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A axiologia do conceito de moralidade administrativa tendo por base sua posição
no sistema jurídico brasileiro
Lino Osvaldo Serra Sousa Segundo
advogado em São Luís
(MA), professor do Centro Universitário do Maranhão (CEUMA), pós-graduado em Processo
Civil pela AEUDF, mestrando em direito pelo CEUMA/UFPE
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1 INTRODUÇÃO
Colima-se neste ensaio empreender exposição, com
extensão de uma primeira aproximação propositiva, acerca da axiologia envolvida
no conceito de moralidade administrativa.
A questão da moralidade administrativa, sob um ângulo
de exame meramente objetivo, sempre foi estudada em estrito vínculo com a
legalidade formal, em face de um largo conceito de discricionariedade
administrativa que eximia, a mais das vezes, o exame valorativo do ato
administrativo de outras instância que não a própria instância administrativa.
Ainda hoje a idéia é predominante.
De seu lado, a legitimidade do direito e de sua
aplicação, em termos positivistas, igualmente, viu-se resumida aos requisitos
da prévia existência de autoridade legítima e procedimento legal, num sistema
auto-referencial nos moldes da pirâmide kelseniana.
Na primeira
parte do trabalho tratamos exatamente da existência de uma tessitura axiológica
que recobre o corpo social, sendo dela que exsurgem os padrões de legitimidade,
verificando que a ingerência da democracia fez emigrar a legitimidade do direito
e, conseguintemente, das ações do Estado, da mera força coativa para a
capacidade de aceitação social do direito posto.
Decerto, não se pretende traçar um percurso histórico
desses fenômenos, pela própria natureza e finalidade do estudo, lançando-se, a
priori, as informações a título de premissas para a conclusão à qual se
ambiciona chegar.
A segunda parte é dedicada diretamente à moralidade
administrativa.
O exame principia por breves explanações de ordem
histórico-conceituais, principalmente o conceito traçado por Hauriou que
influenciou toda a construção teórica acerca do instituto.
As referências de natureza normativa todas são extraídas
do sistema brasileiro.
De posse do conceito tradicional de moralidade
administrativa procede-se à exposição acerca da axiologia desse conceito
buscando especificar até que ponto ele se contém nos limites da legalidade e
legitimidade expostos, em suma, até que ponto o conceito de moralidade
administrativa é (ou deve ser) informado pelos valores sociais.
No tempo que corre, não só no Brasil, mas em todo o
mundo, com o fortalecimento da estrutura do estado de cunho democrático e o fim
dos regimes de força, as administrações públicas se vêem cobradas pelo povo ao
qual serve. Do administrador exige-se qualidades morais para o trato da res
publica. A boa administração é, cada vez mais, além de administração eficiente,
administração honesta.
Nesse passo, o princípio da moralidade administrativa
é, sem dúvida, o lugar (topoi) próprio de discussão de temas de tal jaez, com o
que este trabalho pretende colaborar.
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2 MORALIDADE SOCIAL
Toda a organização social se concretiza através da
formação da tessitura de inter-relações humanas, o que é viabilizado pela
objetivação de valores, ideais e pensamentos através da linguagem, da comunicação.
Como a existência do homem, que ocorre nesse espaço
social, encontra-se originalmente vinculado a uma escassez de bens em face das
necessidades que se apresentam, a conseqüência é o surgimento de conflitos,
vivendo a liberdade humana o paradoxo de ter que se limitar para poder existir
(1). Tal fato somente se torna possível através da deliberação e do acordo
acerca dos valores envolvidos.
O resultado desse processo é um conjunto de noções
éticas que pressupõem uma idéia de correção na opção do agir em face dos fins
eleitos (de forma apriorística o convício social), sendo essa possibilidade de
escolha ponto distintivo entre os homens e os demais animais que se encontram
manietados ao instinto. Ao complexo desses padrões podemos denominar, num
sentido bem largo, de moralidade.
Moral, ético, portanto, é o que não infringe os valores
reinantes em um determinado contexto social e histórico, é o que não vai de
encontro ao senso comum arraigado no corpo social. Nisso, a atividade humana
rege-se, num primeiro e geral momento, por este sentido de moral, que é
histórico: o que é de acordo com a moral em um determinado momento poderá não
sê-lo em outro. (2)
O direito surge como instrumento coativo de organização
do corpo social, o qual, nem todo lavor do cientificismo positivista (3), foi
suficiente para tornar dimensão estanque e perfeitamente isolada da moral,
porquanto, determinado conteúdo ético sempre se fez presente seja na atividade
de nomogênese legal seja na aplicação do ordenamento advindo dessa atividade
criadora. O legalismo estrito cada vez mais é lançado ao limbo do desuso.
Não cabe, na latitude deste ensaio, um exame da relação
entre o direito e a moral, sendo o suficiente constatar que, no tempo que
corre, é indisputável o fato de que as interferências entre o direito e a moral
são de grande monta.
