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Implicancias Jurídicas de la Notificación Enviada por Medios Informáticos y el Domicilio Virtual

Abstract: En su acepción etimológica, notificación proviene de la voz notificare derivada de notus "conocido" y de facere "hacer", en síntesis, quiere decir hacer conocer. Este acto de hacer conocer información procesal relevante cuando la notificación es enviada por medios informáticos va originar una serie de problemas jurídicos que creemos es necesario analizar desde el punto de vista del derecho informático aplicado a la actividad procesal.

Por Julio Nuñez Ponce,

1. INTRODUCCION.

"Las notificaciones como actos procesales de transmisión atañen al derecho de defensa. Este acto de comunicación por excelencia marca el inicio de la relación procesal y la existencia misma de las decisiones judiciales" (1). En su acepción etimológica, notificación proviene de la voz notificare derivada de notus "conocido" y de facere "hacer", en síntesis, quiere decir hacer conocer. Este acto de hacer conocer información procesal relevante cuando la notificación es enviada por medios informáticos va originar una serie de problemas jurídicos que creemos es necesario analizar desde el punto de vista del derecho informático aplicado a la actividad procesal.

La palabra notificación en un contexto procesal se utiliza indistintamente para nombrar: a) El acto de la persona o autoridad competente de hacer conocer la decisión; b) El acto de extender la diligencia en forma gráfica o literal que puede incluir los medios electrónicos; c) El documento que registra esta actividad, que conforme nuestro Código Procesal Civil puede ser la microforma en la modalidad de soportes informáticos.

En torno a la notificación tenemos la teoría de la recepción (cuando producen plenamente sus efectos cuando han sido observadas las normas para que el acto notificado llegue a su destinatario, con prescindencia del conocimiento efectivo que se tenga de su contenido); la teoría del conocimiento (por el cual la falta de notificación o deficiencia en cuánto a los requisitos formales no es obstáculo para reconocer eficacia notificatoria al conocimiento del acto por otros medios); la teoría eclética (por la cual tanto la teoría de la recepción como la de conocimiento pueden aplicarse complementariamente). Va a ser necesario tener en cuenta estas teorías para analizar adecuadamente la problemática planteada cuando se utiliza medios digitales y el reconocimiento legal al domicilio virtual que sería el nombre de dominio de las páginas web , la dirección electrónica del correo electrónica u otro medio debidamente señalado.

El objetivo del presente artículo es analizar desde una perspectiva jurídico informática las implicancias de las notificaciones enviadas por medios informáticos y la posibilidad de la existencia de un domicilio virtual en concordancia con el ordenamiento jurídico peruano.

2. EL DOMICILIO VIRTUAL EN INTERNET Y LAS NOTIFICACIONES INFORMATICAS.

El tema de las notificaciones procesales está vinculado con el domicilio y sus distintas clases, siendo el domicilio el centro de recepción o envío de comunicaciones. Es esencial que se establezcan disposiciones sobre el domicilio virtual para que las notificaciones informáticas puedan tener una eficacia adecuada. El domicilio virtual estaría conformado por la dirección electrónica que constituye la residencia habitual en la red de Internet de la persona. Para analizar las disposiciones legales que podrían establecerse para que funcione adecuadamente el domicilio virtual consideramos necesario comparar algunas de las principales disposiciones existentes en nuestro ordenamiento jurídico peruano que regulan el domicilio con su posible aplicación al domicilio virtual.

2.1. Posibles disposiciones que pueden aplicarse al domicilio virtual originadas en los comentarios de algunos preceptos contenidos en el Código Civil .

