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A proibição de fumar por lei
municipal
João Bosco Maciel Junior
Advogado em Ribeirão
Preto, Estado de São Paulo, e especialista em diritto processuale civile comparato
e diritto processuale civile base pela Università di Pavia-Itália
Sumário:
1. Introdução – 2. A lei municipal n.º 10.016, de 09 de março de 2004 - 3. A lei federal n.º 9.294, de 15 de
julho de 1996 – 4. O posicionamento do Supremo Tribunal Federal - 5. Limitações aos direitos fundamentais
- 6. A incompetência do município para
legislar sobre a matéria – 7. O estabelecimento de sanções e interdições aos
estabelecimentos comerciais e o desrespeito ao princípio da proporcionalidade - 8. Considerações finais
1.
Introdução
Trata-se
de análise e patrocínio de apaixonante caso concreto em que tivemos a honrosa
oportunidade de advogar interesses de alguns clientes contra lei municipal que
proibiu totalmente o fumo no Município de Ribeirão Preto, Estado de São Paulo.
O
patrocínio de tais interesses nos levou, sobretudo, a indagar se seria
permitido ao legislador ou ao poder executivo municipal editar novas regras
sobre o assunto (restrições ao consumo de produtos de tabacos) estabelecendo
restrições diferentes daquelas contidas no artigo 2º da Lei Federal nº 9.294,
de 15 de julho de 1.996 e do Decreto nº 2.018, de 1º de outubro de 1.996, que
estabelecem exaustivamente as restrições para o consumo de cigarros, prevendo
inclusive a possibilidade de uso desses produtos em áreas destinadas a esse
fim.
Quando
concluímos as consultas aos clientes pela impossibilidade de restrição da
legislação federal pelas normas municipais, algumas semanas depois tivemos a
honra de receber parecer da lavra do Ilustre Prof. TÉRCIO SAMPAIO FERRAR
JUNIOR, Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, em
questão idêntica formulada pela empresa Souza Cruz S.A, que, para nossa
felicidade e tranqüilidade, concluiu no mesmo sentido, porém com muito mais
maestria e sabedoria.
Esse
é o enfoque do presente estudo que ora levamos à crítica construtiva da
comunidade científica brasileira.
2. A
lei municipal n.º 10.016, de 09 de março de 2004
A
lei do município de Ribeirão Preto n.º 10.016, de 09 de março de 2004
(devidamente regulamentada pelo decreto municipal n.º 251, de 16 de julho de
2004) instituiu a proibição de fumar em qualquer tipo de ambiente, em
estabelecimentos públicos e privados, sendo vedada a criação dos chamados
"fumódromos".
Pela
presente lei fica proibido fumar cigarros, cigarrilhas, charutos e outros
produtos derivados do tabaco e congêneres em supermercados, lojas,
restaurantes, shoppings, igrejas, bares, bingos, padarias, teatros, cinemas,
escolas, hotéis, clubes recreativos, casas de diversão, hospitais, escritórios,
elevadores, bibliotecas, indústrias, edifícios e demais recintos de trabalho
coletivo. A presente lei municipal proibiu o uso de tabaco nas áreas
delimitadas em seus contornos, situadas ao ar livre, em parques, nas calçadas,
em pontos de ônibus e, sobretudo, nos estabelecimentos que possuem área
destinada exclusivamente a esse fim, devidamente isolada e com arejamento
conveniente.
Acontece
que, sem atentar para a regulamentação da matéria na esfera federal (art. 2º,
da lei federal 9.294, de 15 de julho de 1996), a presente lei municipal – da
noite para o dia – passou a não mais admitir a existência das tradicionais
áreas de fumantes nos estabelecimentos indicados, nem mesmo em locais situados
ao ar livre. Em outras palavras, a atividade de fumar está completamente
proibida na chamada "Califórnia Brasileira", sob pena de multa (às
pessoas físicas e jurídicas) e interdição do estabelecimento por até noventa
dias.
Em
conseqüência disso, os hotéis, bares, restaurantes e similares do Município de
Ribeirão Preto obtiveram uma drástica redução em seu movimento, aproximadamente
da ordem de 30%, conforme nos informou o presidente do Sindicato da classe
patronal, requerendo a tomada de medidas cabíveis em favor dos sindicalizados.
Apenas
para indicar um dado fático local, a situação se reveste ainda de maior
gravidade levando-se em conta que os donos desses estabelecimentos – em sua
maioria pequenos e médios empresários – foram pegos de surpresa pela referida
proibição, que contradiz frontalmente da posição há muito adotada pela União
Federal, a exemplo do que ocorre em todo o país.
