violação de proibição constante do
art. 117, incisos I a VIII, e de inobservância de dever funcional, se não justificarem imposição de penalidade
mais grave? Parece não se antever exegese diversa de que o preceptivo
legal permitiu a paralela aplicabilidade da suspensão, além das hipóteses
enunciadas no art. 130, do estatuto, nos casos do art. 129, quando as
circunstâncias o autorizarem (gravidade do fato, repercussão negativa, maior
reprovabilidade da conduta do que representaria a sanção branda de
advertência).
5. Discricionariedade na aplicabilidade da pena de suspensão
Vale dizer, a
suspensão, como pena intermediária na Lei n. 8.112/1990, assumiu relativo
caráter discricionário, podendo
ser aplicada, além dos casos do art. 130, em caso de violação de dever
funcional ou de proibição não passível de demissão, se a autoridade
administrativa, discricionariamente, considerar justificável deixar de impor a
sanção mais branda de advertência em face das peculiaridades do caso concreto.
Se a demissão,
como ato vinculado, não pode ser objeto de apreciação discricionária da autoridade
administrativa, a qual somente pode aplicar a pena máxima para as condutas
expressamente tipificadas (art.
130, fine, c.c. art. 132, L.
8.112/1990), é intuitivo que a possibilidade de o administrador entender que um
fato justifica pena mais grave
do que a advertência (art. 129, fine,
L. 8.112/1990), mas não
tipifica hipótese de penalidade demissória, somente permite a ilação de que o
Estatuto dos Servidores Públicos abriu oportunidade para a imposição de pena de
suspensão, além das hipóteses do
art. 130, da Lei n. 8.112/1990.
Se a Lei n.
8.112/1990 tivesse pretendido limitar a suspensão aos casos expressamente
arrolados no seu art. 130, o art. 129, da norma legal, teria disposto que a
violação de dever funcional ou de proibição não passível de demissão seria
punida com advertência, se não tipificasse
conduta passível de suspensão, como foi expressamente consignado relativamente
à demissão (art. 130, fine, L.
8.112/1990). Mas não. O Estatuto dos Servidores Públicos capitulou,
deliberadamente e de forma distinta da expressão tipificar, escrita no seu art. 130, fine, que a autoridade administrativa poderia considerar que a
violação de dever funcional ou dos incisos I a VIII do art. 117 justificaria, e não tipificaria, pena mais grave.
Utilizando o termo
justificar, o legislador deferiu
apreciação discricionária ao administrador público, conferindo-lhe poder para
avaliar a gravidade do fato e decidir, conforme o caso, por pena de suspensão
em vez de advertência, enquanto a expressão tipificar (art. 130, fine,
L. 8.112/1990) vincula a autoridade administrativa a meramente verificar a
ocorrência, in concreto, da
conduta punida com demissão, tolhendo-se-lhe, por outro lado, considerar que um
fato punido com suspensão ou advertência, não previsto no art. 132, da Lei n.
8.112/1990, justificasse uma
demissão, que é ato vinculado.
Insta sublinhar,
porém, que a autoridade administrativa não poderá proceder à medida prevista na
parte final do art. 129, da Lei n. 8.112/1990 de forma arbitrária, senão de
forma motivada, com claros, congruentes e suficientes fundamentos jurídicos e
fáticos para manejar a faculdade legal, destinada a preservar a moralidade e a
eficácia do regime disciplinar do funcionalismo e do poder punitivo da
Administração Pública, com a outorga de poderes ao administrador público que
devem ser usados justificadamente, quando a pena de advertência não ostente
vigor bastante para apenar a importante ou considerável quebra de deveres
funcionais ou de desacato de proibições não punido com demissão.
6. Justificativa do caráter discricionário das penas de suspensão e
advertência como medidas corretivas da conduta dos servidores públicos
Não é de estranhar
que a Lei n. 8.112/1990 tenha se preocupado em conferir alguma margem de
discricionariedade para o administrador público decidir, em certas situações,
entre as penas de advertência e suspensão.
É que, em certos
casos de violação de dever funcional com característica de pronunciada
gravidade e merecida censura, nos quais a aplicabilidade da penalidade mais
leve de advertência se afigura muito branda e incapaz de representar efetivo
desestímulo à conduta infrativa, o legislador buscou evitar que o poder
punitivo da Administração Pública incorresse em frouxidão e ineficácia em seu
propósito de, por meio do sentimento vigoroso da apenação, recuperar o
procedimento desregrado do servidor transgressor, infligindo ao infrator o peso
da sanção como meio de impor a ordem no seio do funcionalismo e de corrigir a
maneira indesejada de atuação do funcionário punido.