El domicilio conforme nuestro Código Civil Peruano tiene disposiciones que al relacionar algunas de ellas con la posibilidad de establecer un domicilio virtual, origina los siguientes comentarios:

a) "Se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar". Lo que implica de tratarse de un domicilio virtual debiera constituir la utilización habitual de una dirección electrónica por una persona, lugar donde se enviarían las notificaciones informáticas.

b) "Se puede designar domicilio especial para la ejecución de actos jurídicos". Este precepto aplicado al domicilio virtual significaría que la persona podría designar domicilio especial para la ejecución de actos jurídicos electrónicos, sobre todo en materia de comercio electrónico y transferencia electrónica de fondos.

c) "Los funcionarios públicos están domiciliados en el lugar donde ejercen sus funciones". Aplicado al domicilio virtual, la página web de la entidad oficial donde trabaja el funcionario público constituiría su domicilio virtual.

d) "El cambio de domicilio se realiza por el traslado de la residencia habitual a otro lugar". Con respecto al domicilio virtual el cambio de dirección electrónica en forma habitual implicaría el cambio de domicilio.

e) "El cambio de domicilio no puede oponerse a los acreedores si no ha sido puesto en su conocimiento mediante comunicación indubitable". Este mismo precepto debiera aplicarse al domicilio virtual para efecto de las obligaciones que se contraigan en el comercio electrónico, de forma tal que el cambio de domicilio sea realizado mediante comunicación indubitable que puede incluir el uso de la firma digital.

2.2. Posibles disposiciones que pueden aplicarse al domicilio virtual originadas en los comentarios de algunos preceptos contenidos en la Ley General de Sociedades .

El domicilio conforme nuestra Ley General de Sociedades Peruana, ley 26887 tiene disposiciones que al relacionar algunas de ellas con la posibilidad de establecer un domicilio virtual, origina los siguientes comentarios:

i) "El domicilio de la sociedad es el lugar, señalado en el estatuto, donde desarrolla alguna de sus actividades principales o donde instala su administración". El domicilio virtual de la sociedad podría establecerse que fuera el señalado en el Estatuto o donde está instalada su página web.

ii) "En caso de discordancia entre el domicilio de la sociedad que aparece en el Registro y el que efectivamente ha fijado, se puede considerar cualquiera de ellos". Aplicada esta disposición al domicilio virtual podría normarse que en caso de discordancia entre el fijado en el estatuto, en la página web o en otro medio, se puede considerar cualquiera de ellos.

iii) "Salvo estipulación expresa en contrario del pacto social o del estatuto, la sociedad constituida en el Perú, cualquiera fuese el lugar de su domicilio, puede establecer sucursales u oficinas en otros lugares del país o en el extranjero". En el contexto del domicilio virtual podría establecerse que la sociedad constituida en el país, salvo estipulación en contrario en el Estatuto, tendrá su domicilio en una página web peruana y podrá establecer sucursales en cualquier otro servidor incluidos los extranjeros.

2.3. Posibles disposiciones que pueden aplicarse al domicilio virtual originadas en los comentarios de algunos preceptos contenidos en el Código Tributario .

El domicilio fiscal conforme el Código Tributario Peruano, Decreto Legislativo 816 tiene disposiciones que al relacionar algunas de ellas con la posibilidad de establecer un domicilio virtual, origina los siguientes comentarios:

1. "El domicilio fiscal es un lugar fijado dentro del territorio nacional para todo efecto tributario; sin perjuicio de la facultad del deudor tributario de señalar expresamente un domicilio procesal al iniciar cada uno de sus procedimientos tributarios". El domicilio virtual fiscal debiera ser fijado en una página web debidamente identificada que pueda ser accesada en territorio peruano sin dificultades técnicas.

2." El domicilio fiscal fijado por el deudor tributario se considera subsistente mientras su cambio no sea comunicado a la Administración Tributaria en la forma establecida por ésta". Tratándose del domicilio virtual para efectos tributarios la dirección electrónica se mantendrá subsistente mientras el cambio no sea comunicado a la Administración Tributaria en la forma establecida.

3. Cuando las personas naturales no fijen un domicilio fiscal, tratándose de domicilio virtual se presumiría como tal, sin admitir prueba en contrario, cualquiera de los siguientes lugares: a) La dirección electrónica que constituya su residencia habitual, presumiéndose ésta cuando exista permanencia en un lugar mayor a seis (6) meses. b) Aquella dirección electrónica donde desarrolla sus actividades civiles o comerciales.