Portanto,
a lei e o decreto municipais em enfoque violaram frontalmente o direito líquido
e certo dos restaurantes, bares, hotéis e similares de Ribeirão Preto,
restringindo igualmente direitos individuais consagrados em nossa Carta Federal
e criando uma inadmissível insegurança jurídica no mundo fenomênico, sobretudo
quando vedaram a criação dos chamados "fumódromos" nos
estabelecimentos que especifica, fato que enseja a escrevermos esse modesto
ensaio, sem qualquer pretensão de inovar.
3. A
lei federal n.º 9.294, de 15 de julho de 1996
A
Lei Federal n.º 9.294, de 15 de julho de 1996, determina, em seu artigo 2º, que
é proibido o uso de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou de qualquer
outro produto fumígero, derivado ou não do tabaco, em recinto coletivo, privado
ou público – salvo em área destinada exclusivamente a esse fim, devidamente
isolada e com arejamento conveniente.
Todavia,
o art. 3º, da lei do município de Ribeirão Preto n.º 10.016, de 09 de março de
2004, restringiu a supramencionada lei federal, determinando que os
fumantes que se utilizarem dos estabelecimentos a que se refere esta lei (do
município) somente poderão fumar retirando-se do respectivo estabelecimento,
utilizando-se para tanto a via pública, sendo vedada a criação dos chamados
"fumódromos".
Tal
legislação feriu veementemente a Constituição Federal, sobretudo quando vedou a
possibilidade de criação pelos bares, hotéis, restaurantes e similares dos
locais apropriados para que seus usuários fumem, os ditos
"fumódromos", sob pena de multa ou interdição do estabelecimento.
Com
a devida vênia, qualquer pessoa dotada de patrimônio vocabular medíocre vê que
essa lei do município de Ribeirão Preto é manifestamente delirante, pois ao
mesmo tempo em que estabelece ser proibido fumar em qualquer tipo de
estabelecimentos, veda a criação dos locais apropriados para tal, penalizando
os bares, hotéis, restaurantes e similares com a cassação do alvará de
funcionamento do estabelecimento pelo prazo de até noventa dias. Em outras
palavras, as sanções previstas não se limitam aos fumantes (obrigados à
cessação do consumo destes produtos, sob pena de multa ou saída forçada),
estendendo-se também aos proprietários dos estabelecimentos (ameaçados com
multas, interdições e cassação do alvará de funcionamento, dependendo da
recidiva). Isso quer dizer que os bares, hotéis, restaurantes e similares do
município de Ribeirão Preto não poderão destinar área devidamente isolada das
demais e com arejamento conveniente às pessoas fumantes.
Com
efeito. Considerando o plano da legislação federal, a lei nº 9.294/96, dispõe, in
verbis: "Art. 2° É proibido o uso de cigarros, cigarrilhas, charutos,
cachimbos ou de qualquer outro produto fumígero, derivado ou não do tabaco, em
recinto coletivo, privado ou público, salvo em área destinada exclusivamente a
esse fim, devidamente isolada e com arejamento conveniente".
Por
outro lado, não menos importante é o decreto exarado pelo do Poder Executivo
Federal nº 2.018/96 (que regulamenta a lei federal nº 9.294/96). Os incisos I e
IV, do artigo 2º, deste referido decreto, a seu turno, definem os conceitos de
"recinto coletivo" e "área devidamente isolada e destinada
exclusivamente a esse fim".
Confira-se
no quadro abaixo – utilizado sobretudo para apresentação esquemática de informações
textuais – como se deu a absurda construção dessa lei municipal, que invadiu
área sobre a competência legislativa estabelecida pela Constituição Federal,
confrontando-a com os dispositivos legais da lei e do decreto federais.
|
lei
federal n.º 9.294/96 |
lei
municipal n.º 10.016/04 |
|
Art.
2º. É proibido o uso de cigarros, cigarrilha, charutos, cachimbos, ou de
qualquer outro produto fumígero, derivado ou não de tabaco, em recinto
coletivo, privado ou público, salvo em área destinada exclusivamente a
esse fim, devidamente isolada e com arejamento conveniente. |
Art.
1º. Pela presente lei, fica proibido fumar cigarros, cigarrilhas, charutos e
outros produtos derivados do tabaco e congêneres em supermercados, lojas,
restaurantes, shoppings, igrejas, bares, bingos, padarias, teatros, cinemas,
escolas, hotéis, clubes recreativos, casas de diversão, hospitais,
escritórios, elevadores, bibliotecas, indústrias, edifícios e demais recintos
de trabalho coletivo Art.
3º. Os fumantes que se utilizarem dos estabelecimentos a que se refere esta
lei, somente poderão fumar retirando-se do respectivo estabelecimento,
utilizando-se para tanto a via pública, sendo vedada a criação dos chamados
"fumódromos". |
|
decreto
federal nº 2.018/96 |
decreto
municipal n.º 251/04 |
|
Art.
