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Leon Frejda Szklarowsky
advogado e consultor jurídico em
Brasília (DF), subprocurador-geral da Fazenda Nacional aposentado, editor da
Revista Jurídica "Consulex"
SUMÁRIO: A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O CÓDIGO PENAL E A
LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. A LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. A LEI
DE RESPONSABILIDADE FISCAL. ORIENTAÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO.
BIBLIOGRAFIA.
A
sociedade deve adaptar-se ao novo século e milênio, envolvida, que está, por
novos mercados e blocos comerciais, profundas mutações político - sociais,
quebras de tabus, até então intocáveis, violência incontida, devassidão moral,
queda e criação de novos impérios econômicos e Estados, numa globalização
jamais concebida e por descobertas tecnológicas e científicas, que exigem do
legislador e do operador do direito mais que meros expedientes legislativos,
senão intensa arte de ourivesaria, na elaboração legislativa e busca de novas
fórmulas, porque o verdadeiro direito é aquele que anda de mãos dadas com a
justiça social e com a nova realidade que desponta, para não se apartar de vez
do homem e fenecer solitária.
As
conquistas tecnológicas deste século alçaram o ser humano a um patamar
inimaginável. Contudo, esse progresso não foi acompanhado do aprimoramento
espiritual e moral. Grassa a impunidade desenfreada. Leis existem em demasia.
Nunca se legislou tanto em tão pouco tempo. Normas surgem a cada minuto, como
se fossem o apanágio para todos os males. As medidas provisórias, que
substituíram os decretos – leis, não se mostram adequadas, pelo abuso na sua
utilização, e porque contrariam os pressupostos constitucionais, sem embargo de
ser um instrumento mais democrático do que o foi o famigerado decreto-lei,
exatamente, por sua maleabilidade, e por permitir ao Poder Legislativo
emendá-la, rejeitá-la, no todo ou em parte, e transformá-la em projeto de lei
de conversão, merecendo, porém, profunda remodelação, para se adaptar às
necessidades de um Estado moderno e ágil.
Não
obstante, o equívoco maior reside exatamente na inaplicabilidade das leis,
visto que são repetitivas ou, então, casuísticas, formando um emaranhado
incompreensível e impedindo seu melhor conhecimento por parte dos juristas,
quanto mais da população.
A
estrutura de um novo modelo de Estado, para um Brasil do terceiro milênio, não
é a mesma deste anoitecer de século, não podendo a sociedade aquietar- se, sob
pena de contribuir para seu desmantelamento total.
Nesta
ocasião, o direito é mais solicitado e então o profissional das áreas jurídicas
busca lapidar com o cinzel da sabedoria as arestas e agruras que afligem o
homem moderno.
A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
A
Lei 8429, de 2 de junho de 1992, – Lei do Colarinho Branco - e a legislação
complementar têm em vista precipuamente sancionar a improbidade administrativa,
com fonte direta na Constituição vigente, abrangendo o enriquecimento ilícito,
o prejuízo ao Erário e o atentado aos princípios da Administração. Sucede às
Leis 3164, de 1º de junho de 1957, e 3502, de 21 de dezembro de 1958. Contempla
ainda, com outras disposições legais, a evolução patrimonial dos agentes públicos.
Essa
lei, fruto do Projeto do Poder Executivo, foi ampliada no Legislativo, tomando
a feição atual, e substitui as anteriores, de forma mais completa e coerente.
FONTE
CONSTITUCIONAL
A
fonte originária encontra sua sede, na Constituição Federal, sobressaindo-se os
artigos 14, § 9º, 15, inciso V, e 37, caput, § 4º, 85, V.
A
Lei Maior (art. 85, V) delineia os crimes de responsabilidade do Presidente da
República, entre os quais, o ato contra a probidade na administração.
O
tema é de tal relevância, que a Constituição veda a cassação de direitos
políticos, mas autoriza a perda ou a suspensão de direitos políticos, no caso
de improbidade administrativa, nos termos do § 4º do citado artigo 37, c/c o
inciso V do artigo 15 da CF.