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3 LEGALIDADE, LEGITIMIDADE,
DIREITO E MORALIDADE ADMINISTRATIVA
A visão legalista, onde na mera legalidade formal se
continha a legitimidade do sistema jurídico, vem se amainando, ou, como bem
coloca Diogo de Figueiredo Moreira Neto (MOREIRA NETO, 1992:2):
"... as dimensões éticas do Estado contemporâneo
se viram imensamente ampliadas no correr deste século, não só com a definitiva
sedimentação da legalidade, essencial à realização do Estado de Direito, mas
com o viçoso ressurgimento autônomo da legitimidade, essencial à realização do
Estado Democrático e, ainda, como conquista in fieri, a introdução da licitude,
também como valor autônomo, capaz de levar à realização do Estado de Justiça no
próximo milênio." (Grifos do original)
Por certo, a ingerência da democracia fez emigrar a
legitimidade do direito e, conseguintemente das ações do Estado, da mera força
coativa para a capacidade de aceitação social do direito posto.
Se é certo, consoante afirma Tércio Sampaio Ferraz
Júnior (FERRAZ JÚNIOR, 1994: 349 et seq), que a questão da legitimidade é um
jogo sem fim, sendo este jogo, no campo do direito, não só sem fim mas
igualmente sem início pois estamos nele inseridos desde o nascimento tendo
nossas condutas atreladas ao princípio: "o que não é proibido é
permitido", cingindo-se, desse modo, a questão, somente em "saber se
é possível avaliar o jogo jurídico, dizer se ele está sendo corretamente jogado
(se é justo ou injusto), ou seja, se é possível dizer de dentro do direito
quando cessa haver direito" (FERRAZ JÚNIOR, 1994:349); também o é que a
legitimidade se constitui o lugar comum (topoi) de discussão sobre a relação
direito e valores.
Simplesmente vincular tal conceito (legitimidade) ao de
legalidade formal é negar, de forma a priori, a realidade axiológica do
direito, fechando-se o campo de debate.
Da mesma forma, sem dúvidas, a legitimidade do agir do
estado não pode ater-se somente à regularidade da investidura do agente
estatal, bem como sua conformidade meramente formal à lei.
Impossível deixar de constatar que o direito
positivado, como produto cultural que é, nada obstante conduza carga valorativa
presente no corpo social, "alberga uma série de elementos históricos,
circunstanciais, com finalidades concretas, singulares, condicionadas a
situações particulares e pode encarnar somente de forma imperfeita os valores
que colima realizar" (4) (SICHES, 1997: 30). Posto isso, a mais das vezes,
nos deparamos com leis que abrigam interesses de determinados indivíduos ou
grupos.
Não é por outras dificuldades que a validade do direito
na maioria dos casos e para manter interesses particulares dos detentores do
poder, tem assumido conotação meramente formal, devendo a norma ter subjacente,
unicamente, autoridade competente e procedimento previsto em lei.
Contudo, essa visão monolítica que somente considera a
fonte e a forma, extraindo da própria legalidade formal a legitimidade não se
sustenta. Irrepreensível a colocação de Eros Roberto Grau (GRAU, 1998:60) de
que não é o direito posto (positivado em determinado momento histórico) que dá
legitimidade aos interesses e aspirações sociais, mas o contrário.
Nessa toada, cada vez mais se instala no setor jurídico
a consciência de uma validade legal material, do que é exemplo a idéia de
devido processo legal substancial que exige, no próprio processo legislativo,
não só o atendimento ao aspecto procedimental, mas aos valores e princípios
constitucionais como o princípio da proporcionalidade, e, no direito
administrativo, particularmente, o princípio da moralidade com a exigência de
probidade no trato da coisa pública.
Deveras, a aplicação do direito não se esgota na
subsunção do fato ao contexto semântico obtido na fria literalidade da lei,
mas, o movimento hermenêutico e de aplicação do direito, de forma inegável, vem
tomando o rumo ditado pelo conjunto dos valores sociais imperantes (5). É na
tábua desses valores que deve beber tanto o legislador quanto o aplicador do
direito em suas respectivas atividades.
O agente estatal, vinculado que está à lei, quando age,
também aplica o direito, devendo, igualmente, nessa atividade, ser informado
por esses elementos, para que possa fazê-lo legitimamente, é dizer: o seu agir
não basta ser legal, mas deve também ser legítimo em face dos valores que
ditarão sua aceitação ou não.
É tal entendimento, portanto, que surgiu como a
condição de possibilidade do que, já em 1951, Antonio José Brandão (BRANDÃO,
1951: 454) chamou de movimento de moralização do direito caracterizado pela submissão
da atividade jurídica a preocupações de natureza moral, sendo nesse contexto
que se inicia a formulação dos conceitos de moralidade administrativa e
improbidade administrativa.