É mais que sabido
que as penas de advertência e suspensão assumem conotação medicinal,
terapêutica, com o escopo marcado de punir e ao mesmo tempo recuperar o agente
público faltoso. Em certas situações, de acordo com os motivos lídimos e
transparentes expostos pelo administrador público para justificar a medida,
pode ser que a mera advertência represente tíbia reprimenda sobre o
transgressor, a reclamar, a bem da preservação da moralidade e da normalidade
do serviço, a imposição de pena mais dura: a suspensão, a qual pode ser dosada
amplamente, entre 1 e 90 dias (art. 130, L. 8.112/1990), prestando-se melhor
para os fins do poder punitivo estatal, que não pode ser desacreditado ante a
exagerada brandura na punição adotada.
Com efeito, a
notícia da reprimenda gera o efeito de desincentivar o comportamento faltoso de
outros funcionários públicos, os quais, se testemunhassem o predomínio da
impunidade na esfera administrativa, poderiam tender a descumprir as normas de
disciplina funcional e a incorrer em condutas indesejadas sob a ótica do
interesse público e da condigna atuação como agentes da Administração,
sentindo-se livres para consumar ilegalidades e indignidades, em prejuízo da
normalidade do serviço e do atendimento das aspirações da sociedade administrada.
Referenda Marcelo
Caetano [14]: "A aplicação desempenha ainda um papel semelhante
de intimidação quando, pelo exemplo do sofrimento do transgressor, mostra ao
comum das pessoas a eficácia das sanções cominadas".
De fato, as normas
punitivas colimam proteger valores caros ao ordenamento jurídico, como a
moralidade e a eficiência administrativas, as quais seriam ameaçadas se a
prática de condutas a elas ofensivas não sofresse qualquer tipo de repressão,
mais ainda se o sentimento de impunidade reinasse no corpo do funcionalismo,
rendendo margem a que alguns servidores, desapegados dos fins superiores que
deveriam nortear o exercício do cargo público, passassem a consumar atos de
indisciplina e improbidade funcionais seguidamente, confiados na leniência das autoridades
competentes para punir as infrações disciplinares, quadro que comprometeria os
interesses de toda a sociedade.
Diante de certas
condutas, pode ser que a simples advertência não corresponda, à altura, à
gravidade da conduta praticada, a qual, todavia, não chega a tipificar caso de
demissão, previsto no art. 132, da Lei n. 8.112/1990.
Com o objetivo de
assegurar que a autoridade administrativa dispusesse de meios de impor a
disciplina de forma eficaz no seio do funcionalismo, o Estatuto dos Servidores
Públicos Federais deferiu a discricionariedade para o administrador público,
motivadamente, aplicar pena de suspensão em caso de violação de dever funcional
ou de desrespeito a uma das proibições dos incisos I a VIII do art. 117 da Lei
n. 8.112/1990, hipóteses que, em princípio, estariam sujeitas a pena de
advertência.
Mas o legislador
previu, expressamente, que, se a autoridade administrativa entendesse
justificável pena mais grave na hipótese (art. 129, fine, L. 8.112/1990), poderia aplicar suspensão em vez de
simples advertência, o que serve de meio de conferir eficácia ao regime
disciplinar do funcionalismo, o qual poderia cair no descrédito se algumas
condutas mais censuráveis não pudessem ser punidas com penalidade mais rígida
que a singela advertência.
Não se pode
ignorar, por outro lado, que a advertência é sanção com prazo prescricional
sobremodo exíguo, de 180 dias (art. 142, III, L. 8.112/1990), o que poderia
fazer campear a impunidade em muitos casos, pela superveniência da perda do
direito de punir por causa da prescrição, não fosse a regra excepcional do art.
129, fine, da Lei n.
8.112/1990, que deferiu discricionariedade à autoridade administrativa para
aplicar pena de suspensão, se considerar justificável.
7. Competência decisória nos casos de penas de advertência e suspensão de
30 dias e sua vinculação com a discricionariedade prevista na parte final do
art. 129, da Lei n. 8.112/1990
De outro ângulo, a
discricionariedade de escolha entre as penas de advertência e suspensão, nos
casos de violação de dever funcional ou de desacato às proibições dos incisos I
a VIII do art. 117 da Lei n. 8.112/1990, vincula-se à prontidão e eficácia
deferida à autoridade administrativa para exercer o poder disciplinar no seio
do funcionalismo, sobretudo porque as penas mais leves de advertência ou de
suspensão de até 30 dias são impostas pelo chefe da repartição.