4. Cuando las personas jurídicas no fijen un domicilio fiscal, tratándose de domicilio virtual se presumiría como tal, sin admitir prueba en contrario, cualquiera de los siguientes lugares: a) Aquella página web donde se encuentre el centro principal de su actividad. b) El domicilio virtual de su representante legal.

2.4. Comentarios a tenerse en cuenta

El tema de domicilio virtual está directamente relacionado al de las notificaciones informática porque de su determinación correcta podrá probarse que la notificación fue enviada a la parte pertinente y en un plazo adecuado. También está relacionado con el tema de Jurisdicción y competencia en Internet, por ello cuando se plantean normas sobre comercio electrónico y la posibilidad de existencias de organismos para la solución de conflictos en Internet (tales como ciberárbitros, ciberconciliadores, ciberjueces) es necesario precisar las normas a aplicarse al domicilio virtual. Los comentarios efectuados a normas existentes a nuestro ordenamiento jurídico nos permite aproximarnos al contenido que podría darse al domicilio virtual en sus implicancias civiles, societarias y tributarias.

A continuación pasaremos a analizar las disposiciones legales peruanas que en forma expresa reconocen la notificación informática.

3. LAS NOTIFICACIONES INFORMATICAS EN LA LEGISLACION PERUANA

3.1. Las Notificaciones Informáticas Tributarias.

Conforme el Código Tributario Peruano, Decreto Legislativo 816 incluidas las últimas modificaciones legislativas el artículo 104 establece que: La notificación de los actos administrativos se realizará, indistintamente, por cualquiera de los siguientes medios:

Inciso b) "Por medio de sistemas de comunicación por computación, electrónicos, fax y similares, siempre que los mismos permitan confirmar la recepción.., si la notificación fuera recepcionada en día u hora inhábil, ésta surtirá efectos al primer día hábil siguiente a dicha recepción".

El Código Tributario permite expresamente que las notificaciones en materia tributaria puedan hacerse por medios de sistemas de comunicación por computación y electrónicos , lo implica la aceptación entre otros medios, del correo electrónico el cual es una herramienta que permite enviar y recibir mensajes escritos a otro u otros usuarios de la red. Estos mensajes (cartas electrónicas) se escriben en la computadora del usuario y se envían a sus destinatarios, siempre que éstos dispongan de una dirección de correo electrónico válido. Al respecto del Correo electrónico hay que tener en cuenta la duración y seguridad de no modificación o acceso indebido de los mensajes grabados. Por cuánto se dan casos de que los programas encargados de borrar la información escondan los archivos y los clasifiquen como información borrable . Cuando la computadora necesita espacio , graba la nueva información sobre los archivos que uno ha borrado. Pero hoy día la mayoría de computadoras tienen tanto espacio en el disco duro que puede un mensaje electrónico nunca ser borrado. Dentro de los mensajes de datos que pueden enviarse via electrónica no sólo se encuentran los textos sino también la voz, imagen y sonido, incluidas las creaciones multimedia que pueden presentarse diversos problemas según se trate de los medios de transmisión de los mensajes de datos entre los que mencionamos la fibra óptica, ATM, hilo de cobre, radio y satélites.

El Código Tributario solamente exige a esta comunicación realizada por sistemas de computación que permitan confirmar la recepción, cuando debería adicionalmente exigir que garantice la inalterabilidad, integridad , durabilidad, prueba y seguridad de los mensajes de datos o en todo caso vincularlo a las normas jurídicas que grantizan el valor probatorio de la microforma digital transmisible telemáticamente.

La recepción del mensaje de datos que se realiza en día inhábil, surge efectos al primer día hábil siguiente a tal recepción, con lo cual se aplica a Internet los plazos procesales tributarios. De tratarse de servicios utilizados en el país afectos con el Impuesto General a la Ventas que sean prestados por empresas extranjeras la diferencia horaria se regiría por la hora nacional de la Administración Tributaria, criterio que debe considerarse para efectos tributarios.

