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João Bosco Maciel Junior*
1. Introdução
Trata-se de análise e patrocínio de apaixonante caso
concreto em que tivemos a honrosa oportunidade de advogar interesses de alguns
clientes contra lei municipal que proibiu totalmente o fumo no Município de
Ribeirão Preto, Estado de São Paulo.
O patrocínio de tais interesses nos levou, sobretudo, a
indagar se seria permitido ao legislador ou ao poder executivo municipal editar
novas regras sobre o assunto (restrições ao consumo de produtos de tabacos)
estabelecendo restrições diferentes daquelas contidas no artigo 2º da Lei
Federal nº 9.294, de 15 de julho de 1.996 e do Decreto nº 2.018, de 1º de
outubro de 1.996, que estabelecem exaustivamente as restrições para o consumo
de cigarros, prevendo inclusive a possibilidade de uso desses produtos em áreas
destinadas a esse fim.
Quando concluímos as consultas aos clientes pela
impossibilidade de restrição da legislação federal pelas normas municipais,
algumas semanas depois tivemos a honra de receber parecer da lavra do Ilustre
Prof. TÉRCIO SAMPAIO FERRAR JUNIOR, Titular da Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo, em questão idêntica formulada pela empresa Souza
Cruz S.A, que, para nossa felicidade e tranqüilidade, concluiu no mesmo
sentido, porém com muito mais maestria e sabedoria.
Esse é o enfoque do presente estudo que ora levamos à
crítica construtiva da comunidade científica brasileira.
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2. A lei municipal n.º 10.016, de
09 de março de 2004
A lei do município de Ribeirão Preto n.º 10.016, de 09
de março de 2004 (devidamente regulamentada pelo decreto municipal n.º 251, de
16 de julho de 2004) instituiu a proibição de fumar em qualquer tipo de
ambiente, em estabelecimentos públicos e privados, sendo vedada a criação dos
chamados "fumódromos".
Pela presente lei fica proibido fumar cigarros,
cigarrilhas, charutos e outros produtos derivados do tabaco e congêneres em
supermercados, lojas, restaurantes, shoppings, igrejas, bares, bingos,
padarias, teatros, cinemas, escolas, hotéis, clubes recreativos, casas de
diversão, hospitais, escritórios, elevadores, bibliotecas, indústrias,
edifícios e demais recintos de trabalho coletivo. A presente lei municipal
proibiu o uso de tabaco nas áreas delimitadas em seus contornos, situadas ao ar
livre, em parques, nas calçadas, em pontos de ônibus e, sobretudo, nos
estabelecimentos que possuem área destinada exclusivamente a esse fim,
devidamente isolada e com arejamento conveniente.
Acontece que, sem atentar para a regulamentação da
matéria na esfera federal (art. 2º, da lei federal 9.294, de 15 de julho de
1996), a presente lei municipal – da noite para o dia – passou a não mais admitir
a existência das tradicionais áreas de fumantes nos estabelecimentos indicados,
nem mesmo em locais situados ao ar livre. Em outras palavras, a atividade de
fumar está completamente proibida na chamada "Califórnia Brasileira",
sob pena de multa (às pessoas físicas e jurídicas) e interdição do
estabelecimento por até noventa dias.
Em conseqüência disso, os hotéis, bares, restaurantes e
similares do Município de Ribeirão Preto obtiveram uma drástica redução em seu
movimento, aproximadamente da ordem de 30%, conforme nos informou o presidente
do Sindicato da classe patronal, requerendo a tomada de medidas cabíveis em
favor dos sindicalizados.
Apenas para indicar um dado fático local, a situação se
reveste ainda de maior gravidade levando-se em conta que os donos desses
estabelecimentos – em sua maioria pequenos e médios empresários – foram pegos
de surpresa pela referida proibição, que contradiz frontalmente da posição há
muito adotada pela União Federal, a exemplo do que ocorre em todo o país.
Portanto, a lei
e o decreto municipais em enfoque violaram frontalmente o direito líquido e
certo dos restaurantes, bares, hotéis e similares de Ribeirão Preto,
restringindo igualmente direitos individuais consagrados em nossa Carta Federal
e criando uma inadmissível insegurança jurídica no mundo fenomênico, sobretudo
quando vedaram a criação dos chamados "fumódromos" nos
estabelecimentos que especifica, fato que enseja a escrevermos esse modesto
ensaio, sem qualquer pretensão de inovar.
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3. A lei federal n.º 9.294, de 15
de julho de 1996
A Lei Federal n.º 9.294, de 15 de julho de 1996,
determina, em seu artigo 2º, que é proibido o uso de cigarros, cigarrilhas,
charutos, cachimbos ou de qualquer outro produto fumígero, derivado ou não do tabaco,
em recinto coletivo, privado ou público – salvo em área destinada
exclusivamente a esse fim, devidamente isolada e com arejamento conveniente.