Logo, o estudo da moralidade administrativa e o seu
consectário, a probidade administrativa, situa-se exatamente nas facetas do
exercício do poder, ou seja, em definir a forma como seus elementos foram
apreendidos firmando seus lindes conceituais e axiológios mesmo que eles não se
prestem a uma definição precisa.
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4 MORALIDADE ADMINISTRATIVA
4.1 Considerações gerais
A noção ética de moralidade (atendimento a valores), já
afirmamos, impregna-se em todos os campos do agir humano e em suas formas de
organização.
A moralidade além de princípio ético geral do agir
humano, ganha conotação jurídica quando transposta em noções, nunca precisas e
acabadas, para o ordenamento positivo, no que podemos dizer que o direito é
atingido por ela de "fora" e de forma intestina.
Vários institutos de direito refletem noções
essencialmente morais, como o abuso de direito, vedação ao enriquecimento
ilícito, a boa fé, honestidade e quejandos.
De seu lado, constata-se que qualquer noção de
administração pública envolve a idéia de gestão da res publica, que pressupõe a
idéia de gestão cujo o escopo é o empreendimento de fins também publicamente
considerados. (6) (7)
Se assim o é, como supedita Diogo de Figueiredo Moreira
Neto (MOREIRA NETO, 1998:9), a definição do interesse que deve mover tal
atividade passa necessariamente pela axiologia informadora da legitimidade e da
legalidade, consideradas em suas interferências, no que são imprescindíveis as
palavras do autor:
"A captação
política dos interessados da sociedade é imediata e define a legitimidade,
enquanto a cristalização jurídica desses interesses é mediata e define a
legalidade.
Historicamente, a legitimidade precedeu a legalidade e,
por vezes, a legitimidade foi ilegal e a legalidade foi ilegítima, numa
evolução secular, ora paralela, ora divergente e ora convergente, conforme as
épocas e as sociedades, até que se fez sentir uma novíssima necessidade social;
a de conciliá-las, pela submissão de todos os processos políticos ao Direito.
Com a consciência desse fundamental interesse foi possível estruturar-se uma
organização política submetida simultaneamente à lei – o Estado de Direito – e
ao interesse social prevalecente – o Estado Democrático – fundidos no conceito
constitucionalizado de Estado Democrático de Direito"
A submissão da ação política ao Direito trouxe, como
imediata conseqüência, a unificação dos interesses sociais politicamente
definidos e dos interesses sociais juridicamente definidos de nossa sociedade
surgindo o conceito de interesse público com as características que hoje
conhecemos: interesses coletivos gerais que a sociedade comete ao Estado para
que ele os satisfaça, através de ação jurídica politicamente fundada"
(MOREIRA NETO, 1998: 13).
Expõe Eduardo García de Enterría (ENTERRÍA, 1996:40 et
seq), reportando-se a Forsthoff, que a mera legalidade formal administrativa,
como técnica de garantia da liberdade, consoante concebida no século anterior,
não mais apresenta necessária suficiência, pois pressupõe a concepção de uma
vida social autônoma à administração, inexistente em um estado que se imiscui
em todos os âmbitos da sociedade, nisso, a simples idéia de que a atividade da
administração está vinculada somente pelos meios e limites formais e não
igualmente por seus fins leva a uma situação de exclusão substancial da
administração do âmbito do direito.
A administração, por conseguinte, repise-se, mais e
mais, vem sendo, no seu agir, submetida não só a regras formais, mas a
princípios materiais de direito, que, antes de normas de direito são normas de
justiça, de conteúdo axiológico e, como firma García de Enterría (ENTERRÍA,
1996, 41):
"han
de operar eminentemente, además de en la vitalizacíon y articulacíon del
complejo de disposiciones escritas, y en su aplicacíon ponderada, allí donde
estas disposiciones precisamente nada dicem:conceptos jurídicos indeterminados,
ceptos normativos, standasds de conducta, discrecionalidad, poderes inherentes,
cláusulas generales; estos fenômenos comunes de la técnica normativa se dan
también y en grado especialmente intenso, en el ámbito del Derecho
administrativo, donde, además, al quedar confiado em relleno de los mismos o su
ejercício (como en el caso máximo de la discrecionalidad, y dentro de ella el
de los poderes normativos) a la Administracíon en cuanto sujeto, que, como tal
dispone e interfere unilateralmente las esferas jurídicas de los ciudadanos, la
exigência de una implantación de tales fenómenos en la justicia material se
presenta con especial energía."
O legislador constituinte brasileiro atento a esses fenômenos, de
forma expressa no artigo 37 da CR, submeteu a administração pública, em sua
totalidade, não só ao princípio da legalidade, mas ao da impessoalidade,
publicidade, moralidade e eficiência.