A
ordem da Carta Maior não deixa margem a qualquer dúvida, quanto à sua
aplicação, ficando as autoridades competentes munidas de imenso instrumental
jurídico.
O
Ministério Público e os Tribunais de Contas têm um papel relevante e decisivo
na guarda da coisa pública, no combate à corrupção e fiscalização do
cumprimento da Carta Magna e da lei, e estão dotados de preciosa ferramenta,
para o cumprimento das determinações constitucionais. Se até então não havia legislação
adequada, atualmente, conquanto apresente alguns defeitos, não há que negar
total pertinência do arcabouço legal.
A
doutrina tem pinçado falhas, na Lei 8429, como apregoa Marcelo Figueiredo;
entretanto, não há lei perfeita, como produto de cultura que é, devendo o
operador do direito aplicá-lo, da melhor forma, desbastando-o com o cinzel da
sabedoria. Para Toshio Mukai, esta lei é totalmente inconstitucional.
Salvo
algumas erronias, que consideramos dignas de correção legislativa, esse
diploma, se corretamente, aplicado, realmente atingirá o desideratum
desejado.
O
artigo 1º demonstra, à saciedade, a elasticidade desse diploma legal, de sorte
que qualquer ato de improbidade praticado por agente público, servidor ou não,
contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer das esferas
de poder, inclusive dos Territórios, está sujeita à sua incidência.
SUJEITO
ATIVO
Qualquer
agente público poderá vir ser o sujeito ativo.
O
agente público vem conceituado no artigo 2º, sendo todo aquele que, exercendo,
mesmo que transitoriamente, ou sem remuneração, por eleição, contratação,
designação ou qualquer outra forma de vínculo, mandato, cargo ou função nas
entidades indicadas no artigo 1º.
Sua
abrangência é a mais ampla possível e compreende todas as esferas de poder:
Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Mas também o é todo aquele que,
não sendo agente, concorra ou induza para a prática do ato de improbidade ou
dele se beneficie, sob qualquer forma direta ou indireta. Aplicam-se a este
essas normas, no que couber. Qualquer pessoa que não tenha vínculo com a
administração, concorrendo para a prática do ato ou dele auferindo benefícios,
está sujeito às amarras da lei.
A
administração pública direta, indireta de qualquer dos poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da
legalidade, impessoalidade, eficiência, moralidade, publicidade e todos os
demais previstos na Constituição, advertindo o § 4º do artigo 37 que os atos de
improbidade administrativa importarão na suspensão dos direitos políticos,
perda da função pública, indisponibilidade dos bens e o ressarcimento do erário
público, sem prejuízo da ação penal cabível.
A
Constituição não mais se refere à administração fundacional, mercê da Emenda
19, de 1998. Isto porque a fundação está compreendida na Administração indireta
e despicienda é sua menção. E a administração pública é bastante ampla,
compreendendo, para os efeitos desta lei, também a empresa incorporada ao
patrimônio público e a entidade, para cuja criação ou custeio o Tesouro haja
concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual.
O
sujeito passivo é toda pessoa jurídica de direito público interno – União,
Estados, Distrito Federal, Municípios e autarquias. A lei inclui o Território.
Também o são os entes públicos ou privados que participe direta ou
indiretamente do dinheiro público, de seu patrimônio ou da receita anual.
Assim,
as sociedades de economia mista, as empresas públicas, fazendo parte da
administração indireta, não estão alijadas da esfera de ação da lei, bem como
as entidades, para cuja criação o Tesouro Público haja contribuído ou contribua
com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual. Neste caso,
a sanção patrimonial limita-se aos prejuízos causados aos cofres públicos.
Estão
também sujeitos às penalidades da lei os atos de improbidade praticados contra
o patrimônio de entidades que recebam subvenção, benefício ou incentivo fiscal
ou creditício de órgão público.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
A
ementa da lei é pobre no enunciado, ao dispor sobre as sanções aplicáveis nos
casos de enriquecimento ilícito. A improbidade é mais rica no seu conteúdo
legal.