Todavia, o art. 3º, da lei do município de Ribeirão
Preto n.º 10.016, de 09 de março de 2004, restringiu a supramencionada lei
federal, determinando que os fumantes que se utilizarem dos estabelecimentos a
que se refere esta lei (do município) somente poderão fumar retirando-se do
respectivo estabelecimento, utilizando-se para tanto a via pública, sendo
vedada a criação dos chamados "fumódromos".
Tal legislação feriu veementemente a Constituição
Federal, sobretudo quando vedou a possibilidade de criação pelos bares, hotéis,
restaurantes e similares dos locais apropriados para que seus usuários fumem,
os ditos "fumódromos", sob pena de multa ou interdição do
estabelecimento.
Com a devida vênia, qualquer pessoa dotada de
patrimônio vocabular medíocre vê que essa lei do município de Ribeirão Preto é
manifestamente delirante, pois ao mesmo tempo em que estabelece ser proibido
fumar em qualquer tipo de estabelecimentos, veda a criação dos locais
apropriados para tal, penalizando os bares, hotéis, restaurantes e similares
com a cassação do alvará de funcionamento do estabelecimento pelo prazo de até
noventa dias. Em outras palavras, as sanções previstas não se limitam aos
fumantes (obrigados à cessação do consumo destes produtos, sob pena de multa ou
saída forçada), estendendo-se também aos proprietários dos estabelecimentos
(ameaçados com multas, interdições e cassação do alvará de funcionamento,
dependendo da recidiva). Isso quer dizer que os bares, hotéis, restaurantes e
similares do município de Ribeirão Preto não poderão destinar área devidamente
isolada das demais e com arejamento conveniente às pessoas fumantes.
Com efeito.
Considerando o plano da legislação federal, a lei nº 9.294/96, dispõe, in
verbis: "Art. 2° É proibido o uso de cigarros, cigarrilhas, charutos,
cachimbos ou de qualquer outro produto fumígero, derivado ou não do tabaco, em
recinto coletivo, privado ou público, salvo em área destinada exclusivamente a
esse fim, devidamente isolada e com arejamento conveniente".
Por outro lado, não menos importante é o decreto
exarado pelo do Poder Executivo Federal nº 2.018/96 (que regulamenta a lei
federal nº 9.294/96). Os incisos I e IV, do artigo 2º, deste referido decreto,
a seu turno, definem os conceitos de "recinto coletivo" e "área
devidamente isolada e destinada exclusivamente a esse fim".
Confira-se no quadro abaixo – utilizado sobretudo para
apresentação esquemática de informações textuais – como se deu a absurda
construção dessa lei municipal, que invadiu área sobre a competência
legislativa estabelecida pela Constituição Federal, confrontando-a com os
dispositivos legais da lei e do decreto federais.
lei federal n.º 9.294/96
lei municipal n.º 10.016/04
Art. 2º. É proibido o uso de cigarros, cigarrilha,
charutos, cachimbos, ou de qualquer outro produto fumígero, derivado ou não de
tabaco, em recinto coletivo, privado ou público, salvo em área destinada
exclusivamente a esse fim, devidamente isolada e com arejamento conveniente.
Art. 1º. Pela presente lei, fica proibido fumar
cigarros, cigarrilhas, charutos e outros produtos derivados do tabaco e
congêneres em supermercados, lojas, restaurantes, shoppings, igrejas, bares,
bingos, padarias, teatros, cinemas, escolas, hotéis, clubes recreativos, casas
de diversão, hospitais, escritórios, elevadores, bibliotecas, indústrias,
edifícios e demais recintos de trabalho coletivo
Art. 3º. Os fumantes que se utilizarem dos
estabelecimentos a que se refere esta lei, somente poderão fumar retirando-se
do respectivo estabelecimento, utilizando-se para tanto a via pública, sendo
vedada a criação dos chamados "fumódromos".
decreto federal nº 2.018/96
decreto municipal n.º 251/04
Art. 3º É proibido o uso de produtos fumígenos em
recinto coletivo, salvo em área destinada exclusivamente a seus usuários,
devidamente isolada e com arejamento conveniente.
§ único. A área destinada aos usuários de produtos
fumígenos deverá apresentar adequadas condições de ventilação, natural ou
artificial, e de renovação do ar, de forma a impedir o acúmulo de fumaça no
ambiente".