A competência
decisória foi conferida ao respectivo chefe da repartição e outras a
autoridades, na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos, nos casos de
advertência ou de suspensão de até 30 (trinta) dias (art. 141, III, Lei n.
8.112/1990).
Trata-se de
racionalização da atividade administrativa, porquanto, nas infrações funcionais
sujeitas a punições menos severas, é o chefe da repartição onde ocorreu a
irregularidade quem detém melhores condições de decidir a matéria, porque
normalmente tomou conhecimento direto ou indireto do fato e conhece as
circunstâncias que o rodeiam, as condições de trabalho, a carência ou
suficiência de funcionários, as falhas sob o aspecto logístico vivenciadas na
estrutura do órgão administrativo, enfim, é quem está habilitado para apreciar
a efetivada gravidade ou censurabilidade que envolve a conduta do funcionário
faltoso.
Por isso, reúne
melhores informações para julgar o feito disciplinar e decidir pela imposição
de penalidades, sobretudo porque, nas transgressões menos graves, haverá maior
espaço para o exercício da discricionariedade quanto à escolha da sanção
recomendada para a espécie, respeitados sempre os limites determinados pelos
princípios da proporcionalidade, da individualização da pena e da legalidade.
Veja-se que nem
sequer é obrigatória a instauração de processo administrativo disciplinar para
impor penalidades menos graves, como é o caso da suspensão inferior a trinta
dias e da advertência, as quais podem resultar de sindicância punitiva (art.
145, II, Lei n. 8.112/1990).
Ademais, não se
olvide que esse critério definidor de competência decisória visa a velar pela imediatidade das punições administrativas,
pois um dos elementos justificadores do poder disciplinar é precisamente o
efeito de exemplo representado pela reprimenda infligida sobre o servidor
culpado, não muito tempo depois da prática da transgressão, o que, realmente,
tem o condão de funcionar como fator intimidador sobre os colegas de repartição
e demais servidores, para evitar a indisciplina funcional generalizada e
preservar a regularidade do serviço público.
A remessa dos
autos à autoridade superior desafia a burocracia e, às vezes, quando a ela
encaminhados os autos para julgamento, a conversão deste em diligências
acarreta uma grande perda de tempo entre o despacho do hierarca maior e a
devolução ao órgão de origem, até com o efeito de produzir uma prescrição
intercorrente do direito de punir, sobretudo nos casos de infrações de menor
gravidade e sujeitas a penas de advertência ou suspensão de até trinta dias,
que têm prazo prescricional mais reduzido (180 dias ou 2 anos, respectivamente:
art. 142, II e III, Lei n. 8.112/1990).
8. Conclusão
Por isso,
conclui-se que a Lei n. 8.112/1990 conferiu relativa margem discricionária para
que a autoridade administrativa, nos casos de violação de dever funcional ou de
proibição não passível de demissão, aplique, em princípio, advertência, ou, se
considerar justificável pena mais grave, imponha suspensão nessa hipótese, não
se admitindo, todavia, que o preceptivo do art. 129, fine, do Estatuto dos Servidores Públicos da União, abranja, no
conceito de justificar sanção mais grave, a imponibilidade de demissão, que
somente pode ser infligida para as condutas tipificadas no art. 132, c.c. art. 130, fine, da Lei n. 8.112.
REFERÊNCIAS
ALTAMIRA, Pedro
Guillermo. Curso de derecho
administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1971, p. 639.
BRASIL. Superior
Tribunal de Justiça. RMS 16264/GO, 2003/0060165-4, relatora a Ministra Laurita
Vaz, 5ª Turma, julgamento de 21.03.2006, DJ de 02.05.2006, p. 339.
CAETANO, Marcelo. Manual de direito administrativo.
10ª.ed., Coimbra: Almedina, vol. I e II., p. 34.
CARVALHO, Antonio
Carlos Alencar. Manual de processo
administrativo disciplinar e sindicância: à luz da jurisprudência dos tribunais
e da casuística da Administração Pública. Brasília: Fórtium, 2008.
CAVALCANTI,
Themistocles Brandão. Tratado de
direito administrativo. 4ª ed., São Paulo: Freitas Bastos, 1961, vol.
IV, p. 441.
JÚNIOR, Carlos S.
de Barros. Do poder disciplinar na
administração pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1972, p. 129.
LESSA, Sebastião
José. Temas práticos de direito
administrativo disciplinar. Brasília: Brasília Jurídica, 2005, p. 65.
MAXIMILIANO,
Carlos. Hermenêutica e aplicação do
direito. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 250-251.
OLIVEIRA, Régis
Fernandes de. Servidores públicos.
São Paulo: Malheiros, 2004, p. 136.
