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Agente de Fato
Marcus Vinicius Corrêa Bittencourt*
Como é sabido, a anulação corresponde a uma das
modalidades de extinção do ato administrativo por motivo de ilegalidade. Caso
um dos requisitos do ato administrativo esteja em desconformidade com o sistema
normativo, há a possibilidade de anulação deste ato tanto pela Administração
Pública, mediante o exercício de seu dever de autotutela, como pelo Poder
Judiciário. Em certas hipóteses, contudo, certos atos praticados irregularmente
poderão ser considerados válidos perante o ordenamento jurídico.
Para a prática de um ato administrativo, o agente que
o expede necessita estar legitimamente investido no cargo para que possa
exercer a competência prevista em lei. Em determinadas situações, entretanto, a
investidura do agente se apresenta maculada por um defeito que afetará sua
vinculação com o Estado e o exercício de suas atribuições. Maria Sylvia Zanella
Di Pietro em sua obra “Direito Administrativo” (13ª edição, São Paulo, Atlas,
2001, p. 221) exemplifica tal situação: “falta de requisito legal para
investidura, como certificado de sanidade vencido; inexistência de formação
universitária para função que a exige, idade inferior ao mínimo legal; o mesmo
ocorre quando o servidor está suspenso do cargo, ou exerce funções depois de
vencido o prazo de sua contratação, ou continua em exercício após a
idade-limite para aposentadoria compulsória.” Essa ilegalidade afeta a
competência do ato administrativo, mas não se confunde com o crime de usurpação
de função previsto no art. 328 do Código Penal, em que o sujeito exerce uma
atribuição de cargo, emprego ou função pública, sem ocorrer nenhuma forma de
investidura.
O exemplo clássico de exercício de função pública por
agente de fato, descrito por Odília Ferreira da Luz Oliveira em seu “Manual de
Direito Administrativo” (Rio de Janeiro, Renovar, 1997, p. 64), aconteceu na
Antiga Roma: “Barbário Felipe, cuja condição de escravo fugitivo era ignorada,
foi nomeado pretor e exerceu as funções até que se teve conhecimento de sua
real condição.”
Com relação aos atos praticados pelo agente de fato,
grande parte da doutrina reputa-os válidos, tendo em vista sua aparência de
conformidade com a lei e visando tutelar a boa-fé dos administrados. No caso de
Barbário Felipe, foram considerados válidos seus atos, uma vez que se imaginava
estar o agente regularmente provido no cargo.
Ressalte-se que a validade dos atos praticados por
funcionário de fato depende de exame caso a caso e apenas é garantida em nome
da segurança jurídica e da boa-fé da população. Se for possível constatar
claramente a ausência total de competência do agente público, os atos praticados
serão considerados nulos, como no caso do usurpador de função.
* Advogado
da União (AGU)
Professor da Faculdade de Direito de Curitiba
Membro do Instituto dos Advogados do Paraná
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