A nós interessa mais de perto o princípio da moralidade
cujo conteúdo passamos a examinar partindo de seus elementos
histórico-conceituais.
4.2 Considerações histórico-conceituais
Esclarecemos que a possibilidade de consideração de
elementos valorativos, axiológicos no âmbito jurídico se colocou como corolário
do movimento de moralização do direito, que ajudou a determinar a superação da
estanque separação Kantiana entre direito e moral e da noção positivista de
ciência.
Em suma, e arrematando, considerações axiológicas não
são estranhas ao raciocínio aplicador da lei seja no âmbito jurídico seja no
administrativo.
Propriamente em temas jurídicos, noção de natureza
moral, manifestada de forma simbiótica a institutos de direito tem seus
primórdios na doutrina do abuso de direitos e da vedação de enriquecimento
ilícito. Na seara administrativa o ponto de partida foi a doutrina do desvio de
poder (BRANDÃO, 1951:456).
No campo da administração pública, nos diz Antonio José
Brandão (BRANDÃO, 1951: 456-458), que a moralidade, como elemento
principiológico de suas ações, foi primeiro referida por Hauriou. Esclarece que
este jurista, no acórdão do Conselho de Estado de sua lavra, no caso Gommel,
Sirey, se pronunciou:
"a legalidade dos atos jurídicos administrativos é
fiscalizada pelo recurso baseado na violação da lei; mas a conformidade desses
atos aos princípios basilares da "boa administração", determinante
necessária de qualquer decisão administrativa, é fiscalizada por outro recurso,
fundado no desvio de poder, cuja zona de policiamento é a zona da
"moralidade administrativa" (8).
Hauriou, contudo, prossegue Antonio José Brandão,
somente definiu o seu conceito de moralidade administrativa algum tempo depois,
já na 10a edição da obra "Précis" , nos seguintes termos:
"conjunto de regras de conduta tiradas da
disciplina interior da administração" (BRANDÃO, 1951:457).
No Brasil, informa Caio Tático (TÁCITO, 2000:1), sua
presença em norma de cunho constitucional foi uma realidade no Decreto n. 19398
de 11 de novembro de 1930, instituidor do Governo Provisório da República dos
Estados Unidos do Brasil, cujo artigo 7o mantinha as leis, obrigações e
direitos da esfera pública em vigor "salvo os que, submetidos a revisão,
contravenham o interesse público e a moralidade administrativa".
Depois de desaparecer do cenário positivo
constitucional que se segue ressurgiu com destaque na Constituição Federal de
1988.
Em termos doutrinários, se aponta o pioneirismo de
Manoel de Oliveira Franco Sobrinho com a obra "Controle da Moralidade
Administrativa" (Cf. FIGUEIREDO, 2000:51), na qual se lia:
"Muito embora não se cometam falhas legais, a
ordem jurídica não justifica no excesso, no desvio, no arbítrio, motivações
outras que não encontram garantia no interesse geral, público e necessário;...
o que se quer defender é a lisura ou a exação nas práticas administrativas;...
a presunção de fim legal equivale à presunção de moralidade" (apud,
MEDAUAR, 1998:137).
4.3 Conteúdo axiológico do conceito de moralidade
administrativa
O desenvolvimento do conceito de moralidade
administrativa se deu relacionada à teoria do desvio de poder o que fez com que
seu atendimento ou não fosse perceptível na intenção do agente, ou seja, tanto
no desvio de poder quanto na imoralidade "o agente se utiliza de meios
lícitos para atingir finalidades metajurídicas irregulares" (PIETRO,
1997:68). Nisso a identificação da imoralidade administrativa a uma das formas
de ilegalidade (PIETRO, 1997:70).
Se em algum momento da análise do sistema jurídico
nacional tal conclusão foi possível, este não mais sobrevive com a fundação da
ordem levada a efeito pela Constituição de 1988.
O princípio da moralidade administrativa veio expresso
de forma autônoma no artigo 37, que traz ao seu lado o princípio da legalidade,
fato que, de logo, impede uma identificação ou absorção de um pelo outro, sob
pena de destituir de conteúdo a regra constitucional.
Ademais, a moralidade administrativa não tem única
previsão nesse artigo, regendo o inciso LXXIV do artigo 5o que: "qualquer
cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo
ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade
administrativa". No parágrafo nono do artigo 14, a moralidade é protegida
com a determinação da estipulação de hipóteses de inelegibilidade visando o seu
resguardo: "Lei Complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade
e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a
moralidade para o exercício do mandato".
Considerando-se,
de forma a priori, sem maiores discussões sobre o tema, a probidade
administrativa como uma das faces da moral administrativa, constatamos várias
outras disposições, o artigo 85 da CF considera como crime de responsabilidade
do Presidente da República os atos que atentem contra a probidade
administrativa; o parágrafo quarto do artigo 37 sanciona os atos de improbidade
com a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário.
