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A natureza jurídica do
contrato de empreitada e sua repercussão prática, na seara administrativa, para
a fixação do termo final da relação contratual
Felipe Caldas Simonetti
Advogado em RN e
especializando em Direito Civil pela Escola de Magistratura do Rio Grande do
Norte– ESMARN
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Sumário: 1. Importância,
denominação e abrangência; 2. Previsão legal e regimes de execução; 3. Natureza
jurídica e extinção da relação contratual; 4. Aplicação prática; 5. Conclusão;
6. Referências bibliográficas.
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1. IMPORTÂNCIA, DENOMINAÇÃO E
ABRANGÊNCIA.
A atividade administrativa exercida pelo Poder Público
é complexa e multifacetária, engendrando diversos mecanismos pelos quais sua
atuação poderá obter, de forma eficiente, resultados satisfatórios ao interesse
coletivo. Nesse mister, a figura do contrato administrativo torna-se elemento
assaz importante para que a Administração Pública consiga atender amplamente o
interesse público, fazendo com que a supremacia desse postulado norteie a
atividade do administrador, sem nos olvidar de outros princípios
administrativos tão fundamentais para o bom exercício dessa atividade.
O contrato de
empreitada é espécie do gênero contrato administrativo, sendo imperioso tecer
breves comentários sobre este antes de adentrar nas vicissitudes daquele. Dessa
forma, valemo-nos dos oportunos ensinamentos do magistral Celso Antônio Bandeira
de Mello, para quem contrato administrativo:
"é um tipo de avença travada entre a Administração
e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de
objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se
a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses
patrimoniais do contratante privado" (MELLO, Celso Antônio Bandeira de.
Curso de Direito Administrativo. 15ª edição. Malheiros Editores: São Paulo,
2003, pp. 569 e 570).
Dessa conceituação, defluem características
importantíssimas dessa espécie contratual, destacando-se a observância de um
regime jurídico próprio e disciplinado pelo Direito Administrativo, no qual são
indicadas cláusulas exorbitantes, bem como o respeito aos direitos patrimoniais
do contratado.
Enfatizando a distinção entre atos unilaterais e
plurilaterais decorrentes das relações jurídicas ajustadas pela Administração
Pública, dos quais, em resumo, os primeiros são atos administrativos e os
segundos são contratos administrativos, o eminente professor Diogenes Gasparini
nos congratula com uma sucinta, mas rica, definição deste último, a saber:
"ato plurilateral ajustado pela Administração
Pública ou por quem lhe faça as vezes com certo particular, cuja vigência e
condições de execução a cargo do particular podem ser instabilizadas pela
Administração Pública, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante
particular" (GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 9ª edição,
revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2004, pg. 556).
Uma vez feitas essas breves considerações gerais a
respeito do gênero contrato administrativo, passaremos a nos deter somente à
espécie contratual objeto de nossa análise. Nesse ínterim, podemos nos utilizar
tanto da denominação contrato de empreitada como contrato de obra pública a fim
de especificar tal modalidade de avença. Ambas são usadas indiscriminadamente
pela Doutrina e Jurisprudência pátrias, todavia, o Diploma Legal que regula as
Licitações e os Contratos da Administração Pública (Lei nº 8.666/93) a esta
espécie contratual refere-se pela terminologia contrato de obra, muito embora
nossa preferência seja pela outra nomenclatura.
Com relação às características informadoras desta
espécie contratual, no âmbito da Administração Pública, podemos nos valer mais
uma vez das lições emanadas do Professor Diogenes Gasparini, afirmando que:
"É o ajuste levado a efeito pela Administração
Pública com um particular, que tem por objeto a construção, a reforma ou a
ampliação de certa obra pública (...) O contrato de obra pública, no que
respeita à sua execução, pode ser por empreitada e tarefa, consoante se infere
do art. 6º, VIII, do Estatuto federal Licitatório (...) Pela empreitada,
atribui-se ao particular contratante a execução da obra mediante remuneração
previamente ajustada (...) É por preço unitário se para a obra foi acertado um
preço por unidade (...) O pagamento é efetuado após cada medição ou de uma só
vez, depois da conclusão da obra" (GASPARINI, op. cit., pg. 634).