Art 2º, inciso I - RECINTO COLETIVO: local fechado
destinado a permanente utilização simultânea por várias pessoas, tais como
casas de espetáculos, bares, restaurantes e estabelecimentos similares. São excluídos
do conceito os locais abertos ou ao ar livre, ainda que cercados ou de qualquer
forma delimitados em seus contornos.
Art 2º, inciso I – ÁREA DEVIDAMENTE ISOLADA E DESTINADA
EXCLUSIVAM ENTE A ESSE FIM: a área que no recinto coletivo for exclusivamente
destinada aos fumantes, separada da destinada aos não-fumantes por qualquer
meio ou recurso eficiente que impeça a transposição da fumaça.
Art. 1º. Fica proibido fumar cigarros, cigarrilhas,
charutos e outros produtos derivados do tabaco e congêneres, em locais de ambientes
fechados de uso coletivo de estabelecimentos públicos, privados e de economia
mista no Município de Ribeirão Preto
Art. 2º. Define-se por ambiente fechado de uso
coletivo, toda a dependência de estabelecimentos públicos, privados e de economia
mista descritos no artigo 1º, parágrafo único da lei municipal nº 10.016/04,
independente deste local possuir cobertura (teto) ou ser fechado por paredes,
portas divisórias, etc.
Art. 5º, § único – A autoridade policial deverá, verificada
a conduta do agente, comunicar o fato ao órgão responsável pela vigilância
sanitária para lavratura de auto de infração, se for o caso, providenciando,
ainda, a condução do infrator à Delegacia de Polícia da circunscrição para
lavratura do termo circunstanciado de preservação de direitos, de acordo com a
Lei Federal nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, além de outros delitos que
eventualmente se configurem.
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4. O posicionamento do Supremo
Tribunal Federal
A propósito, calha recordar ensinamento de CARLOS
MAXIMILIANO sobre os princípios da exegese jurídica quando ensina que
"deve o direito ser interpretado inteligentemente, não de modo que a ordem
legal envolva um absurdo, prescreva inconveniência, vá ter a conclusões
inconsistentes ou impossíveis (1)".
Seguindo os auspícios do mestre, a jurisprudência
pacífica do Supremo Tribunal Federal entende inconstitucional lei estadual ou municipal
em temas de matéria concorrente, senão para atender suas peculiaridades locais
e em sentido adaptativo e regulamentador, jamais modificativo ou restritivo à
legislação federal (2).
"Segundo o sistema concebido pelos §1º e 4º do
artigo 24 da Constituição, em tema de competência concorrente, à União incumbe
o estabelecimento de normas gerais, restando aos Estados a atribuição de
complementar as lacunas da normatização federal, consideradas as situações
regionais específicas. Assim, salvo em caso de ausência de lei editada pela
União, não podem os Estados disciplinar matérias revestidas de generalidade tal
que importe invasão das atribuições reservadas apenas à União (CF, artigo 24,
§1º). Conforme assevera Alexandre de Moraes, ‘uma vez editadas as normas gerais
pela União, as normas estaduais deverão ser particularizantes, no sentido de
adaptação de princípios, bases, diretrizes e peculiaridades regionais
(competência suplementar) (3)’". O eminente Ministro MAURÍCIO CORRÊA
prossegue, afirmando que ao que se depreende da "redação da lei estadual,
em nenhum momento opõe-se ela a que o Estado exerça a sua competência para
legislar sobre a matéria (CF, art. 24, §2º), podendo fazê-lo, é óbvio, desde
que não crie conflito com as normas gerais estabelecidas no plano nacional. O
que quer, enfim, a lei local é que se cumpra estritamente a legislação federal,
o que me soa óbvio (4)".
Corrobora esse entendimento a doutrina quando afirma
que "nem a União poderá descer às peculiaridades locais, determinando que,
por exemplo, em Sergipe se proceda de um modo e, em São Paulo, de outro, nem
cada um dos Estados-membros poderá editar leis gerais, diretrizes e bases que
transcendam os limites locais, atingindo o sistema de educação de outra Unidade
da Federação. Se assim ocorresse, as leis de Sergipe e de São Paulo é que
quebrariam as leis federais; no segundo caso, as leis de cada Estado-membro
‘transgressor’ seriam inconstitucionais, dobrando-se à determinação legal da
União (5)".