3º É proibido o uso de produtos fumígenos em recinto coletivo, salvo em
área destinada exclusivamente a seus usuários, devidamente isolada e com
arejamento conveniente. §
único. A área destinada aos usuários de produtos fumígenos deverá apresentar adequadas
condições de ventilação, natural ou artificial, e de renovação do ar, de
forma a impedir o acúmulo de fumaça no ambiente". Art
2º, inciso I - RECINTO COLETIVO: local fechado destinado a permanente
utilização simultânea por várias pessoas, tais como casas de espetáculos,
bares, restaurantes e estabelecimentos similares. São excluídos do
conceito os locais abertos ou ao ar livre, ainda que cercados ou de qualquer
forma delimitados em seus contornos. Art
2º, inciso I – ÁREA DEVIDAMENTE ISOLADA E DESTINADA EXCLUSIVAM ENTE A ESSE
FIM: a área que no recinto coletivo for exclusivamente destinada aos
fumantes, separada da destinada aos não-fumantes por qualquer meio ou recurso
eficiente que impeça a transposição da fumaça. |
Art.
1º. Fica proibido fumar cigarros, cigarrilhas, charutos e outros produtos
derivados do tabaco e congêneres, em locais de ambientes fechados de uso
coletivo de estabelecimentos públicos, privados e de economia mista no
Município de Ribeirão Preto Art.
2º. Define-se por ambiente fechado de uso coletivo, toda a dependência de
estabelecimentos públicos, privados e de economia mista descritos no artigo
1º, parágrafo único da lei municipal nº 10.016/04, independente deste
local possuir cobertura (teto) ou ser fechado por paredes, portas divisórias,
etc. Art.
5º, § único – A autoridade policial deverá, verificada a conduta do agente,
comunicar o fato ao órgão responsável pela vigilância sanitária para
lavratura de auto de infração, se for o caso, providenciando, ainda, a
condução do infrator à Delegacia de Polícia da circunscrição para lavratura
do termo circunstanciado de preservação de direitos, de acordo com a Lei
Federal nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, além de outros delitos que
eventualmente se configurem. |
4. O
posicionamento do Supremo Tribunal Federal
A
propósito, calha recordar ensinamento de CARLOS MAXIMILIANO sobre os princípios
da exegese jurídica quando ensina que "deve o direito ser interpretado
inteligentemente, não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva
inconveniência, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis (1)".
Seguindo
os auspícios do mestre, a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal
entende inconstitucional lei estadual ou municipal em temas de matéria
concorrente, senão para atender suas peculiaridades locais e em sentido
adaptativo e regulamentador, jamais modificativo ou restritivo à legislação
federal (2).
"Segundo
o sistema concebido pelos §1º e 4º do artigo 24 da Constituição, em tema de
competência concorrente, à União incumbe o estabelecimento de normas gerais,
restando aos Estados a atribuição de complementar as lacunas da normatização
federal, consideradas as situações regionais específicas. Assim, salvo em caso
de ausência de lei editada pela União, não podem os Estados disciplinar
matérias revestidas de generalidade tal que importe invasão das atribuições
reservadas apenas à União (CF, artigo 24, §1º). Conforme assevera Alexandre
de Moraes, ‘uma vez editadas as normas gerais pela União, as normas estaduais
deverão ser particularizantes, no sentido de adaptação de princípios, bases,
diretrizes e peculiaridades regionais (competência suplementar) (3)’".
O eminente Ministro MAURÍCIO CORRÊA prossegue, afirmando que ao que se
depreende da "redação da lei estadual, em nenhum momento opõe-se ela a
que o Estado exerça a sua competência para legislar sobre a matéria (CF, art.
24, §2º), podendo fazê-lo, é óbvio, desde que não crie conflito com as normas
gerais estabelecidas no plano nacional. O que quer, enfim, a lei local é que
se cumpra estritamente a legislação federal, o que me soa óbvio
(4)".
Corrobora
esse entendimento a doutrina quando afirma que "nem a União poderá
descer às peculiaridades locais, determinando que, por exemplo, em Sergipe se
proceda de um modo e, em São Paulo, de outro, nem cada um dos Estados-membros
poderá editar leis gerais, diretrizes e bases que transcendam os limites
locais, atingindo o sistema de educação de outra Unidade da Federação. Se assim
ocorresse, as leis de Sergipe e de São Paulo é que quebrariam as leis federais;
no segundo caso, as leis de cada Estado-membro ‘transgressor’ seriam
inconstitucionais, dobrando-se à determinação legal da União (5)".