Nessa mesma linha de raciocínio, José dos Santos
Carvalho Filho soma àquelas três modalidades do objeto do contrato em epígrafe
(construção, reforma e ampliação), indicadas por Diogenes Gasparini acima, outras
duas (fabricação e recuperação), definindo, em seguida, cada uma delas, in
verbis:
"A construção resulta de atividades e materiais
destinados à criação do bem. Reforma é o conjunto de alterações que esse bem
pode sofrer, sem que seja ampliado. Ampliação pressupõe também que o bem já
existia, mas que pelo contrato vai receber acréscimo em suas dimensões. A
fabricação indica o sentido de criação do bem. Na recuperação (que não deixa de
ser uma reforma), contrata-se para o fim especial de restauração do bem"
(CARVALHO FILHO, Manuel dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12ª
edição, revista, ampliada e atualizada. Lumen Júris: Rio de Janeiro, 2005, pg.
174).
O contrato de empreitada possui ainda algumas condições
específicas reputadas pelo legislador como essenciais à própria validade do
ajuste, tendo em vista, precipuamente, resguardar o interesse público gerador
da avença. Assim é que o Diploma Geral de Licitações e Contratos
Administrativos, em seu artigo 6º, incisos IX e X, prevê a criação de projeto
básico e executivo, estipulando-se, pelo primeiro, de forma prévia, a obra a
ser contratada, indicando-se os motivos que levam à sua realização, a extensão,
o tempo que deve durar, a previsão dos gastos e outros elementos definidores,
exigindo-se, por isso mesmo, que tal projeto já esteja devidamente aprovado
pela autoridade competente antes do certame licitatório ter início; enquanto
que, no projeto executivo, indicam-se elementos necessários à execução completa
da obra, referindo-se mais à fase propriamente de execução, porém revestindo-se
de condição necessária à consecução regular do contrato. (1)
Esses projetos sobrepujam-se como verdadeiros elementos
de controle da atividade administrativa, na medida em que são consideradas
circunstâncias ímpares na execução do objeto contratual dessa modalidade
especial de avença, tais como segurança, funcionalidade, economicidade,
durabilidade, adequação de técnicas e utilização de mão-de-obra existentes no
local, bem como se levando em consideração a padronização das medidas adotadas,
desde que não haja peculiaridade quanto ao local ou à natureza do
empreendimento, e a programação da integralidade da obra. Sobre esta última
característica e ao comentar a Lei nº 8.666/93, José dos Santos Carvalho Filho
assim se posiciona:
"Com efeito, havendo previsão orçamentária para a
execução da obra, deve ser programada em sua totalidade, considerando-se os
custos e os prazos de execução (art. 8º). A execução, porém, pode ser parcelada,
não como regra, mas somente quando houver razões de ordem técnica e econômica,
devidamente justificadas (art. 23, § 1º)" (CARVALHO FILHO, op. cit., pg.
174).
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2. PREVISÃO LEGAL E REGIMES DE
EXECUÇÃO.
Como foi dito, o contrato administrativo de empreitada
encontra-se, hodiernamente, regulado pela Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993,
delimitando-se seu conteúdo em face do disposto no art. 6º, inciso I, o qual
reza o seguinte:
"Art. 6º. Para os fins desta Lei, considera-se:
I – obra – toda construção, reforma, fabricação,
recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta;"
(grifos acrescidos).
Resta-nos, pois, analisar as formas pelas quais esse
contrato pode ser executado, já que seu conteúdo, em linhas gerais, foi
esmiuçado no tópico anterior. O mesmo Diploma Legal em cotejo esclarece melhor
o problema no seu art. 10, cuja redação transcrevemos:
"Art. 10. As obras e serviços poderão ser
executadas nas seguintes formas:
I – execução direta;
II – execução indireta, nos seguintes regimes:
a)empreitada por preço global;
b)empreitada por preço unitário;
c)(vetada);
d)tarefa;
e)empreitada integral."