Na ADI nº 2.667-4 – DF, a Ementa do Acórdão relatado
pelo Ministro CELSO DE MELLO é bastante clara: "A usurpação da competência
legislativa, quando praticada por qualquer das pessoas estatais, qualifica-se
como ato de transgressão constitucional. – A Constituição da República, nas
hipóteses de competência concorrente (CF, art. 24), estabeleceu verdadeira
situação de condomínio legislativo entre a União Federal, os Estados-membros e
o Distrito Federal (RAUL MACHADO HORTA,"Estudos de Direito Constitucional",
p. 366, item n. 2, 1995, Del Rey), daí resultando clara repartição vertical de
competências normativas entre essas pessoas estatais, cabendo, à União,
estabelecer normas gerais (CF, art. 24, §1º), e, aos Estados-membros e ao
Distrito Federal, exercer competência suplementar (CF, art. 24, §2º). –- A
Carta Política, por sua vez, ao instituir um sistema de condomínio legislativo
nas matérias taxativamente indicadas no seu art. 24 – dentre as quais avulta,
por sua importância, aquela concernente ao ensino (art. 24, IX) -, deferiu ao
Estado-membro e ao Distrito Federal, em ‘inexistindo lei federal sobre normas
gerais’, a possibilidade de exercer a competência legislativa plena, desde que
"para atender a suas peculiaridades" (art. 24, §3º). – Os Estados-membros
e o Distrito Federal não podem mediante legislação autônoma, agindo ‘ultra
vires’, transgredir a legislação fundamental ou de princípios que a União
Federal fez editar no desempenho legítimo de sua competência constitucional e
de cujo exercício deriva o poder de fixar, validamente, diretrizes e bases
gerais pertinentes a determinada matéria (educação e ensino, na espécie)
(6)".
Diga-se, desde logo, em consideração ao plano da
legislação federal que regulamenta a matéria e do ponto de vista do Pretório
Excelso, que sabe qualquer estudante de direito que, naquilo que
especificamente tratou, a lei especial superveniente derroga a lei geral, assim
como também se sabe que a lei especial não infirma o restante da lei geral.
Como se vê, imediatamente salta aos olhos que a lei
municipal infirmou a lei federal e seu respectivo decreto regulamentar,
proibindo o fumo de cigarros, cigarrilhas, charutos e outros produtos derivados
do tabaco no município.
TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR (7) orienta que "a
norma geral traz a seguinte disciplina jurídica para o ato de fumar, que será
analisada mais detidamente abaixo, sob o ponto de vista do alcance sistemático
e hermenêutico de seu conteúdo. Trata-se de ato proibido pela legislação
federal apenas quando o fumante estiver: a) em recinto coletivo, público ou
privado; e b) não haja nesse recinto coletivo área arejada destinada a esse fim
(a ressalva- salvo...-, por ser expressa, refere-se ao recinto coletivo e não a
qualquer outro recinto, fora dele, pois se assim fosse, a conclusão poderia ser
obtida por mero argumento a contrario, o que tornaria inútil a ressalva). Não
estando presentes quaisquer dessas condições, i.e. caso não se esteja em
recinto coletivo, ou caso o recinto disponha de área destinada a fumantes,
prevalece a regra constitucional de liberdade, pois nessas hipóteses o
legislador entendeu que não há risco significativo à saúde dos não fumantes.
Assim, ao prever que num mesmo local (recinto) é proibido e permitido fumar, a
norma estatui um regime diferenciado no qual procura conciliar tanto os
interesses dos fumantes quanto também os interesses dos não fumantes, visto que
por tratar-se de produto lícito, embora não estimulado, seu consumo deve ser
permitido. Além desta norma geral (pelos destinatários e pelo conteúdo), existe
ampla regulamentação da mesma, como já ressaltado, no Decreto nº 2.018/96, de
origem do Poder Executivo Federal, o qual define, por exemplo, o que é recinto
coletivo e o que é área devidamente isolada e destinada exclusivamente a esse
fim. Desta forma, no âmbito federal, a matéria já se encontra exaustivamente
regulamentada. Para existir norma estadual [ou municipal] sobre o mesmo
assunto, portanto, apenas se for o caso de norma que decorra da lei federal,
pois do contrário será considerada inválida. Como o regime estabelecido pela
norma federal é bastante claro, destacando a existência de área arejada e
isolada destinada ao fumo como condição relevante, na qual é permitido fumar,
mesmo em recinto coletivo, qualquer norma estadual ou municipal que pretenda
regulamentar tal lei deverá ser compatível com essa hipótese. Ou seja, é
impossível haver uma lei estadual ou municipal que queira suprimir essa
hipótese relevante na qual fumar é permitido, reduzindo o regime a apenas duas
possibilidades (permitido fumar em recinto não coletivo e proibido fumar em
recinto coletivo), pois desta forma tal lei seria considerada inválida, por
desrespeito a regra constitucional de competência (cf. infra item 3.1 (8), para
uma interpretação mais detida da legislação anti-tabagismo que leva ao conflito
aqui apontado). A única possibilidade de legislação concorrente seria,
respeitada a norma federal, haver alguma peculiaridade, no Estado, a autorizar
o exercício daquela competência".