A
improbidade não é novidade, visto que ela existe, desde que o homem povoa a
Terra. Não obstante, a sociedade sempre procurou amenizar essa mácula,
combinando instrumentos legais, na área administrativa e na área penal e civil,
nem sempre com o êxito desejado.
Improbidade
é desonestidade e relaciona-se com a conduta do administrador e pode ser
praticada não apenas pelo agente público, lato sensu, senão também por
quem não é servidor e infringe a moralidade pública.
A
lei é precisa e determina, em cumprimento aos cânones constitucionais, o zelo
pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade.
Entretanto, essa relação não é exaustiva.
A
probidade administrativa está intimamente ligada à moralidade administrativa.
Também os princípios da boa-fé, da lealdade e da boa administração compõem o
leque legal. A Lei 8.429/92 define os atos de improbidade administrativa e esta
ocorre, quando se praticam atos que ensejam enriquecimento ilícito, causam
prejuízo ao erário ou atentam contra os princípios da administração, definidos
no artigo 37, entre os quais está incluída a moralidade, ao lado da legalidade,
da impessoalidade e da publicidade, além de outros que, mesmo não apontados,
explicitamente, no referido preceito, distribuídos por toda a Constituição,
também se aplicam à condução dos negócios públicos. Esses atos implicarão na
suspensão dos direitos políticos, na perda da função pública, na
indisponibilidade dos bens e no ressarcimento ao erário, de conformidade com a
forma e a gradação prevista na lei. Esta tem, segundo o § 4º do citado
dispositivo, sanções próprias que não excluem a penas criminais.
O
ato de imoralidade, na opinião da melhor doutrina, afronta a honestidade, a boa
fé, o respeito à igualdade, as normas de conduta aceitas pelos administrados, o
dever de lealdade, a dignidade humana e outros postulados éticos e morais.
Qualquer cidadão pode propor ação popular, com o objetivo de anular ato lesivo
à moralidade administrativa, Não terá que arcar com as custas judiciais nem
está sujeito à sucumbência, a não ser que fique comprovada a má-fé.
A
improbidade traduz a má qualidade de uma administração, pela prática de atos
que implicam em enriquecimento ilícito do agente ou em prejuízo ao erário ou,
ainda, em violação aos princípios que orientam a pública administração.
Desde
que se comprove a ocorrência da lesão ao patrimônio público, por ação ou
omissão dolosa ou culposa do agente ou do terceiro, dar-se-á o total
ressarcimento do dano. O dolo pressupõe a intenção de praticar o ato. No
direito penal, ocorre o dolo quando o agente quis o resultado ou assumiu o
risco de produzi-lo. Na esfera civil, Clovis Bevilaqua define-o como o
artifício ou expediente astucioso empregado para induzir alguém à prática de
ato, que o prejudica, e aproveita ao autor do dolo ou a terceiro. O agente age
culposamente, quando o faz por imperícia, negligência ou imprudência.
Observe-se, no entanto, que se aplicam as sanções desta lei, ainda que não haja
ocorrido dano ao patrimônio público, e independentemente da aprovação ou
rejeição das contas, pelo órgão de controle interno ou pelos Tribunais ou
Conselhos de Contas.
O
Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, nas ações populares, há que se
comprovar, pelo menos, que houve lesão aos cofres públicos, não sendo
suficiente a violação ao princípio da moralidade pública, notadamente se se
tratar apenas de vícios formais. No entanto, o Supremo Tribunal Federal também
assentou que na maioria das vezes a lesividade decorre da própria ilegalidade
do ato, de conformidade com aresto relatado pelo Ministro Marco Aurélio (apud
Probidade Administrativa, de Marcelo Figueiredo cit.).
Na
verdade, não é preciso que ocorra dano ao Erário, para que se caracterize a
improbidade, pois esta é apenas uma das espécies do gênero improbidade.