Na
ADI nº 2.667-4 – DF, a Ementa do Acórdão relatado pelo Ministro CELSO DE MELLO
é bastante clara: "A usurpação da competência legislativa, quando
praticada por qualquer das pessoas estatais, qualifica-se como ato de
transgressão constitucional. – A Constituição da República, nas hipóteses de
competência concorrente (CF, art. 24), estabeleceu verdadeira situação de
condomínio legislativo entre a União Federal, os Estados-membros e o Distrito
Federal (RAUL MACHADO HORTA,"Estudos de Direito Constitucional", p.
366, item n. 2, 1995, Del Rey), daí resultando clara repartição vertical de
competências normativas entre essas pessoas estatais, cabendo, à União,
estabelecer normas gerais (CF, art. 24, §1º), e, aos Estados-membros e ao
Distrito Federal, exercer competência suplementar (CF, art. 24, §2º). –- A
Carta Política, por sua vez, ao instituir um sistema de condomínio legislativo
nas matérias taxativamente indicadas no seu art. 24 – dentre as quais avulta,
por sua importância, aquela concernente ao ensino (art. 24, IX) -, deferiu ao
Estado-membro e ao Distrito Federal, em ‘inexistindo lei federal sobre normas
gerais’, a possibilidade de exercer a competência legislativa plena, desde que
"para atender a suas peculiaridades" (art. 24, §3º). – Os
Estados-membros e o Distrito Federal não podem mediante legislação autônoma,
agindo ‘ultra vires’, transgredir a legislação fundamental ou de princípios que
a União Federal fez editar no desempenho legítimo de sua competência
constitucional e de cujo exercício deriva o poder de fixar, validamente,
diretrizes e bases gerais pertinentes a determinada matéria (educação e ensino,
na espécie) (6)".
Diga-se,
desde logo, em consideração ao plano da legislação federal que regulamenta a
matéria e do ponto de vista do Pretório Excelso, que sabe qualquer estudante de
direito que, naquilo que especificamente tratou, a lei especial superveniente
derroga a lei geral, assim como também se sabe que a lei especial não infirma o
restante da lei geral.
Como
se vê, imediatamente salta aos olhos que a lei municipal infirmou a lei federal
e seu respectivo decreto regulamentar, proibindo o fumo de cigarros,
cigarrilhas, charutos e outros produtos derivados do tabaco no município.
TÉRCIO
SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR (7) orienta que "a norma geral traz a
seguinte disciplina jurídica para o ato de fumar, que será analisada mais
detidamente abaixo, sob o ponto de vista do alcance sistemático e hermenêutico
de seu conteúdo. Trata-se de ato proibido pela legislação federal apenas quando
o fumante estiver: a) em recinto coletivo, público ou privado; e b) não haja
nesse recinto coletivo área arejada destinada a esse fim (a ressalva-
salvo...-, por ser expressa, refere-se ao recinto coletivo e não a qualquer
outro recinto, fora dele, pois se assim fosse, a conclusão poderia ser obtida
por mero argumento a contrario, o que tornaria inútil a ressalva). Não estando
presentes quaisquer dessas condições, i.e. caso não se esteja em recinto
coletivo, ou caso o recinto disponha de área destinada a fumantes, prevalece a
regra constitucional de liberdade, pois nessas hipóteses o legislador entendeu
que não há risco significativo à saúde dos não fumantes. Assim, ao prever que
num mesmo local (recinto) é proibido e permitido fumar, a norma estatui um
regime diferenciado no qual procura conciliar tanto os interesses dos fumantes
quanto também os interesses dos não fumantes, visto que por tratar-se de
produto lícito, embora não estimulado, seu consumo deve ser permitido. Além
desta norma geral (pelos destinatários e pelo conteúdo), existe ampla
regulamentação da mesma, como já ressaltado, no Decreto nº 2.018/96, de origem
do Poder Executivo Federal, o qual define, por exemplo, o que é recinto
coletivo e o que é área devidamente isolada e destinada exclusivamente a esse
fim. Desta forma, no âmbito federal, a matéria já se encontra exaustivamente
regulamentada. Para existir norma estadual [ou municipal] sobre o mesmo
assunto, portanto, apenas se for o caso de norma que decorra da lei federal,
pois do contrário será considerada inválida. Como o regime estabelecido pela
norma federal é bastante claro, destacando a existência de área arejada e
isolada destinada ao fumo como condição relevante, na qual é permitido fumar,
mesmo em recinto coletivo, qualquer norma estadual ou municipal que pretenda
regulamentar tal lei deverá ser compatível com essa hipótese. Ou seja, é
impossível haver uma lei estadual ou municipal que queira suprimir essa
hipótese relevante na qual fumar é permitido, reduzindo o regime a apenas duas
possibilidades (permitido fumar em recinto não coletivo e proibido fumar em
recinto coletivo), pois desta forma tal lei seria considerada inválida,
por desrespeito a regra constitucional de competência (cf. infra item 3.1
(8), para uma interpretação mais detida da legislação anti-tabagismo
que leva ao conflito aqui apontado). A única possibilidade de legislação
concorrente seria, respeitada a norma federal, haver alguma peculiaridade,
no Estado, a autorizar o exercício daquela competência".