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5. Limitações os direitos
fundamentais
Deve-se atentar, ainda, para os lindes da permissão
constitucional de limitação aos direitos fundamentais, de extrema relevância
por constituírem exceções à regra da liberdade, de maneira que toda restrição
que não estiver claramente neles contida deverá ser considerada
inconstitucional (in dubio pro libertate).
Nesse contexto, as restrições (sempre excepcionais,
ainda que também de sede constitucional) a direitos fundamentais (à liberdade,
à dignidade, ao exercício da livre atividade econômica, à reunião pacífica em
locais abertos ao público, a ir e vir) devem ser interpretadas restritivamente,
já que fora do âmbito de sua incidência vige a norma geral pro libertate
inerente aos direitos fundamentais.
Mais uma vez afirma com maestria o Prof. TÉRCIO SAMPAIO
FERRAZ JUNIOR que "no caso dos direitos fundamentais e das normas excepcionais
o intérprete deve interpretá-las restritivamente (9)".
É sob este prisma que deve ser aferida a
constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei e do decreto municipais
dada à referida vedação de se isolar uma área dos estabelecimentos comerciais
privados para pessoas fumantes, sob pena de multa ou interdição do
estabelecimento.
Até que ponto se pode interferir no direito individual
de ir e vir? Até que ponto se pode interferir no direito individual de se
conviver com pessoas com hábitos diversos ou de zelar pela própria saúde? Qual
o limite constitucionalmente admissível de restrição à livre atividade
econômica em locais privados? A lei municipal pode dispor sobre a relação de
proximidade entre os que querem fumar em detrimento da legislação federal?
A par da relevância dos fundamentos que norteiam a
atividade de vigilância sanitária, os quais se encontram muito em voga em
nossos dias atuais, tais questionamentos não devem ser afastados na aplicação das
medidas restritivas ao fumo, que permanecem tendo caráter excepcional, por
inegavelmente restringirem direitos fundamentais dos indivíduos.
Contudo, é preciso que se diga, por amor ao estudo –
mas advertindo não ser esse o caso – que haverá questões em que, justamente por
não poder escolher, a ação da pessoa não será livre. E nessa hipótese a solução
tem de ser outra. O conceito é clássico: liberdade é o oposto de necessidade.
Nesta não se pode ser livre: ninguém tem ação livre para não comer, não beber,
para voar, etc. Aplicado o conceito à realidade social, o que se tem é o fato
de que o objetivo constitucional da construção de uma sociedade livre significa
que sempre que a situação real for de absoluta necessidade o Estado pode e deve
intervir para garantir a dignidade e a saúde humana.
Todavia, muito pelo contrário do afirmado acima, no
caso da vedação do fumo, temos a constituição da república conferindo vários
direitos e garantias ao cidadão e a lei federal 9.294/96 que representa a
situação real de não-necessidade para que o município intervenha e considere
ilícita a atividade de fumar.
Pelo contrário, até hoje a ação de fumar cigarros,
cigarrilhas, charutos e outros produtos derivados do tabaco e congêneres em
supermercados, lojas, restaurantes, shoppings, bares, bingos, padarias,
teatros, cinemas, escolas, hotéis, clubes recreativos, casas de diversão,
hospitais, escritórios, bibliotecas, indústrias, edifícios e demais recintos de
trabalho coletivo é absolutamente permitida pela supramencionada lei federal,
desde que em área adequada.
Portanto, em outras palavras, a ação de fumar é
atividade até hoje considerada lícita e, repita-se, o município de Ribeirão
Preto é absolutamente incompetente para ditar normas sobre a proximidade
daqueles que querem fumar e dos que não o querem, não podendo vedar ameaçar os
bares, hotéis, restaurantes e similares com multas ou interdições, pois aí não
entra em pauta o tema do comportamento social em tese regulável pelo município.
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6. A incompetência do município
para legislar sobre a matéria
O art. 22, inciso I, da Carta Magna, determina que
compete privativamente à União legislar sobre direito civil, direito comercial,
direito penal, etc, excluindo dessa concorrência legislativa qualquer outra
pessoa política.
A propósito, ressalta o ilustre Prof. CELSO ANTÔNIO
BANDEIRA DE MELO, em posicionamento absolutamente científico e irrefutável:
"[O município] nada tem a ver com a relação de proximidade entre os que
querem fumar – atividade até hoje considerada lícita – e os alimentos que eles
mesmo vão consumir, maiormente se estes, como normalmente ocorre, justamente se
deleitam com tal proximidade, pois é precisamente à mesa de refeições,
imediatamente após a sobremesa ou o café, que estimam tirar baforadas de seus
cigarros. [...] Estando em causa uma atividade lícita (mesmo os modismos
norte-americanos não chegaram a proibi-la, o município é incompetente para
ditar normas sobre a proximidade ou separação radical que os fumantes devam ter
em relação à área onde ‘eles próprios’ querem consumir seus alimentos, pois aí
não entra em pauta o tema do convívio social em tese regulável pelo Município,
mediante lei, é claro (10)".