O
agente ou terceiro beneficiário dos bens ou de valores acrescidos ao
patrimônio, que deu origem ao enriquecimento ilícito, ficará sujeito à perda
desses bens.
Sem
embargo da grita geral contra a lei, esta, com precisão matemática, fornece o
conceito de improbidade administrativa, qual seja auferir qualquer tipo de
vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função,
emprego ou atividade nas entidades já mencionadas, elencando a lei mias doze
incisos, o que demonstra o extremo cuidado do legislador.
A
Lei 8429/92 também traz o entendimento do ato que causa lesão ao erário,
distinguindo daqueles que atentam contra os princípios da Administração
Pública.
Esse
diploma legal refere três espécies de atos ímprobos na administração:
a)
atos que importam em enriquecimento ilícito.
b)
atos que produzem prejuízo ao erário.
c)
atos que atentam contra os princípios da administração pública.
a)
A primeira espécie de atos de improbidade administrativa produz o enriquecimento
ilícito e compreende os seguintes (artigo 9º):
I) auferir
qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo,
mandato, função ou emprego, ou atividades nas entidades mencionadas no art. 1º
desta Lei;
II) receber,
para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra
vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem,
gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa
ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do
agente público;
III) perceber
vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou
locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades
referidas no art. 1º por preço superior ao valor de mercado;
IV) utilizar,
em obra ou serviço particular, veículo, máquinas, equipamentos ou material de
qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades
mencionadas no art. 1º desta Lei, bem como o trabalho de servidores públicos,
empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
V) receber
vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a
exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de
contrabando, de usura ou de qualquer atividade ilícita, ou aceitar promessas de
tal vantagem;
VI) receber
vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer
declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro
serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de
mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º
desta Lei;
VII) adquirir,
para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função
pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução
do patrimônio ou à renda do agente público;
VIII) aceitar emprego,
comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa
física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado
por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a
atividade.
IX) perceber
vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba
pública de qualquer natureza.
X) receber
vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir
ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado.
Xl) incorporar,
por qualquer forma, ao seu patrimônio, bens, rendas, verbas ou valores
integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta
Lei.
XII) usar, em proveito
próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das
entidades mencionadas no art. 1º desta Lei.
Enriquecimento
ilícito é a obtenção de vantagem econômica ou patrimonial não autorizada por
lei. Todas as modalidades são dolosas, porquanto o sujeito ativo tem
consciência do ilícito. Este também é o pensamento de Marino Pazzaglini Filho,
Márcio Rosa e Waldo Fazzio Júnior.
O
núcleo do tipo reside nas expressões: auferir, isto é, tirar, colher, obter,
perceber, utilizar, adquirir, aceitar, incorporar, usar.
O
sujeito ativo é o agente público em sentido lato ou o terceiro que concorra ou
induza para a prática do ato improbo.
Todas
as hipóteses desse artigo autorizam não só a responsabilização civil do agente
e do terceiro beneficiado, mas também a penal, v.g., o peculato (artigo 312 do
Código Penal), a concussão (artigo 316 do Código Penal), a corrupção passiva
(artigo 317 do Código Penal).
O
Anteprojeto do Código Penal prevê como crime o ato de improbidade:
Art. 318.
Praticar o funcionário público ato de improbidade, definido em lei, lesivo ao
patrimônio público:
Pena –
detenção, de seis meses a dois anos, e multa, se o fato não constitui crime
mais grave.
Parágrafo
único. Aplica-se a pena independentemente das sanções civis ou administrativas.
As
infrações catalogadas no artigo 9º estão intimamente entrelaçadas com a Lei de
Licitações e Contratos Administrativos (Lei 8666/93 e alterações posteriores),
nas hipóteses dos incisos II, III, IV).
Os
crimes de responsabilidade dos prefeitos estão descritos no Decreto – lei 201,
de 1967, e aplicam-se concomitantemente com as infrações previstas ma lei de
improbidade administrativa.