Nesse diapasão, podemos compreender que a execução
direta é realizada pelos próprios órgãos administrativos, enquanto que a
indireta será resultante da contratação de terceiros. Esta última pode ser
deflagrada sob quatro regimes legalmente permitidos e a pouco transcritos.
A empreitada por preço global é aquela em que se ajusta
a execução através de preço certo, embora reajustável, previamente estabelecido
para a totalidade da obra. Por preço unitário, entende-se aquela em que se
contrata a execução por preço certo de unidades determinadas, as quais podem
consistir em diversos padrões (metros quadrados, metros cúbicos, pisos, entre
outros). A integral ocorre, como o próprio nome dá a entender, quando se
contrata o empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas
das obras, serviços e instalações necessárias. Finalmente, o regime de tarefa é
aquele mediante o qual executam-se pequenas obras ou parte de uma obra maior,
mediante o acertamento por preço certo, global ou unitário, com pagamento
efetuado periodicamente, após a verificação ou a medição pelo fiscal do órgão
contratante. (2)
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3. NATUREZA JURÍDICA E EXTINÇÃO
DA RELAÇÃO CONTRATUAL.
Questão de crucial magnitude para o estudo do presente
tema consiste exatamente em perquirir a respeito da natureza da empreitada
administrativa, em face da qual serão aferidas repercussões práticas e
fundamentais a fim de, principalmente, delimitar o momento certo de extinção do
ajuste firmado pela Administração Pública com o particular, defluindo todas as
conseqüências legais advindas dessa precisa fixação.
A título de explicação, não se está, no presente
momento, querendo negar a natureza eminentemente contratual da empreitada
administrativa, logicamente com todas as características imanentes dessa
modalidade em virtude da presença da Administração Pública em um de seus pólos
contratuais. O que se buscará averiguar é a natureza jurídica desse pacto
atinentemente à sua validade jurídica, ou seja, até que momento sua força
obrigatória, consubstanciada no liame jurídico que seu conteúdo encerra,
persistirá.
Desse modo e com supedânio doutrinário, a investigação
deverá concluir se a empreitada em tela enquadra-se como contrato que se
extingue pela conclusão de seu objeto ou, ao contrário, se sua extinção dá-se
pela expiração do prazo de sua vigência. Nesse diapasão, devemos nos abeberar
das preciosas lições do mestre Hely Lopes Meirelles, o qual acentua:
"A extinção do contrato pela conclusão de seu
objeto é a regra, ocorrendo de pleno direito quando as partes cumprem
integralmente suas prestações contratuais, ou seja, a realização do objeto do
ajuste por uma delas e o pagamento do preço pela outra (...) a extinção do
contrato pelo término de seu prazo é a regra nos ajustes por tempo determinado,
nos quais o prazo é de eficácia do negócio jurídico contratado, de modo que,
uma vez expirado, extingue-se o contrato, qualquer que seja a fase de execução
de seu objeto, como ocorre na concessão de serviço público" (MEIRELLES,
Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26ª edição, atualizada. São Paulo:
Malheiros Editores, 2001, pg. 222).
Em outra obra do mesmo Autor, semelhante ensinamento é
pincelado, in verbis:
"distinguir os contratos que se extinguem pela
conclusão de seu objeto e os que terminam pela expiração do prazo de sua
vigência: nos primeiros, o que se tem em vista é a obtenção de seu objeto concluído,
operando o prazo como limite de tempo para a entrega da obra, do serviço ou da
compra sem sanções contratuais; nos segundos, o prazo é de eficácia do negócio
jurídico contratado, e assim sendo, expirado o prazo, extingue-se o contrato,
qualquer que seja a fase de execução de seu objeto, como ocorre na concessão de
serviço público ou na simples locação de coisa por tempo determinado. Há,
portanto, prazo de execução e prazo extintivo do contrato." (grifos
nossos) (MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 11ª
edição. São Paulo: Malheiros Editores, 1997, pg. 197).
Assim, tem-se que os contratos de obra pública são
contratos eminentemente de resultado, interessando apenas o produto final
contratado e servindo a cláusula que fixa o prazo de execução como mero limite
de tempo para a entrega do objeto sem que o contratado sofra sanções
contratuais. Esse entendimento deve ser extraído com fulcro na própria natureza
da empreitada e suas vicissitudes.