A despeito da competência concorrente
constitucionalmente conferida à União, aos Estados e ao Distrito Federal para
legislar sobre a proteção e defesa da saúde (art. 24, XII, da CF), a
competência dos Estados e do Distrito Federal não diz respeito a normas gerais,
ainda que atinentes a um produto, devendo apenas focar-se sobre a adaptação ou
especificação das normas federais no que tange às suas respectivas
peculiaridades, conforme preceituam os §§ 1o e 4o, do art. 24, da Constituição
Federal.
Esse não é, com efeito, o caso da matéria tratada na
lei e no decreto municipais em exame, uma vez que as definições gerais de
"recinto coletivo", consoante disposto no artigo 2º, inciso I, do
decreto federal nº 2.018/96 e "área devidamente isolada e destinada esse
fim", nos termos do artigo 2º, inciso IV, do mesmo diploma federal, são
aplicáveis em qualquer parte do território nacional por serem insuscetíveis de
apresentarem peculiaridades regionais e não apenas no espaço territorial de
cada um dos Estados ou do Distrito Federal.
Trata-se de uma técnica de repartição de competência
federativa – prevenindo a simetria constitucional – que os §§ 3º e 4º do art.
24 da Carta Magna complementam sua normatividade, estabelecendo, em primeiro
lugar, que inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a
competência legislativa plena, para atender as suas peculiaridades, e, em
segundo lugar, que a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende
a eficácia da lei estadual no que lhe for contrária.
Como se vê a Constituição Federal não situou os
Municípios na área de competência concorrente do art. 24, mas lhes outorgou
competência para suplementar a legislação federal e a estadual no que couber (e
não contrariá-la ou restringi-la), o que vale possibilitar-lhes disporem
especificamente sobre as matérias ali arroladas e não àquelas a respeito das
quais se reconheceu à União a normativa geral (cfr. menção expressa aos
Municípios no art. 30, inciso II, da CF/88).
Ora, diante do crescente aumento das lacunas do direito
civil, nasceram as leis especiais, que disciplinaram de forma especializada e
ampla determinados temas, afastando-se do caráter emergencial ou excepcional.
Evidenciou-se a proliferação dos chamados
microssistemas. Exemplo disso, o Código de Defesa do Consumidor, o Estatuto da Criança
e do Adolescente, a Lei do Direito Autoral, a Lei de Locações.
O Código Civil assumiu o papel de fonte residual de
legislação acerca de algumas matérias. A legislação especial se expandiu e o
âmbito de abrangência do Código Civil se estreitou, foi o que se verificou ao
longo dos anos.
Essa fragmentação do sistema conduz à necessidade de
uma atenta atividade interpretativa, merecendo ser realçada a afirmação de
PIETRO PERLINGIERI quando afirma que: "as leis especiais não são mais
consideradas atuativas dos princípios codicísticos, mas daqueles
constitucionais, elas não podem ter lógicas de setor autônomas ou independentes
das lógicas globais do quadro constitucional. Elas também devem ser sempre
concebidas e conhecidas obrigatoriamente no âmbito do sistema unitariamente
considerado (11)".
Diante do exposto, percebe-se que jamais poderia o
município ter regulamentado a disciplina de direitos e deveres de todos os
munícipes enquanto pessoas e, muito menos, ter disciplinado a relação de
proximidade entre os que querem fumar e aqueles que não o querem – atividade
até hoje considerada lícita desde que respeitados os requisitos da lei
9.294/96.
Contudo, se se consideramos ainda a matéria de pauta
como o tema do convívio social em tese regulável pelo município, mediante lei,
é claro, e pertinente à competência legislativa concorrente, ele poderia,
tão-somente, suplementar a legislação federal e jamais restringi-la (cfr.
novamente o art. 30, inciso II, da CF/88).
E mais, em não se tratando de peculiaridade estadual ou
municipal, a existência de legislação nacional afasta a possibilidade de edição
de leis locais, conforme, inclusive, afirmou o Egrégio Supremo Tribunal
Federal, pela lavra do voto do senhor Ministro Moreira Alves, nos seguintes
termos: "tendo em vista o maior âmbito de competência concorrente e comum
que os artigos 23 e 24 da atual Constituição deram aos estados-membros no que
diz respeito ao cuidado da saúde, à proteção ao meio ambiente, ao combate à
poluição, às normas sobre produção e consumo, bem como à proteção e defesa da
saúde, para se verificar se a lei estadual em causa é, ou não, inconstitucional
por invasão de competência da legislação federal, é mister que se faça o
CONFRONTO entre as legislações infraconstitucionais (12)".