A par das disposições constitucionais, várias normas
infraconstitucionais tem sido editadas impulsionadas pela idéia de moralização
da atividade da administração como, mais hodiernamente, a Lei da Improbidade
Administrativa, Lei n. 8.429/92, a LC 101/2000, que regulamenta os atos de
gestão fiscal e a Lei n. 10.028/2000 que define os crimes de responsabilidade
fiscal.
Não se tem, por conseguinte, como considerar procedente
espelhar o princípio da moralidade na legalidade, o que fica claro nas palavras
do Ministro do STJ Demócrito Reinaldo, citado por Oswaldo Othon de Pontes
Saraiva Filho (SARAIVA FILHO, 1996: 126):
"O constituinte, portanto, estabeleceu nítida
distinção: juridicizou a moralidade, definindo-a como princípio, para viger,
paralelamente, com o da legalidade. A distinção é evidente e necessária. A
moralidade administrativa integra o direito (constitucional) como elemento de
observância indeclinável (irretorquível), mas não está ínsita na legalidade,
nem desta constitui corolário. O legislador constituinte, ao instituir o
princípio, não cuidou de mero reenvio da norma legal a norma moral, mas atribui
à moralidade administrativa relevância jurídica, de eficácia plena e
mandamental autônoma – e de vida própria."
Por seu lado, pontua Ives Gandra da Silva Martins
(MARTINS, 1996:18), após alçar o princípio da moralidade ao posto de mais
importante princípio a nortear a atividade do administrador público, que os demais
princípios, legalidade, impessoalidade e publicidade (9), sim, acabam por
"desaguar na moralidade pública", contrariamente ao que se entendia,
ou seja:
"Dizer, pois, que os administradores devem cumprir
a lei é reiterar formulação essencial e postada no mais relevante artigo da
Constituição Federal que é voltada ao cidadão mais do que àqueles que devem
servir.
Por outro lado, determinar que o administrador público
deve ser impessoal, pois está à disposição da sociedade, não podendo
privilegiar amigos, parentes ou interesses em detrimento do bem servir, é
afetar faceta da ética administrativa, sendo, pois, a impessoalidade dimensão
parcial da moralidade.
O mesmo se dá com o princípio da publicidade. Exceção
feita às questões de segurança nacional, os atos administrativos devem ser
transparentes, não se admitindo decisões escusas, resoluções de gaveta, visto
que o administrado não pode desconhecer as regras da administração."
(MARTINS, 1996:18-20)
Ademais, mormente no Brasil, no tempo que corre, há um
verdadeiro clamor popular no sentido de coibir os atos que atentem contra os
valores públicos, e evitem o uso da administração em proveito pessoal.
Portanto, é tendo em vista esse contexto de idéias que
se deve buscar o campo conceitual de moralidade administrativa e a forma como
ela deve vincular a atividade administrativa, o que dependerá da eficiência das
formas de controle previstas, o não será examinado nesta instância. Valendo
entretanto afirmar que, tratando-se de princípio, é norma primeira, axiológica,
que deve informar todo o sistema legal (mormente o administrativo), cujo
atendimento é pressuposto de validade dos atos jurídicos levados a efeito.
Existindo vigentes, como constatamos, no envolver da
tessitura social, todo um amálgama de valores morais entrelaçados e dominantes,
será que o que chamamos de moral administrativa com este se confunde ou há uma
moral propriamente administrativa? É o que coimamos responder.
Hauriou, resume Sergio de Andréa Ferreira (FERREIRA,
2000: 126), referiu-se à moralidade administrativa
"mencionando, de início, a conformidade com os
princípios basilares da boa administração, ao conjunto de regras de conduta
tiradas da disciplina interior da Administração, da sua disciplina interna;
para, depois, sucessivamente, aludir ao ultrapasse do controle da legalidade
estrita, a fim de se atingir uma moral jurídica, eis que quem toma decisões tem
de escolher, não só o legal em face do ilegal; o justo, frente o injusto; o
conveniente, em desfavor do inconveniente,mas também o honesto, diante do
desonesto".
Hauriou reconhecia, portanto, que existia no seio da
própria administração um conjunto de regras que formavam uma espécie de
axiologia institucional que não se confundia com a moral comum.
A partir desse entendimento a doutrina
administrativista urdiu o conceito de moralidade administrativa que vem sendo o
dominante e que dele não destoa. Para seu melhor entendimento imprescindível o
percurso traçado por Diogo de Figueiredo Moreira Neto (MOREIRA NETO, 1992:
7-9).