5.
Limitações os direitos fundamentais
Deve-se
atentar, ainda, para os lindes da permissão constitucional de limitação aos
direitos fundamentais, de extrema relevância por constituírem exceções à regra
da liberdade, de maneira que toda restrição que não estiver claramente neles
contida deverá ser considerada inconstitucional (in dubio pro libertate).
Nesse
contexto, as restrições (sempre excepcionais, ainda que também de sede
constitucional) a direitos fundamentais (à liberdade, à dignidade, ao exercício
da livre atividade econômica, à reunião pacífica em locais abertos ao público,
a ir e vir) devem ser interpretadas restritivamente, já que fora do
âmbito de sua incidência vige a norma geral pro libertate inerente aos
direitos fundamentais.
Mais
uma vez afirma com maestria o Prof. TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR que "no
caso dos direitos fundamentais e das normas excepcionais o intérprete deve
interpretá-las restritivamente (9)".
É
sob este prisma que deve ser aferida a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade
da lei e do decreto municipais dada à referida vedação de se isolar uma área
dos estabelecimentos comerciais privados para pessoas fumantes, sob pena de
multa ou interdição do estabelecimento.
Até
que ponto se pode interferir no direito individual de ir e vir? Até que ponto
se pode interferir no direito individual de se conviver com pessoas com hábitos
diversos ou de zelar pela própria saúde? Qual o limite constitucionalmente
admissível de restrição à livre atividade econômica em locais privados? A
lei municipal pode dispor sobre a relação de proximidade entre os que querem
fumar em detrimento da legislação federal?
A
par da relevância dos fundamentos que norteiam a atividade de vigilância
sanitária, os quais se encontram muito em voga em nossos dias atuais, tais
questionamentos não devem ser afastados na aplicação das medidas restritivas ao
fumo, que permanecem tendo caráter excepcional, por inegavelmente restringirem
direitos fundamentais dos indivíduos.
Contudo,
é preciso que se diga, por amor ao estudo – mas advertindo não ser esse o
caso – que haverá questões em que, justamente por não poder escolher, a
ação da pessoa não será livre. E nessa hipótese a solução tem de ser outra. O
conceito é clássico: liberdade é o oposto de necessidade. Nesta
não se pode ser livre: ninguém tem ação livre para não comer, não beber, para
voar, etc. Aplicado o conceito à realidade social, o que se tem é o fato de que
o objetivo constitucional da construção de uma sociedade livre significa que
sempre que a situação real for de absoluta necessidade o Estado pode e
deve intervir para garantir a dignidade e a saúde humana.
Todavia,
muito pelo contrário do afirmado acima, no caso da vedação do fumo, temos a
constituição da república conferindo vários direitos e garantias ao cidadão e a
lei federal 9.294/96 que representa a situação real de não-necessidade para que
o município intervenha e considere ilícita a atividade de fumar.
Pelo
contrário, até hoje a ação de fumar cigarros, cigarrilhas, charutos e outros
produtos derivados do tabaco e congêneres em supermercados, lojas,
restaurantes, shoppings, bares, bingos, padarias, teatros, cinemas, escolas,
hotéis, clubes recreativos, casas de diversão, hospitais, escritórios,
bibliotecas, indústrias, edifícios e demais recintos de trabalho coletivo é
absolutamente permitida pela supramencionada lei federal, desde que em área
adequada.
Portanto,
em outras palavras, a ação de fumar é atividade até hoje considerada lícita e,
repita-se, o município de Ribeirão Preto é absolutamente incompetente para
ditar normas sobre a proximidade daqueles que querem fumar e dos que não o
querem, não podendo vedar ameaçar os bares, hotéis, restaurantes e
similares com multas ou interdições, pois aí não entra em pauta o tema do
comportamento social em tese regulável pelo município.
6. A
incompetência do município para legislar sobre a matéria
O
art. 22, inciso I, da Carta Magna, determina que compete privativamente à União
legislar sobre direito civil, direito comercial, direito penal, etc, excluindo
dessa concorrência legislativa qualquer outra pessoa política.