A
figura do inciso I é típica do artigo 327 do Código Penal.
As
figuras previstas no inciso V estão catalogadas no Código Penal e na legislação
penal esparsa, como por exemplo na Lei de Contravenções Penais, na lei de
narcotráficos, na lei de usura etc.
No
inciso VI, verifica-se que estão em jogo grandes interesses, já que se trata de
obras de vulto e contratos de elevado valor econômico. A citada Lei de
Licitações e Contratos Administrativos contempla o crime de fraudar, em
prejuízo da Fazenda Pública – da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou
mercadorias, ou contrato que dela decorra, elevando arbitrariamente o preço,
vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria deteriorada ou falsificada,
entregando uma mercadoria por outra, alterando substância, qualidade ou
quantidade da mercadoria fornecida, tornando por qualquer modo, injustamente,
mais onerosa a proposta ou a execução do contrato (artigo 96).
b)
A segunda espécie de atos de improbidade causa prejuízo ao erário (artigo
10), v.g.:
1) facilitar ou
concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de
pessoa física ou jurídica, de bens, rendas ou valores integrantes do acervo
patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei.
2) permitir ou
concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas,
verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas
no art. 1º desta Lei.
3) doar a
pessoa física ou jurídica, bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins
educativos ou assistenciais, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de
qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei, sem observância das
formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie.
4) permitir ou
facilitar a alienação, permuta ou locação de bens integrantes do patrimônio de
qualquer das entidades referidas no art. 1º desta Lei, ou ainda a prestação de
serviços por parte delas, por preço inferior ao de mercado.
5) permitir ou
facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior
ao de mercado.
6) realizar
operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou
aceitar garantias insuficientes ou inidôneas.
7) conceder
benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou
regulamentares aplicáveis à espécie.
8) frustrar a
licitude do processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente.
9) ordenar ou
permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento.
10) agir
negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz
respeito à conservação do patrimônio público.
11) liberar
verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de
qualquer forma para a sua aplicação irregular.
12) permitir,
facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente.
13) permitir
que se utilizem, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas,
equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição
de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei, bem como o trabalho
de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.
A
lei é cristalina, quando trata dos atos de improbidade que causam prejuízo ao
erário (tesouro, fazenda pública). A improbidade administrativa, neste caso,
manifesta-se, pela ação ou omissão dolosa (voluntária) ou culposa
(involuntária) que produza perda patrimonial, desvio, apropriação, malbarato ou
dilapidação dos bens ou haveres das entidades discriminadas no artigo 1º.
O
erário é o fisco, a fazenda pública, o tesouro, refere-se ao aspecto econômico
– financeiro. O patrimônio público é mais abrangente, pois abarca os bens de
valor econômico – financeiro e também os de valor histórico, estético,
cultural, artístico e turístico. A lei que regula a ação popular – Lei 4717/65
– e a Lei de Improbidade Administrativa traçam o conceito de patrimônio
público.
A
diligência é fundamental na condução das funções e dos negócios públicos.
Não
importa que o agente não tenha agido com dolo. Se for apurada sua culpa e agiu
ilicitamente, dando causa à perda patrimonial, será ele enquadrado nas sanções
do artigo 12, sem prejuízo das outras penalidades, em que estiver incurso.
Os
incisos III e IX também estão intimamente entrelaçados com a Lei 8666/93 e com
a Lei Complementar 101/2000.
O
artigo 167 da Constituição proíbe o início de programas ou projetos não
incluídos na lei orçamentária anual. A Lei 8666 impede a contratação sem
previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações
decorrentes de obras ou serviços as serem executados no exercício financeiro em
curso. A Lei Complementar 101 registra que a lei orçamentária não consignará
dotação de investimento com duração superior a um exercício financeiro que não
esteja previsto no plano plurianual ou em lei que autorize a sua inclusão,
consoante o disposto no § 1º do artigo 167 citado.