3.2. Las notificaciones informáticas en procedimientos de protección al consumidor y competencia desleal.

En el Procedimiento único de la Comisión de Protección al Consumidor y de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal de Indecopi (Instituto de Defensa de la Libre Competencia y la Propiedad Intelectual), conforme el Decreto Legislativo 807 se establece que el secretario técnico está facultado a "efectuar las notificaciones relativas a la tramitación del procedimiento mediante oficio, carteles, facsímil, transmisión de datos, correo electrónico o cualquier medio que garantice su recepción por parte de los destinatarios".

La norma del Indecopi incluye en los medios pro los cuales pueden realizarse la notificación informática tributaria la transmisión de datos y el correo electrónico los cuales pueden transmitirse por distintos medios que deben garantizar que el mensaje llegue al destinatario en forma inalterable y segura, la transmisión de datos entre otros, incluye Internet. "Es claro que el desarrollo tecnológico que significa Internet ha escapado de la comprensión y asimiliación inmediata de la legislación. Internet ha crecido desmesuradamente y sus usuarios están empezando a discrepar sobre los usos, derechos y obligaciones en el ciberespacio. La rápida expansión de Internet y su constante crecimiento ha traído consigo problemas legales para cuya solución es necesario entender las principales características de esta red de comunicaciones"2. Internet propiamente es una red de redes, una computadora, que forma parte de una red conectada a Internet puede comunicarse con otra siempre que tengan el mismo protocolo. "Un protocolo es un conjunto de convenciones que determinan como se realiza el intercambio de datos entre dos computadoras o programas"3. Los protocolos utilizados en la red permiten la transmisión de datos, es por ello que el término usado por la norma es bastante amplio.

La norma en comentario de Indecopi, establece igualmente que puede utilizarse cualquier medio que garantice su recepción por parte de los destinatarios, creemos que no solamente debe exigirse que se compruebe que el mensaje fue recibido, sino comprobarse también que llegó tal como se envió , para lo cual la encriptación del mensaje de datos y el uso de la firma digital sería necesario que se mencione expresamente o se concuerde con la normas sobre el valor probatorio de la microforma digital y su transmisión telemática que incluyen estos aspectos en su regulación, previo cumplimiento de requisitos formales y técnicos. Por otra parte, podemos señalar que ya se ha utilizado por los secretarios técnicos de las comisiones respectivas esta forma de notificación, pero se ha utilizado conjuntamente con las otras formas de notificación no en forma única.

Tratándose de cualquier otro procedimiento administrativo la Ley general de Procedimientos Administrativos Peruana, según su Texto Unico Ordenado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 02-94-JUS establece en su Artículo 80° que "las notificaciones serán cursadas por el órgano que dictó el acto o acuerdo empleándose cualquier medio como oficio, carta o telegrama, siempre que permita tener constancia de su recepción". Se precisa que para la notificación puede utilizarse cualquier medio (que puede incluir los medios electrónicos) siempre que se permita tener constancia de su recepción , la constancia es solamente que se recibió el mensaje, cuando debiera exigirse también la constancia de la inalterabilidad y seguridad del mensaje, por cuánto si no se exige podrá aplicarse el artículo 82º , el cual establece que "la notificación defectuosa surtirá efectos legales desde la fecha en que el interesado manifiesta haberla recibido, si no hay prueba en contrario", se le daría el tratamiento de notificación defectuosa lo que atentaría contra la finalidad misma de la notificación.

El artículo 82º añade asimismo que " se le tendrá por bien notificado si se presume que el interesado tuvo conocimiento de su contenido. En caso que se demuestre que la notificación se ha realizado sin las formalidades y requisitos legales, se ordenará se rehaga subsanando las omisiones en que se hubiese incurrido". Tratándose de notificación informática las formalidades podría establecerse que sean las mismas que la microforma digital enviada telemáticamente que se cumplan requisitos técnicos (que los procedimientos técnicos utilizados aseguren inalterabilidad, fijeza, durabilidad, integridad y fidelidad) y los reuisitos formales (que en proceso de envío del mensaje de datos sea autenticado por un fedatario juramentado en informática).