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7. O estabelecimento de sanções e
interdições aos estabelecimentos comerciais e o desrespeito ao princípio da
proporcionalidade
A lei municipal em enfoque considera como infratores os
fumantes e os donos dos estabelecimentos nos limites da responsabilidade que
lhes forem atribuídos.
Por essa lei, a pessoa física infratora pagará uma
multa no valor de R$ 240,00 na primeira incidência. Em caso de reincidência,
caracterizada por três advertências, a pessoa infratora receberá outra multa,
agora de R$ 480,00. Em caso de insistência na infração, o infrator poderá ser
excluído do estabelecimento.
Por sua vez, os bares, boites, hotéis, restaurantes,
charutarias, tabacarias, casas de diversão, clubes, shoppings, etc (que não têm
qualquer relação obrigacional com a fiscalização ou com a decisão do particular
em querer fumar) nas primeiras incidências à lei municipal serão multados no
valor de R$ 240,00 e R$ 480,00, conforme a prática de nova infração. Em caso de
reincidência o estabelecimento estará sujeito à interdição de sua atividade por
um dia, sendo esta penalidade dobrada a cada nova reincidência. E, por último,
vem o delírio total: em reincidências superiores a três vezes os
estabelecimentos serão punidos com a cassação do alvará de funcionamento por
até noventa dias.
Com isso, a presente lei viola frontalmente o princípio
da proporcionalidade ao pretender onerar indevidamente os estabelecimentos
comerciais, impondo diversas obrigações desnecessárias aos restaurantes, bares,
hotéis, boites e similares no município de Ribeirão Preto.
Conforme expõe LUÍS ROBERTO BARROSO o princípio da
proporcionalidade possui os seguintes elementos: (a) adequação: relação
racional entre os motivos, os meios e os fins; (b) necessidade: a restrição
imposta deve ser a menos gravosa possível para a realização dos fins visados,
não podendo a Administração Pública se valer de meios mais enérgicos que os
estritamente necessários; e (c) proporcionalidade em sentido estrito:
ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido de forma a justificar
aquele (13)".
É importante ressaltar que o dispositivo do art. 6º da
lei municipal 10.016/04 (que impõe a sanção de cassação do alvará de
funcionamento do estabelecimento pelo prazo máximo de até noventa dias) é
absolutamente delirante e draconiano, de inconstitucionalidade manifesta,
consoante as sombras da ditadura militar.
Em primeiro lugar, pela questão da permissão de fumar
estabelecida pela lei 9.294/96, desde que respeitados os requisitos
estabelecidos.
Em segundo lugar, pela incompetência do município em
legislar sobre a proximidade ou separação radical que os fumantes devam ter em
relação à área onde eles próprios querem consumir seus cigarros, pois aí não
entra em pauta o tema do convívio social em tese regulável pelo município.
Em terceiro lugar, pela afronta manifesta ao princípio
da proporcionalidade porque não pode a legislação municipal ditar regras sobre
a possibilidade de criação ou não dos locais destinados aos fumantes, áreas
devidamente isoladas e com arejamento conveniente, restringindo a legislação
federal.
Sobre o tema, o juiz federal aposentado CARLOS DAVID
ARÃO REIS, com fundamento nos auspícios de KARL LARENZ, indo além e
considerando inconstitucional a própria lei federal 9.294/96, explica que:
"tal princípio, como interdição de excessividade, significa que a
intervenção em um bem jurídico e a limitação da liberdade [a liberdade de estar
no estabelecimento e consumir o cigarro sem aplicação de multas ou interdições]
não podem ir além do necessário para a proteção de outro bem [relação de
proximidade entre os que não querem fumar] ou de um interesse de maior peso,
que entre os vários meios possíveis deve escolher-se o mais moderado, que o
meio empregado e os inconvenientes resultantes para o interessado não podem ser
excessivos em relação aos fins justificados, aos quais se aspira (14)".
Com a devida vênia, o legislador do município de
Ribeirão Preto – homem de pouquíssimas letras e muitíssimas intenções
eleitorais – pretende punir o estabelecimento infrator, quando na verdade ele
deveria ter compelido os bares, restaurantes, hotéis e similares a criar o
local apropriado para tal, devidamente isolado e com arejamento conveniente
("fumódromos"), segundo as balizas da lei e do decreto federais,
mediante talvez a regulamentação municipal das chamadas medidas de pressão
psicológica (15), ao invés de colocar na vida dos direitos lei absolutamente
repugnante e de inconstitucionalidade manifesta (16).