A
propósito, ressalta o ilustre Prof. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO, em
posicionamento absolutamente científico e irrefutável: "[O
município] nada tem a ver com a relação de proximidade entre os que querem
fumar – atividade até hoje considerada lícita – e os alimentos que eles mesmo
vão consumir, maiormente se estes, como normalmente ocorre, justamente se
deleitam com tal proximidade, pois é precisamente à mesa de refeições,
imediatamente após a sobremesa ou o café, que estimam tirar baforadas de seus
cigarros. [...] Estando em causa uma atividade lícita (mesmo os modismos
norte-americanos não chegaram a proibi-la, o município é incompetente para
ditar normas sobre a proximidade ou separação radical que os fumantes devam ter
em relação à área onde ‘eles próprios’ querem consumir seus alimentos, pois aí
não entra em pauta o tema do convívio social em tese regulável pelo Município,
mediante lei, é claro (10)".
A
despeito da competência concorrente constitucionalmente conferida à União, aos
Estados e ao Distrito Federal para legislar sobre a proteção e defesa da saúde
(art. 24, XII, da CF), a competência dos Estados e do Distrito Federal não diz
respeito a normas gerais, ainda que atinentes a um produto, devendo apenas
focar-se sobre a adaptação ou especificação das normas federais no que tange às
suas respectivas peculiaridades, conforme preceituam os §§ 1o e 4o,
do art. 24, da Constituição Federal.
Esse
não é, com efeito, o caso da matéria tratada na lei e no decreto municipais em
exame, uma vez que as definições gerais de "recinto coletivo",
consoante disposto no artigo 2º, inciso I, do decreto federal nº 2.018/96 e
"área devidamente isolada e destinada esse fim", nos termos do artigo
2º, inciso IV, do mesmo diploma federal, são aplicáveis em qualquer parte do
território nacional por serem insuscetíveis de apresentarem peculiaridades
regionais e não apenas no espaço territorial de cada um dos Estados ou do
Distrito Federal.
Trata-se
de uma técnica de repartição de competência federativa – prevenindo a simetria
constitucional – que os §§ 3º e 4º do art. 24 da Carta Magna complementam sua
normatividade, estabelecendo, em primeiro lugar, que inexistindo lei federal
sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para
atender as suas peculiaridades, e, em segundo lugar, que a superveniência de lei
federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual no que lhe for
contrária.
Como
se vê a Constituição Federal não situou os Municípios na área de competência
concorrente do art. 24, mas lhes outorgou competência para suplementar a
legislação federal e a estadual no que couber (e não contrariá-la ou
restringi-la), o que vale possibilitar-lhes disporem especificamente sobre as
matérias ali arroladas e não àquelas a respeito das quais se reconheceu à União
a normativa geral (cfr. menção expressa aos Municípios no art. 30,
inciso II, da CF/88).
Ora,
diante do crescente aumento das lacunas do direito civil, nasceram as leis
especiais, que disciplinaram de forma especializada e ampla determinados temas,
afastando-se do caráter emergencial ou excepcional.
Evidenciou-se
a proliferação dos chamados microssistemas. Exemplo disso, o Código de Defesa
do Consumidor, o Estatuto da Criança e do Adolescente, a Lei do Direito
Autoral, a Lei de Locações.
O
Código Civil assumiu o papel de fonte residual de legislação acerca de algumas
matérias. A legislação especial se expandiu e o âmbito de abrangência do Código
Civil se estreitou, foi o que se verificou ao longo dos anos.
Essa
fragmentação do sistema conduz à necessidade de uma atenta atividade
interpretativa, merecendo ser realçada a afirmação de PIETRO PERLINGIERI quando
afirma que: "as leis especiais não são mais consideradas atuativas dos
princípios codicísticos, mas daqueles constitucionais, elas não podem ter
lógicas de setor autônomas ou independentes das lógicas globais do quadro
constitucional. Elas também devem ser sempre concebidas e conhecidas
obrigatoriamente no âmbito do sistema unitariamente considerado (11)".
Diante
do exposto, percebe-se que jamais poderia o município ter regulamentado a
disciplina de direitos e deveres de todos os munícipes enquanto pessoas e,
muito menos, ter disciplinado a relação de proximidade entre os que querem
fumar e aqueles que não o querem – atividade até hoje considerada lícita desde
que respeitados os requisitos da lei 9.294/96.
Contudo,
se se consideramos ainda a matéria de pauta como o tema do convívio social em
tese regulável pelo município, mediante lei, é claro, e pertinente à
competência legislativa concorrente, ele poderia, tão-somente, suplementar a
legislação federal e jamais restringi-la (cfr. novamente o art. 30,
inciso II, da CF/88).