VASCONCELOS,
Justino. Súmulas de legislação
aplicável à função pública. Sulina: Porto Alegre, 1952, p. 186-189.
VERA, José
Bernejo. El derecho administrativo
sancionador. NETO, Diogo de Figueiredo Moreira (coord.). Uma avaliação
das tendências contemporâneas do direito administrativo...Rio de Janeiro e São
Paulo: Renovar, 2003, p. 271-272, 280, 283.
Notas
1.
CARVALHO, Antonio Carlos Alencar. Manual de processo administrativo disciplinar
e sindicância: à luz da jurisprudência dos tribunais e da casuística da
Administração Pública. Brasília: Fórtium, 2008, p. 99 ss, 813ss.
2.
VERA, José Bernejo. El derecho administrativo sancionador. NETO, Diogo de
Figueiredo Moreira (coord.). Uma avaliação das tendências contemporâneas do direito
administrativo...Rio de Janeiro e São Paulo: Renovar, 2003, p. 271-272, 280,
283.
3.
VASCONCELOS, Justino. Súmulas de legislação aplicável à função pública. Sulina: Porto
Alegre, 1952, p. 186-189.
4.
OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Servidores públicos. São Paulo:
Malheiros, 2004, p. 136.
5.
ALTAMIRA, Pedro Guillermo. Curso de derecho administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1971,
p. 639.
6.
JÚNIOR, Carlos S. de Barros. Do poder disciplinar na administração
pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1972, p. 129.
7.
CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Tratado de direito administrativo. 4ª
ed., São Paulo: Freitas Bastos,
1961, vol. IV, p. 441.
8.
LESSA, Sebastião José. Temas práticos de
direito administrativo disciplinar. Brasília: Brasília Jurídica, 2005,
p. 65.
9.
RMS 16264/GO, 2003/0060165-4, relatora a Ministra
Laurita Vaz, 5ª Turma, julgamento de 21.03.2006, DJ de 02.05.2006, p. 339.
10.
José Armando da Costa também observa que as faltas
passíveis de demissão devem ser tipificadas no estatuto disciplinar dos
servidores públicos: "A base hipotética expressa vem descrita, pelo
legislador, no Estatuto, tendo o seu contorno explicitamente delineado na
norma. É utilizada, em regra, nas transgressões puníveis com sanções mais
graves." José Armando da Costa, ponderando que as faltas mais graves são
típicas, nota que "a regra da relativa tipicidade – predominante na área
do Direito Disciplinar – é tão-somente aplicável nos casos de punições mais
leves [...] O atual regime disciplinar (Lei n.8.112/90) do servidor federal,
deixando ao administrador público apenas uma diminuta potestade discricionária,
se afilia à terceira posição (quase que absoluta tipicidade), uma vez que
somente nos casos de penas de advertência poderá haver tal flexibilidade (art.
129)." (Direito administrativo
disciplinar. Brasília Jurídica, 2004. p. 207-209).
11.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do
direito. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 250-251.
12.
Art. 117. Ao servidor é proibido:
I - ausentar-se do
serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato;
II - retirar, sem
prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da
repartição;
III - recusar fé a
documentos públicos;
IV - opor
resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de
serviço;
V - promover
manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição;
VI - cometer a
pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de
atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado;
VII - coagir ou
aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou
sindical, ou a partido político;
VIII - manter sob
sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou
parente até o segundo grau civil;
13.
Art. 116. São deveres do servidor:
I - exercer com
zelo e dedicação as atribuições do cargo;
II - ser leal às
instituições a que servir;
III - observar as
normas legais e regulamentares;
IV - cumprir as
ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;
V - atender com
presteza:
a)ao público em
geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por
sigilo;
b)à expedição de
certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de
interesse pessoal;
c)às requisições
para a defesa da Fazenda Pública.
VI - levar ao
conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em
razão do cargo;
VII - zelar pela
economia do material e a conservação do patrimônio público;
VIII - guardar
sigilo sobre assunto da repartição;
IX - manter
conduta compatível com a moralidade administrativa;
X - ser assíduo e
pontual ao serviço;
XI - tratar com
urbanidade as pessoas;
XII - representar
contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.
Parágrafo único. A
representação de que trata o inciso XII será encaminhada pela via hierárquica e
apreciada pela autoridade superior àquela contra a qual é formulada,
assegurando-se ao representando ampla defesa.
14.
CAETANO, Marcelo. Manual de
direito administrativo. 10ª.ed., Coimbra: Almedina, vol. I e II., p. 34.
* Procurador do Distrito Federal, advogado em
Brasília (DF).
Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11733
Acesso em: 17 set.
2008.