3.3.. Discusión sobre las notificaciones judiciales informáticas .

Conforme el Código Procesal Civil Peruano, en su artículo 155º "el acto de la notificación tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resoluciones judiciales. El Juez, en decisión motivada, puede ordenar que se notifique a persona ajena al proceso. Las resoluciones judiciales sólo producen efectos en virtud de notificación hecha con arreglo a ley , salvo los casos expresamente exceptuados".

Conforme el artículo 163º del Código Procesal Civil a pedido de parte además de los otros medios las personas pueden ser notificadas por telegrama, fascímil u otro medio idóneo (entre los que por interpretación incluimos los medios electrónicos) las siguientes resoluciones:

a) Las que declaran inadmisible o improcedente la demanda.
b) Las que contienen la admisión de un tercero con interés, de un sucesor procesal o de un sustituto procesal.
c) La que declara fundada una excepción o una defensa previa.
d) La que contiene una declaración de suspensión o conclusión del proceso.
e) La que contiene una medida cautelar.
f) Otras resoluciones que el Juez disponga motivadamente.

Se excluyen expresamente de poder ser notificadas expresamente por telegrama, fascímil u otro medio idóneo (entre los que por interpretación incluimos la dirección electrónica en Internet), conforme el artículo 163 del Código Procesal Civil, las siguientes resoluciones:

i) La que contiene el traslado de la demanda , de la contestación y de las reconvenciones, si las hubiera.
ii) La que contiene citación para absolver posiciones.
iii) La que contiene una sentencia .

En consecuencia, una sentencia tendría que enviarse por otro medio, salvo que en el ámbito judicial se utilicen las normas legales aplicables vigentes en el Perú que regulan la transmisión telemática de la microforma digital que incluye la microimagen, que permite una vez cumplido los requisitos técnicos y formales sustituir a los documentos originales para todos los efectos legales y su consiguiente transmisión telemática con el uso de la firma digital correspondiente, de ser necesario.

4. A MODO DE CONCLUSION.

La Informática ha de tener una regulación que adecue las instituciones jurídicas procesales a los nuevos problemas y desafíos que plantean las nuevas tecnologías de información. El domicilio virtual y la regulación legal de las notificaciones realizadas por medios informáticos va a contribuir con este fin. El problema de la Jurisdicción y Competencia en Internet , la existencia y funcionamiento de ciberárbitros y ciberconciliadores va a ser posible si instituciones jurídicas como las tratadas en este artículo se concuerdan adecuadamente con la actividad informática. Las normas legales existentes en el Perú sobre prueba de la microforma digital que puede enviarse telemáticamente creemos que puede concordarse con las normas citadas y comentadas. La notificación informática por medios electrónicos es aceptada por nuestro ordenamiento, pero puede ser perfeccionada comprendiendo los requisitos de inalterabilidad y seguridad de los mensajes de datos, el domicilio virtual creemos que podría ser también normado en forma correcta.

La vinculación de la Informática y el Derecho va a continuar acrecentándose, corresponde a los profesionales del Derecho prever la solución a los problemas jurídicos que se han de presentar en torno al fenómeno informático. En la medida que estos apuntes hayan generado interés y motivación por estos temas habremos cumplido con nuestros objetivos.

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1. MAURINO, Alberto Luis: "Notificaciones procesales". Editorial Astrea. Buenos Aires 1995. Páginas 1y 2.

2. NUÑEZ PONCE, Julio: "Software: Licencia de Uso, Derecho y Empresa". Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Lima. Perú. 1998. Página 35.

3. JOYANES AGUILAR, Luis: "Cibersociedad". Editorial McGraw Hill. Madrid, España. 1997. Página 101

Retirado de: http://www.alfa-redi.com