Frustrar
a licitude do processo licitatório e dispensá-lo indevidamente constituem não
apenas atos de improbidade, mas também crime previsto na Lei 8666/93.
Consultem-se
os artigos 89 e 90 da Lei 8666/93: artigo 89 (dispensar ou inexigir licitação
fora das hipóteses legais ou deixar de observar as formalidades pertinentes à
dispensa e à inexigibilidade). Também está incurso nas penas desse dispositivo
quem comprovadamente haja concorrido para a consumação da ilegalidade ou dela
beneficiou-se, para contratar com o Poder Público); artigo 90 (frustrar ou
fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter
competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter para si ou para
outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.
O
Professor Vicente Grecco, ao comentar os crimes previstos na Lei de Licitações
e Contratos Administrativos, deplora, com muita razão, o descalabro do
legislador, com relação à técnica legislativa, que deixa muito a desejar.
Realmente,
a conceituação é defeituosa, cheia de lacunas e imprecisa, o que leva, na
prática, a tornar-se mais um lei que nasce morta, no campo penal.
O
inciso X configura os ilícitos civis, mas o agente poderá também estar
cometendo delitos contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de
consumo, previstos na Lei 8137, de 1990.
O
inciso XI proíbe que o agente permita, facilite ou concorra para que terceiro
se enriqueça de forma ilícita. O legislador, com isto, procura fechar os
caminhos que conduzam à improbidade.
A
orientação pretoriana tem destacado que o administrador público municipal
(obviamente, aplica-se a qualquer administrador público) se deve ater às
destinações das verbas previstas na lei orçamentária, devidamente tituladas e
codificadas. A objetividade jurídica do delito de aplicação indevida de verbas
não é só boa versação do patrimônio público, mas também o acatamento aos plano
administrativos a que se devem jungir os governantes. Todavia, já ficou
decidido que a norma do artigo 315 do Código não pune irregularidades
administrativas, porém, o comportamento do administrador que desvia numerário
de meta especificada em lei, requisito em que não se materializa nos casos em
que o orçamento da pessoa jurídica de direito público não é aprovado por lei,
mas por decreto do Executivo.
A
jurisprudência tem-se pronunciado, no sentido que se excluem da incriminação
pequenas doações ocasionais, recebidas por funcionários, em razão de suas
funções. Em tais casos, confirma o Poder Judiciário, não há de sua parte consciência
de aceitar retribuição por um ato funcional, que é elementar do dolo no delito,
nem haveria vontade de corromper.
c)
A última espécie de atos de improbidade administrativa refere-se aos que atentam
contra os princípios da administração pública, violando os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições (artigo 11),
destacando-se, ainda, os que seguem:
a) praticar ato
visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na
regra de competência.
b) retardar ou
deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício.
c) revelar fato
ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deve
permanecer em segredo.
d) negar
publicidade aos atos oficiais.
e) frustrar a
licitude de concurso público.
f) deixar de
prestar contas quando obrigado a fazê-lo.
g) revelar ou
permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação
oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço da
mercadoria, bem ou serviço.
O
Estado deve ser ético, por excelência, mas os agentes públicos, também devem
sê-lo, sem dúvida. A moralidade é o fundamento de todo arcabouço.
O
artigo 37 do Texto Maior giza os princípios a que está submissa a
Administração: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência, que se não esgotam, posto que o caput desse artigo menciona
outros que seguem, indicados nos incisos indicados.
Qualquer
ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade
e lealdade às instituições constitui também ato de improbidade.
Não
obstante, o caput desse preceito não esgota as hipóteses, visto que
remete para os sete incisos arrolados.
A
Administração Pública deve pautar-se de acordo com os sãos princípios e o
agente público deve estar atento ao bem-estar da comunidade e ao interesse
público.