Partindo do conceito de Hauriou, alerta ele que duas
premissas devem ser trazidas à balha, por primeiro a distinção bergsoniana
entre moral aberta e moral fechada, aquela própria da dimensão anímica do
indivíduo, que está em sua consciência a lhe ditar o bem e o mal, esta, gerada
dentro de uma coletividade, dentro de um grupo, manietada aos fins deste grupo;
por segundo, a noção dada por Weber de moral de intenção, que seria aquela
considerada a partir da vontade do agente, e moral de resultado cuja
constatação é feita a partir da objetivação da vontade na ação e seu resultado,
ou seja, na consentaneidade entre a ação e o fim que lhe informa na origem. A
moral administrativa seria fechada e de resultados.
Nesse contexto, para Hauriou a administração é
engendrada com caráter institucional, dirigida a um fim, logo:
"A subordinação do poder público a esta função
possui caráter institucional; por sua vez, a atividade daqueles, que servem à
administração, denota caráter funcional: o poder público encontra-se ao serviço
da idéia madre, dela retirando o programa da ação a desenvolver; as atividades
dos administradores, se utilizam meios jurídicos e técnicos, destinam-se, por
sua vez a lograr, como resultado, a prestação de um serviço de interesse geral
e, por isso, realizam uma função enquanto concretizam a idéia diretriz.
(BRANDÃO, 1951:458)
Posto isso,
conclui Diogo de Figueiredo (MOREIRA NETO, 190:08), a moral administrativa:
trata-se de um sistema de moral fechada, próprio da Administração Pública, que
exige de seus agentes absoluta fidelidade à produção de resultados que sejam
adequados à satisfação dos interesses públicos, assim por lei caracterizados e
a ela cometidos.
Conseguintemente, a moral administrativa seria aquela
própria de uma coletividade institucionalizada, e, assim sendo, organizada em
função de determinado fim, daí a funcionalidade de seus agentes; por outro
lado, a moral administrativa se situa não animicamente na intenção do agente,
mas, sendo uma moral de resultados, na sua conduta objetivamente considerada em
face dos fins propostos.
Não cremos, contudo, que o alcance do princípio da
moral administrativa deva se resumir na sua formação no seio da instituição que
é administração, em face de seus fins funcionais.
Cada vez mais, o que se exige em face da moralidade
administrativa é justiça e probidade que não têm medida somente no espaço
interno da administração. Decerto, passe o truísmo, não se pode falar de um
justo administrativo ou de um honesto administrativo diferente de um justo ou
um honesto no corpo social.
A administração pública é sim dirigida por fins
próprios, entretanto, fins cujo conceito deve ser preenchido por elementos
apreendidos no tecido axiológico social, sob pena de se constituir em puro
regime de força.
A Constituição Federal do Brasil reconhece que o povo é
a fonte da qual emana o poder político, logo, o rei é por ele posto, e, nesse
passo, deve ser deposto se não assume o verdadeiro papel de delegatário do
poder, espancando de sua frente insteresses outros que não os do delegante.
O mero critério teleológico, entretanto, não é
suficiente para se dizer que o ato administrativo está ou não de acordo com a
moral administrativa, o ato não pode ser somente finalisticamente moral, mas o
deve ser ontologicamente.
Vale, nesse ponto, a transcrição de dois momentos da
doutrina de Carmen Lúcia Antunes Rocha:
"a razão ética que fundamenta o sistema jurídico
não é uma "razão de Estado". Na perspectiva democrática, o direito de
que se cuida é o direito legitimamente elaborado pelo próprio povo, diretamente
ou por meio de seus representantes. A idéia da qual se extraem os valores a
serem absorvidos pelo sistema jurídico na elaboração do princípio da moralidade
administrativa é aquela afirmada pela própria sociedade segundo suas razões de
crença e confiança em determinado ideal de Justiça, que ela busca realizar por
meio do Estado." (ROCHA, 1994:190)
"o Estado não é a fonte de uma Moral segundo suas
próprias razões, com se fosse um fim e a sociedade um meio. O Estado é a pessoa
criada pelo homem para realizar os seus fins numa convivência política
harmônica. Quando e onde o Estado arvora-se em fonte de uma moral e
transforma-se em um fim, não há, ali, qualquer moral prevalecendo, pois o que
em seu nome se pratica não pode ser assim considerado pela circunstância de que
ali estará a aplicar regras antidemocráticas, de voluntarismo do eventual
detentor do poder, sem preocupação com o ideário jurídico da sociedade".
(ROCHA, 1994:191)
Ora, não há um fim da administração fora do fim do
corpo social que se possa considerar legítimo.
É preciso construir-se o que podemos chamar de conceito
democrático de moralidade administrativa, o que somente pode ser feito de fora
para dentro da administração, pelo povo e seus valores.
Enfim, a moralidade que deve revestir o ato
administrativo não é distinta da que deve revestir qualquer delegatário de
poder político, sendo antes que uma moral própria e interna da administração,
uma moral informada pelos valores, entre eles a justiça e honestidade,
reinantes no meio social.