E
mais, em não se tratando de peculiaridade estadual ou municipal, a existência
de legislação nacional afasta a possibilidade de edição de leis locais,
conforme, inclusive, afirmou o Egrégio Supremo Tribunal Federal, pela lavra do
voto do senhor Ministro Moreira Alves, nos seguintes termos: "tendo em
vista o maior âmbito de competência concorrente e comum que os artigos 23 e 24
da atual Constituição deram aos estados-membros no que diz respeito ao cuidado
da saúde, à proteção ao meio ambiente, ao combate à poluição, às normas sobre
produção e consumo, bem como à proteção e defesa da saúde, para se verificar se
a lei estadual em causa é, ou não, inconstitucional por invasão de competência
da legislação federal, é mister que se faça o CONFRONTO entre as legislações
infraconstitucionais (12)".
7. O
estabelecimento de sanções e interdições aos estabelecimentos comerciais e o
desrespeito ao princípio da proporcionalidade
A
lei municipal em enfoque considera como infratores os fumantes e os donos dos
estabelecimentos nos limites da responsabilidade que lhes forem atribuídos.
Por
essa lei, a pessoa física infratora pagará uma multa no valor de R$ 240,00 na
primeira incidência. Em caso de reincidência, caracterizada por três
advertências, a pessoa infratora receberá outra multa, agora de R$ 480,00. Em
caso de insistência na infração, o infrator poderá ser excluído do
estabelecimento.
Por
sua vez, os bares, boites, hotéis, restaurantes, charutarias,
tabacarias, casas de diversão, clubes, shoppings, etc (que não têm qualquer
relação obrigacional com a fiscalização ou com a decisão do particular em
querer fumar) nas primeiras incidências à lei municipal serão multados no valor
de R$ 240,00 e R$ 480,00, conforme a prática de nova infração. Em caso de reincidência
o estabelecimento estará sujeito à interdição de sua atividade por um dia,
sendo esta penalidade dobrada a cada nova reincidência. E, por último, vem o
delírio total: em reincidências superiores a três vezes os estabelecimentos
serão punidos com a cassação do alvará de funcionamento por até noventa dias.
Com
isso, a presente lei viola frontalmente o princípio da proporcionalidade ao
pretender onerar indevidamente os estabelecimentos comerciais, impondo diversas
obrigações desnecessárias aos restaurantes, bares, hotéis, boites
e similares no município de Ribeirão Preto.
Conforme
expõe LUÍS ROBERTO BARROSO o princípio da proporcionalidade possui os seguintes
elementos: (a) adequação: relação racional entre os motivos,
os meios e os fins; (b) necessidade: a restrição imposta deve ser a
menos gravosa possível para a realização dos fins visados, não podendo a
Administração Pública se valer de meios mais enérgicos que os estritamente
necessários; e (c) proporcionalidade em sentido estrito: ponderação
entre o ônus imposto e o benefício trazido de forma a justificar aquele
(13)".
É
importante ressaltar que o dispositivo do art. 6º da lei municipal 10.016/04
(que impõe a sanção de cassação do alvará de funcionamento do estabelecimento
pelo prazo máximo de até noventa dias) é absolutamente delirante e draconiano,
de inconstitucionalidade manifesta, consoante as sombras da ditadura militar.
Em
primeiro lugar, pela questão da permissão de fumar estabelecida pela lei 9.294/96,
desde que respeitados os requisitos estabelecidos.
Em
segundo lugar, pela incompetência do município em legislar sobre a proximidade
ou separação radical que os fumantes devam ter em relação à área onde eles
próprios querem consumir seus cigarros, pois aí não entra em pauta o tema do
convívio social em tese regulável pelo município.
Em
terceiro lugar, pela afronta manifesta ao princípio da proporcionalidade porque
não pode a legislação municipal ditar regras sobre a possibilidade de criação
ou não dos locais destinados aos fumantes, áreas devidamente isoladas e com
arejamento conveniente, restringindo a legislação federal.
Sobre
o tema, o juiz federal aposentado CARLOS DAVID ARÃO REIS, com fundamento nos
auspícios de KARL LARENZ, indo além e considerando inconstitucional a própria
lei federal 9.294/96, explica que: "tal princípio, como interdição de
excessividade, significa que a intervenção em um bem jurídico e a limitação da
liberdade [a liberdade de estar no estabelecimento e consumir o cigarro sem
aplicação de multas ou interdições] não podem ir além do necessário para a
proteção de outro bem [relação de proximidade entre os que não querem
fumar] ou de um interesse de maior peso, que entre os vários meios possíveis
deve escolher-se o mais moderado, que o meio empregado e os inconvenientes
resultantes para o interessado não podem ser excessivos em relação aos fins
justificados, aos quais se aspira (14)".