De fato, o contrato de empreitada administrativa, seja
em que modalidade ocorrer, seja por qual modo de execução venha a se realizar,
traz em si a necessidade premente de conclusão do seu objeto, operando o prazo
contratual como elemento fixador da mora de uma das partes, caso esta venha a
incidir na situação concreta, sem, contudo, extinguir a relação contratual, a
qual permanece incólume enquanto não executado, em sua plenitude, o objeto
contratado.
Desse modo, não se extinguindo automaticamente o
vínculo contratual pelo vencimento do seu prazo, hipótese esta na qual se
suscita apenas o exame da ocorrência de mora da contratante ou contratada,
desde que uma delas concorra para esta situação com culpa, no cumprimento de
suas obrigações, com a conseqüente aplicação das sanções previstas no contrato
administrativo, o vínculo contratual na empreitada permanece resguardado,
vigorando até a ultimação da finalidade específica (objeto) para a qual foi
manejada.
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4. APLICAÇÃO PRÁTICA.
Feitas essas considerações, a questão que se nos
apresenta agora, cuja resposta positiva impende observar e adiantar, é se a
natureza jurídica da empreitada como contrato administrativo cujo vínculo se extingue,
não pela expiração do seu prazo de validade contratual, mas pela execução do
seu objeto possui alguma repercussão prática?
Corroborando nosso entendimento, segundo o qual os
contratos de obra pública são contratos eminentemente de resultado,
interessando apenas o produto final contratado e servindo a cláusula que fixa o
prazo de execução como mero limite de tempo para a entrega do objeto sem que,
em regra, o contratado sofra sanções contratuais, apresentamos duas posições
administrativas, vislumbradas mediante parecer consultivo.
A primeira foi firmada pela Procuradoria do Estado
Chefe da Consultoria Jurídica da Secretaria da Saúde de São Paulo, por
intermédio da Procuradora Mary Chekmenian, ao emitir Parecer nº 918/99, acerca
do mesmo assunto, no Processo Administrativo nº 001-0001-27.738-90. (3)
O mesmo exemplo também foi seguido pela Assessoria
Jurídica do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, através do seu
Assessor, Doutor Luciano Ferraz, Mestre e Doutorando em Direito Administrativo pela
UFMG, além de ser professor de Direito Administrativo e Financeiro da PUC de
Minas Gerais, o qual, ofertando consulta sobre determinado contrato
administrativo de obra, firmou parecer (em 14.11.2001) cujos fundamentos
jurídicos apresentados assemelham-se consideravelmente com os presentes
questionamentos, inclusive com publicação eletrônica na Revista Diálogo
Jurídico. (4)
No tocante à responsabilidade pela má execução da obra
ou até pela sua inexecução, devemos nos valer das concisas palavras da
administrativista Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a qual faz o seguinte
comentário:
"No contrato de empreitada não existe relação de
subordinação entre empreiteiro e Administração Pública; ele não é empregado do
Estado e responde, perante este, pela má execução da obra ou serviço.
Perante terceiros, a responsabilidade é do Estado e se
rege pelo artigo 37, § 6º, da Constituição; o Estado responde objetivamente,
mas tem direito de regresso contra aquele a quem transferiu a execução da obra
ou serviço, desde que este tenha agido com culpa" (DI PIETRO, Maria Sylvia
Zanella. Direito Administrativo. 17ª edição. Atlas S.A.: São Paulo, 2004, pg.
288).
Trata-se, em verdade, da responsabilidade civil
contratual na primeira situação, tendo, como partícipes, empreiteiro e
Administração Pública, em contraposição à responsabilidade civil aquiliana,
cujos integrantes da relação são Administração Pública e terceiros
eventualmente prejudicados pela atividade de empreitada. No primeiro caso,
temos como fundamento do dever de indenizar a culpa decorrente da inexecução
contratual, enquanto que no segundo impera os postulados regentes da
responsabilidade civil objetiva, não se aferindo, nesta hipótese, qualquer
juízo valorativo sobre a reprovabilidade da conduta do agente danoso, ou seja,
sobre sua culpa ou dolo.