É óbvio que hão de se formar valores internos à
administração, os quais, todavia, se distintos, soçobrarão em conflito aos
valores sociais.
Por certo, a finalidade é ponto essencial à mensuração
da adequação moral dos atos administrativos, por óbvio, não lhe sendo
subjacente finalidade pública será ele ilegal por desvio de finalidade. Mas, consoante
podemos inferir, o critério não mostra suficiência quando tratamos de
legitimidade que aqui também se quer considerada como pressuposto de validade
do ato administrativo.
Possível crítica fundada na falta de segurança
jurídica, valor ao qual ainda hoje o sistema legal elege como prioritário, na
seara de aplicação do Direito, principalmente quando da submissão do ato à
apreciação judicial, no particular, não se sustenta.
Decerto, não há critérios objetivos a traçar, mesmo
porque isso não é possível na dimensão tratada, a axiológica, mas, por outro
lado, como fugir a ela?
Ademais, não é característica própria dos princípios
uma fluidez conceitual, um grau de abstração elevado, os quais "por serem
vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras", sendo eles
"standars juridicamente vinculantes radicados nas exigências de justiça
(Dworkin) ou na idéia de direito (Larenz)" (CANOTILHO, 1998: 1034).
Portanto, esses elementos são próprios do exame que se faz,
e o contra-argumento, em prolepse referido, é falso, porquanto a moralidade
como norma principiológica não ganha concretização em si mesma, cabendo aos
delegatários do poder político mediarem a sua aplicação.
Enfim, cumprida a singela função suscitadora da
questão, podemos, no epílogo, concluir que a moralidade, sendo princípio
constitucional, envolve juízo tanto de legalidade formal quanto de legitimidade
formulado com base na tábua de valores socialmente vigentes, ao que deve estar
atento o agente administrativo no exercício de sua atividade.
Em tal prumo, o atendimento à moralidade administrativa
é condição de validade do ato administrativo, suscetível de controle pelo Poder
Judiciário.
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5 CONCLUSÃO
1. No campo do convívio social o acordo que o
possibilita faz surgir todo um amálgama valorativo que serve de padrão de
moral. Ou seja, moral, ético é o que não infringe os valores reinantes em um
determinado contexto social e histórico, é o que não vai de encontro ao senso
comum arraigado no corpo social. Nisso, a atividade humana rege-se, num
primeiro e geral momento, por este sentido de moral, que é histórico: o que é
de acordo com a moral em um determinado momento poderá não sê-lo em outro.
2. A legitimidade do Direito e, conseguintemente, das
ações do Estado que, dentro de um contexto positivista, identificava-se com
critérios de legalidade formal com a ingerência da democracia emigrou da mera
força coativa para a capacidade de aceitação social do direito posto.
3. Assim, cada vez mais se instala no setor jurídico a
consciência de uma validade legal material, do que é exemplo a idéia de devido
processo legal substancial que exige, no próprio processo legislativo, não só o
atendimento ao aspecto procedimental, mas aos valores e princípios
constitucionais como o princípio da proporcionalidade, e, no direito administrativo,
particularmente, o princípio da moralidade com a exigência de probidade no
trato da coisa pública.
4. O conceito de moralidade dominante no
administrativismo, forjado a partir das idéias de Hauriou, consiste num sistema
de moral fechada, ou seja, própria do grupo que tem como referência
(administração pública), organizada em função de determinado fim, daí a
funcionalidade de seus agentes, devendo a moralidade da conduta ser aferida não
no plano anímico do sujeito, mas na sua existência objetiva considerada em face
dos fins propostos.
Concluímos, entretanto, que, apesar de se formar essa
moral interna ela é condicionada pelos valores socialmente considerados e não
esgota o conteúdo de valor do conceito de moralidade administrativa.
5. Cada vez mais, o que se exige em face da moralidade
administrativa é Justiça e probidade que não têm medida somente no espaço
interno da administração. Decerto, passe o truísmo, não se pode falar de um
justo administrativo ou de um honesto administrativo diferente de um justo ou
um honesto no corpo social.
6. Portanto, a moralidade que deve revestir o ato
administrativo não é distinta da que deve revestir os atos de qualquer
delegatário de poder político, sendo antes que uma moral própria e interna da
administração, uma moral informada pelos valores, entre eles a justiça e
honestidade, reinantes no meio social.
7. Enfim a moralidade como norma principiológica não
ganha concretização em si mesma, cabendo aos delegatários do poder político
mediarem a sua aplicação.