Com
a devida vênia, o legislador do município de Ribeirão Preto – homem de
pouquíssimas letras e muitíssimas intenções eleitorais – pretende punir o
estabelecimento infrator, quando na verdade ele deveria ter compelido os bares,
restaurantes, hotéis e similares a criar o local apropriado para tal, devidamente
isolado e com arejamento conveniente ("fumódromos"), segundo as
balizas da lei e do decreto federais, mediante talvez a regulamentação
municipal das chamadas medidas de pressão psicológica (15),
ao invés de colocar na vida dos direitos lei absolutamente
repugnante e de inconstitucionalidade manifesta (16).
8.
Considerações finais
Enfim,
goste-se ou não (há razões de sobre para não se gostar) com a devida vênia
outra conclusão não pode ser a deste modesto ensaio. Produzir e comercializar
legalmente cigarros é atividade lícita e talvez a missão dos grandes
fabricantes seja fornecer produtos de qualidade a adultos que escolheram fumar,
com o conhecimento dos riscos associados ao hábito.
Portanto,
como a legislação federal salvaguarda a possibilidade de fumar em locais
isolados e arejados que se encontrem em recintos coletivos fechados,
delimitados em seus contornos, não pode a legislação municipal eliminá-la em
hipótese alguma, impondo multas e interdições aos estabelecimentos comerciais
infratores, simplesmente proibindo sem exceções o fumo em locais coletivos.
Notas
1
in Interpretação e aplicação do direito. 2 ed. São Paulo: O Globo 1933.
p. 133.
2
Nesse sentido é o Parecer do Prof. Titular TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR da
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, USP, que se posicionou pela
impossibilidade de o legislador ou o poder executivo estadual ou municipal
estabelecerem novas regras sobre o consumo de tabaco, inovando no tocante às
restrições já estabelecidas pela lei federal. Tal estudo, elaborado em caso
concreto, chaga às nossas mãos por intermédio do colega Eduardo Gil, Advogado
da empresa consulente Souza Cruz S.A.
3
Voto do Ministro Relator Maurício Corrêa na ADI nº 2.303-9 RS, julgada em
23.11.2000.
4
Voto na ADI nº 2.656-9 SP julgada em 08.05.2003.
5 JOSÉ CRETELLA JR. Comentários
à Constituição de 1988. São Paulo: Forense Universitária , v. IV, arts. 23
a 37. p. 1776).
6
Ementa da ADIMC nº 2.667-4 DF, julgada em 19 de junho de 2002.
7
In Parecer cit. pp. 14 a 15.
8
In Parecer cit. pp. 21 a 24: o item 3.1, mencionado pelo eminente
professor da Universidade de São Paulo, diz respeito ao nítido objetivo do
legislador em conciliar a liberdade dos fumantes com a dos não fumantes, no
sentido de preservar sua opção de não se expor aos efeitos do cigarro.
9
Cfr. TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR. Introdução ao Estudo do Direito.
2 ed. São Paulo: Atlas, 1994, p. 296.
10
in Regulamentação – limites – proibição de fumar em restaurantes,
Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo: Malheiros, 1994. pp. 61 e ss.
11
Perfis do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 79.
12
ADIn no 252-0/PR.
13
Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1996.
p. 209
14
in PROIBIÇÃO DE FUMAR – Inconstitucionalidade da lei 9.294, de 1996.
Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo: Malheiros, 1999. pp. 27 e ss.
grifos nossos.
15
Expressão utilizada por PIERO CALAMANDREI, elogiada pela inteligência do Prof.
CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO e tantas vezes mencionada em sala de aula pelo Prof.
MICHELE TARUFFO, em outubro de 2001, no curso de dirrito processuale civile
base na Faculta di giurisprudenza dell’ Università di Pavia, Itália.
Sobre uma noção geral do tema cfr. JOÃO BOSCO MACIEL JUNIOR. A
sentença com reserva das exceções substanciais indiretas do Direito italiano.
Revista de Direito Processual Civil n. 31. Ano VIII. Janeiro/Março. Curitiba:
Genesis, 2004. pp 69 a 95.
16
Diante de interpretação formulada por intermédio do Advogado autor deste
modesto ensaio o Poder Judiciário em Ribeirão Preto concedeu diversas liminares
em Mandados de Segurança Impetrados por Ilton Roberto Buosi (pessoa física),
choperia Pingüim, restaurante Barbacoa e Sindicato de Hotéis, Restaurantes,
Bares e Similares de Ribeirão Preto e Região. Ao que nos consta outros não
diferentes pedidos foram postulados por inúmeros estabelecimentos, tendo sido a
medida liminar sempre indeferida, não havendo, até o momento (setembro de
2004), nenhuma sentença apreciando a questão de fundo.
Retirado de: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6595