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8. Considerações finais
Enfim, goste-se ou não (há razões de sobre para não se
gostar) com a devida vênia outra conclusão não pode ser a deste modesto ensaio.
Produzir e comercializar legalmente cigarros é atividade lícita e talvez a
missão dos grandes fabricantes seja fornecer produtos de qualidade a adultos
que escolheram fumar, com o conhecimento dos riscos associados ao hábito.
Portanto, como a legislação federal salvaguarda a
possibilidade de fumar em locais isolados e arejados que se encontrem em
recintos coletivos fechados, delimitados em seus contornos, não pode a
legislação municipal eliminá-la em hipótese alguma, impondo multas e interdições
aos estabelecimentos comerciais infratores, simplesmente proibindo sem exceções
o fumo em locais coletivos.
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Notas
1 in Interpretação e aplicação do direito. 2 ed. São
Paulo: O Globo 1933. p. 133.
2 Nesse sentido é o Parecer do Prof. Titular TÉRCIO
SAMPAIO FERRAZ JUNIOR da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo,
USP, que se posicionou pela impossibilidade de o legislador ou o poder executivo
estadual ou municipal estabelecerem novas regras sobre o consumo de tabaco,
inovando no tocante às restrições já estabelecidas pela lei federal. Tal
estudo, elaborado em caso concreto, chaga às nossas mãos por intermédio do
colega Eduardo Gil, Advogado da empresa consulente Souza Cruz S.A.
3 Voto do Ministro Relator Maurício Corrêa na ADI nº
2.303-9 RS, julgada em 23.11.2000.
4 Voto na ADI nº 2.656-9 SP julgada em 08.05.2003.
5
JOSÉ CRETELLA JR. Comentários à Constituição de 1988. São Paulo: Forense
Universitária , v. IV, arts. 23 a 37. p. 1776).
6 Ementa da ADIMC nº 2.667-4 DF, julgada em 19 de junho
de 2002.
7 In Parecer cit. pp. 14 a 15.
8 In Parecer cit. pp. 21 a 24: o item 3.1, mencionado
pelo eminente professor da Universidade de São Paulo, diz respeito ao nítido
objetivo do legislador em conciliar a liberdade dos fumantes com a dos não
fumantes, no sentido de preservar sua opção de não se expor aos efeitos do
cigarro.
9 Cfr. TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR. Introdução ao
Estudo do Direito. 2 ed. São Paulo: Atlas, 1994, p. 296.
10 in Regulamentação – limites – proibição de fumar em
restaurantes, Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo: Malheiros,
1994. pp. 61 e ss.
11 Perfis do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar,
1997. p. 79.
12 ADIn no 252-0/PR.
13 Interpretação e Aplicação da Constituição. São
Paulo: Saraiva, 1996. p. 209
14 in PROIBIÇÃO DE FUMAR – Inconstitucionalidade da lei
9.294, de 1996. Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo: Malheiros,
1999. pp. 27 e ss. grifos nossos.
15 Expressão utilizada por PIERO CALAMANDREI, elogiada
pela inteligência do Prof. CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO e tantas vezes mencionada
em sala de aula pelo Prof. MICHELE TARUFFO, em outubro de 2001, no curso de
dirrito processuale civile base na Faculta di giurisprudenza dell’ Università
di Pavia, Itália. Sobre uma noção geral do tema cfr. JOÃO BOSCO MACIEL JUNIOR.
A sentença com reserva das exceções substanciais indiretas do Direito italiano.
Revista de Direito Processual Civil n. 31. Ano VIII. Janeiro/Março. Curitiba:
Genesis, 2004. pp 69 a 95.
16 Diante de
interpretação formulada por intermédio do Advogado autor deste modesto ensaio o
Poder Judiciário em Ribeirão Preto concedeu diversas liminares em Mandados de
Segurança Impetrados por Ilton Roberto Buosi (pessoa física), choperia Pingüim,
restaurante Barbacoa e Sindicato de Hotéis, Restaurantes, Bares e Similares de
Ribeirão Preto e Região. Ao que nos consta outros não diferentes pedidos foram
postulados por inúmeros estabelecimentos, tendo sido a medida liminar sempre
indeferida, não havendo, até o momento (setembro de 2004), nenhuma sentença
apreciando a questão de fundo.
* Advogado em Ribeirão Preto, Estado de São Paulo, e especialista em diritto processuale civile comparato e diritto processuale civile base pela Università di Pavia-Itália