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Claudia Elena
Bonelli
Sócia Responsável pela área de Direito
Administrativo de Tozzini, Freire, Teixeira e Silva Advogados
Antonio
Felix de Araujo Cintra
advogado,
sócio de Tozzini, Freire, Teixeira e Silva Advogados
O sucesso dos projetos de PPP está
intimamente ligado à definição clara dos marcos regulatórios setoriais, não
apenas para a segurança do investidor privado mas também para o próprio
planejamento das diversas atividades por ela abarcadas. Mas a definição de um
marco regulatório não será o suficiente. Evidentemente que nem todas as
questões serão definidas e resolvidas pelas normas reguladoras. Nesse contexto,
o papel a ser desempenhado pelos instrumentos contratuais passa a ser
determinante para o êxito do projeto. Os editais de licitação e os contratos
terão como função primordial consolidar as regras do marco regulatório e a
diretrizes do projeto vislumbradas pelos parceiros. Essa sintonia fina será
crucial para o sucesso de um projeto.
Não
obstante as parcerias serem caracterizadas pela verdadeira reunião de esforços
entre o setor público e o privado, durante a longa execução dos projetos, será
inevitável o surgimento de diferenças. Resta claro que as disposições
contratuais precisam ser capazes de garantir os interesses das partes
envolvidas, mas sempre em benefício exclusivo do projeto.
Portanto,
pode-se afirmar que a implementação da PPP depende da definição do marco
regulatório setorial claro, de eficazes mecanismos de garantias das obrigações
assumidas pela Administração Pública no projeto e de documentos licitatórios e
contratuais adequados.
O
conteúdo dos documentos editalícios e contratos revela-se extremamente complexo
desde a definição do objeto do contrato até a sistemática de custeio do
projeto. A arquitetura contratual requer definições precisas no modelo de
investimento escolhido para cada projeto. Sob esse aspecto, merece ser
ressaltada a intenção já vislumbrada por alguns acerca da elaboração de um contrato
padrão para as PPP, o que definitivamente não nos parece ser a solução mais
adequada.
Além
da definição das cláusulas essenciais de qualquer contrato administrativo
(objeto, área, prazos, condições e forma de prestação do objeto contratado,
preço, obrigações e deveres de cada parte contratante e dos usuários,
penalidades, casos de rescisão, regras de subcontratação e subconcessão,
eventuais soluções de divergências etc.), os contratos de PPP possuem certas peculiaridades.
Essas peculiaridades deverão ser definidas e harmonizadas pelas partes
interessadas, viabilizando, assim, a necessária compatibilização entre os
interesses públicos e privados envolvidos na parceria em prol de uma relação
equilibrada e segura. Vale salientar que a questão central da viabilidade da
parceria reside na necessária harmonização das disposições contratuais, a qual
certamente terá impacto decisivo na avaliação dos riscos a serem incorridos
pelos parceiros e financiadores do projeto.
A
possibilidade de um projeto de parceria ser financiável em muito será definida
em face das suas condições operacionais e dos riscos a serem suportados pelas
partes, em especial aqueles que o setor privado terá que suportar até a entrega
do objeto contratado. Vale lembrar que o impacto dos riscos envolvidos no
projeto para o setor público passa a ser efetivo após a entrega do projeto,
quando então iniciam-se os pagamentos devidos ao investidor privado.
Não
menos importante revelam-se as garantias do adimplemento das obrigações
assumidas pela Administração Pública no projeto. As partes devem prever
garantias solidas ao cumprimento da contra-prestação assumida pelo Poder
Público no projeto, o que certamente contribuirá para o sucesso da parceria.
Aliás, essa é uma questão de fundamental importância que tem sido amplamente
discutida pelo mercado. A liquidez das garantias vislumbradas pelo legislador
parece ser condição essencial para a atratividade do projeto de PPP. Resta a
saber se o mercado terá interesse nessas garantias, as quais, em sua grande
maioria, são bens imóveis da Administração Pública e ações de empresas públicas
e sociedades de economia mista.
Considerando
a complexidade dos projetos a serem desenvolvidos sob essa modalidade, assume
especial relevância a possibilidade da adoção da arbitragem para a solução dos
conflitos decorrentes da execução do contrato. Na forma como está atualmente
redigido o projeto de lei, a arbitragem poderá ser adotada em relação aos "aspectos
previamente delimitados", o que poderá ensejar certas dificuldades para a
sua implementação. É indiscutível, todavia, a necessidade da utilização da
arbitragem como forma de solução de conflitos em estruturas contratuais assim
complexas.
Inúmeros
detalhes serão esclarecidos nas minutas de editais e contratos. Vale lembrar
que outros tantos instrumentos contratuais correlatos deverão ser elaborados.
Esses documentos (contratos de construção e operação, garantias, financiamento
etc.) deverão também ser preparados de forma mais transparente possível, a fim
de que todas as suas disposições sejam integralmente compreendidas pelas
partes, afastando, assim, desagradáveis surpresas durante a longa execução do
projeto.
As
audiências públicas destinadas a discutir os projetos de PPP, previstas na
legislação aplicável devem, portanto, ser utilizadas como um mecanismo que
permita os potenciais parceiros privados atuarem na escolha da melhor modelagem
a ser adotada nesses instrumentos, contribuindo, assim, para o sucesso desse
novo mecanismo de contratação pública.
NOTA
O projeto de lei das Parcerias Público-Privadas tramita no Senado Federal sob o
nome de Projeto
de Lei da Câmara nº 10/2004.
BONELLI, Claudia Elena; CINTRA, Antonio Felix de Araujo. A sistemática contratual das PPP . Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 504, 23 nov. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5973>. Acesso em: 04 nov. 2005