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NOTAS
1. Rousseau, por exemplo, dizia que: "O que o
homem perde pelo contrato social é a liberdade natural e um direito ilimitado a
tudo quanto deseja e pode alcançar; o que ele ganha é a liberdade civil e a
propriedade de tudo o que possui. Para que não haja engano a respeito dessas
compensações, importa distinguir entre a liberdade natural, que tem por limites
apenas as forças do indivíduo, e a liberdade civil, que é limitada pela vontade
geral, e ainda entre a posse, que não passa do efeito da força ou do direito do
primeiro ocupante, e a propriedade, que só pode fundar-se num título
positivo." (ROUSSEAU, 1999:26)
2. Exemplo rotineiro é o da escravidão moralmente
aceita em muitos momentos históricos e em outros não.
3. Antonio José Brandão assim retrata o panorama da
época positivista: "... ao findar o século XIX, o jurisconsulto alicerçava
o labor científico sobre duas certezas: a primeira, filha da tradição kantiana,
consistia em considerar Moral e o Direito como irmãos desavindos, que não se
cumprimentavam, mas se observavam de soslaio; a segunda, alimentada pelo
positivismo, então triunfante e ambicionado a ser a única forma de conhecimento
refletido, levava a identificar a ciência jurídica com a verificação experimental
dos fenômenos ditos jurídicos – não fosse ela por acaso perder a dignidade no
suspeito lixo metafísico." (BRANDÃO, 1951:454)
4. Tradução livre do original: "...alberga uma
serie de elementos históricos, circunstanciales, de finalidades concretas,
singulares, condicionadas a situaciones particulares, y puede encarnar solo
imperfectamente los valores a cuya realizacíon aspira."
5. O devir histórico veio implementar na contextura
positivista uma superação em todos os sentidos "tanto no âmbito cultural
(o cientismo intelectual-positivista de oitocentos), como no político social (o
individualismo liberal e a pretensão de um direito estatutário-objectivamente
formal) e mesmo axiológico jurídico (o consenso fundamental quanto aos valores e
fins que o direito, como sistema normativo dogmático, devia servir e que a
normatividade jurídica positiva em si mesma assimilaria)" (NEVES,
1995:308).
No campo específico da Ciência do
Direito a revolta contra o formalismo positivista fez-se representar por várias
correntes merecendo destaque o movimento do direito livre, a jurisprudência
teleológica, a jurisprudência de interesses e a jurisprudência de valores,
todas tendo "de comum o repúdio do jurídico intelectualismo dogmático,
formalista e lógico-dedutivo, que podia ter servido um direito proposto à
preservação de um sistema abstracto (geral e abstracto) de legalidade, e que
correspondia às exigências de uma sociedade liberal estabilizada – a sociedade
político-jurídicamente institucionalizada pelo estado de direito de legalidade,
com a sua predominante intenção de segurança jurídica a conseguir pela
definição das condições formais e gerais da acção --, mas que era incompatível
com uma sociedade em profunda transformação político intencional (a preocupação
social) e estrutural (a sociedade industrial com a sua complexidade e o seu
aberto dinamismo." (NEVES, 1995: 218) (Sobre cada corrente Cf. NEVES, 1995
e LARENZ, 1997)
Hodiernamente a discussão metodológica da Ciência do
Direito gira em torno da superação deuma juriprudência de interesses que tinha
em consideração os fins empíricos do legislador para uma jurisprudência de
valoração, que veio juntar à atividade judicial significativo elemento
subjetivo, agora relativo ao próprio juiz, isto é, em casos nos quais se
acreditava na suficiência da mera subsunção do fato à previsão normativa
previamente interpretada, o que ocorre na verdade é que "tem lugar uma
ordenação valorativa ou se requer um juízo de valor para qualificar a situação
de facto de determinado modo, em consonância com o indicado pela previsão
normativa" (LARENZ, 1997:165), ou seja, sendo os valores um ato de opção
pessoal, insusceptíveis de fundamentação racional, em casos deste jaez,
subentra no lugar da valoração do legislador a valoração pessoal do juiz.
6. Sobre os conceitos de administração, para uma visão
histórica cf. CAVALCATI, 1964:47 et seq),e, para um conceito mais hodierno,
MEDAUAR, 1996:46 et seq).
7. Hauriou, dissera Antonio José Brandão (BRANDÃO,
1951: 456), costumava afirma que "qualquer ser capaz de atuar é
forçosamente levado a distinguir o bem do mal. Ser atuante, a Administração
pública, não foge a esta regra".
8. Diogo de Figueiredo Moreira Neves esclarece que na
obra de Hauriou já há manifestação anterior sobre moralidade administrativa,
precisamente na primeira edição dos Princípios de Direito Público, onde se lia:
"Assim, o poder público constituía a armadura moral da administração
pública. E, aliás, deve-se notar que todo controle organizado em nome da
moralidade administrativa sobre os atos administrativos deve partir
9. A obra foi escrita antes que a Emenda Constitucional
n. 19 acrescentasse o princípio da eficiência, mas este não foge ao raciocínio.
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Retirado de: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=339&p=2. Acesso em: 25 maio 05.