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5. CONCLUSÃO.
Em razão de todo o exposto, podemos finalizar o
presente estudo ressaltando a necessidade de se compreender, em sua inteireza,
o contrato administrativo de obra pública, também chamado de empreitada, destacando
fundamentalmente sua natureza jurídica em prol de um melhor dimensionamento da
problemática em se perquirir qual o exato instante em que a relação contratual,
oriunda dessa especial forma de avença, extinguir-se-á.
Somente através dessa importante fixação, fundada na
regra segundo a qual os contratos de empreitada administrativa são pactos
eminentemente de resultado e apenas deixam de ter validade jurídica mediante a
conclusão do seu objeto, não se levando em consideração, ao menos no que toca a
esse aspecto, a expiração do prazo estipulado no próprio teor do ajuste, é que
a real dimensão do embate jurídico pode ser vislumbrada.
Como tivemos a oportunidade de analisar, o vencimento
do prazo contratual da empreitada configura única e exclusivamente um marco
caracterizador da mora contratual de uma das partes da relação jurídica, desde
que contratante ou contratada concorra para esta situação com culpa, no
cumprimento de suas obrigações, com a conseqüente aplicação das sanções
previstas no contrato administrativo.
A repercussão prática
de tais inferências é sobremaneira destacada em inúmeras situações concretas,
notadamente no âmbito dos processos administrativos, os quais têm se valido
dessa conjuntura por intermédio das opiniões consultivas ilustradas em
pareceres de Secretários, Procuradores e Assessores de diversas Entidades e
Órgãos integrantes da Administração Pública.
Interessante destacar, em linhas conclusivas, que, não
obstante essa esteira de raciocínio tenha amplo respaldo doutrinário, além de
aplicabilidade prática na atualidade, não se pode invocar a regra acima
desenvolvida indistintamente e com a frieza de um positivista. Deve-se, ao
contrário, não dar margem, ao aplicar o postulado defendido no presente
trabalho, a arbitrariedades e injustiças, notadamente a fim de impedir que o
particular contratado, de forma desleixada e ineficiente, agindo, portanto,
dolosamente, não respeite o prazo inicialmente fixado para adimplir a obrigação
que contratualmente lhe compete, valendo-se, inclusive, dos princípios da
razoabilidade e proporcionalidade.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
ALCOFORADO, Luis Carlos. Licitação e Contrato
Administrativo. 2ª edição. Brasília Jurídica: Brasília, DF, 2000.
CARVALHO FILHO, Manuel dos Santos. Manual de Direito
Administrativo. 12ª edição, revista, ampliada e atualizada. Lumen Júris: Rio de
Janeiro, 2005.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito
Administrativo. 17ª edição. Atlas S.A.: São Paulo, 2004
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 9ª edição,
revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2004.
MEIRELLES,
Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26ª edição, atualizada.
São Paulo: Malheiros Editores, 2001.
MEIRELLES,
Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 11ª edição. São Paulo:
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MELLO, Celso Antônio
Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15ª edição. Malheiros Editores:
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MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações e
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PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei de Licitações e
Contratações da Administração Pública. 6ª edição, revista, atualizada e
ampliada. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
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Notas
1 CARVALHO FILHO, Manuel dos Santos. Manual de Direito
Administrativo. 12ª edição, revista, ampliada e atualizada. Lumen Júris: Rio de
Janeiro. 2005, pg. 174.
2 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26ª
edição, atualizada. Malheiros Editores: São Paulo. 2001, ps. 242 e 243.
3 Consulta realizada através do site
www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/boletim22001/doutrina/contrato.htm,
o qual foi acessado em 01.03.2005.
4 Disponível no site
www.direitopublico.com.br/pdf_14/DIALOGO-JURIDICO-13-JUNHO-AGOSTO-2002-LUCIANO-FERRAZ.pdf,
com acesso em 02.03.2005.
Retirado de: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6799.
Acesso em: 03 junho 05.