O
Colendo Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial 21156-0-SP, julgado
em 19.9.94 e relatado pelo Ministro Milton Pereira, sentenciou que o desvio de
poder pode ser aferido pela ilegalidade explícita (frontal violação ao texto
legal) ou por comportamento censurável do agente, valendo-se da competência
própria para atingir a finalidade alheia àquela abonada pelo interesse público
em seu maior grau de compreensão e amplitude. Pela apreciação da motivação do
ato administrativo, se revelado o mau uso da competência e da finalidade e
despojada esta do superior interesse público, tem-se o ato viciado, violando a
moralidade administrativa. O ato então deve ser imediatamente desfeito.
A
alínea c do artigo 2º da lei, que regula a ação popular, declara nulos
os atos lesivos ao patrimônio das entidades que ela menciona, na hipótese de
ilegalidade do objeto.
Retardar
ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício constitui ato de
improbidade e atenta contra os princípios da Administração.
O
agente que deixa, por exemplo, de promover a publicação dos contratos
administrativos, na forma que determina o parágrafo único do artigo 61 da Lei
8666/93, infringe a lei de improbidade, em pelo menos duas disposições dessa
norma: incisos II (retardar...) e IV (negar publicidade aos atos oficiais).
O
artigo 94 deste diploma legal considera crime devassar o sigilo da proposta
apresentada, em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo
de fazê-lo e o inciso III do artigo 11 da Lei 8429, sob comento, considera ato
de improbidade revelar fato ou circunstâncias de que tem ciência em razão das
atribuições e que deva permanecer em sigilo.
A
violação de sigilo funcional, que se traduz na revelação de fato de que tem
ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a
revclação, é crime previsto no Código Penal (artigo 326). Também o é a violação
do segredo profissional, previsto este crime no artigo 154 do Código Penal.
A
prestação de contas é dever do administrador, quando obrigado a fazê-lo; é o
mandamento legal. Em se tratando de bens alheios, esse dever torna-se um munus
público.
Acórdão
do Tribunal de Justiça de São Paulo, na apelação cível 145.916 – 1/2, da 7ª
Câmara, julgou lesiva à moralidade administrativa a alienação de lotes de
terrenos pertencentes à Municipalidade, contíguos à outros de propriedade do
Prefeito e, posteriormente, por ele adquiridos, evidenciando-se manifesto
interesse particular. Neste caso, ficou caracterizado o desvio de poder.
DECLARAÇÃO
DE BENS
O
agente público deve obrigatoriamente apresentar a declaração de bens e rendas,
antes de tomar posse e entrar em exercício de cargo, função e emprego nos
Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, bem como nas entidades estatais.
Essa declaração deverá ser arquivada no Serviço de Pessoal da respectiva
entidade.
Nada
escapa dessa declaração, destacando-se os imóveis, móveis, semoventes,
dinheiros, títulos, ações e quaisquer espécie de bens e valores patrimoniais do
cônjuge, do companheiro, dos filhos e de outras pessoas que vivam sob sua
dependência econômica, exceto os objetos e utensílios domésticos.
A
Lei 8730, de 10 de novembro de 1993, estatui, mais exaustivamente, a
obrigatoriedade de apresentar a declaração de bens, indicando as fontes de
renda, por ocasião da posse ou, na falta desta, ao entrar em exercício de
cargo, emprego ou função. Também, deverá fazê-lo, no final de cada exercício
financeiro, em caso de término de gestão ou mandato, e, também, nas hipóteses de
renúncia, exoneração ou afastamento definitivo, em se tratando do Presidente da
República, Vice – Presidente da República, Ministros de Estado, membros do
Congresso Nacional, da Magistratura Federal, do Ministério Público da União e
todos que exerçam cargos eletivos, cargos, empregos e funções de confiança, na
administração direta e indireta de qualquer dos Poderes da União. Por sua vez,
o Decreto 978, da mesma data, regulamenta o artigo 13 da Lei 8429, de 1992. O
Decreto 983, de 12 de novembro de 1993, manda os órgãos e entidades da
Administração Pública colaborarem com o Ministério Público Federal, com o
objetivo de reprimir todas as formas de improbidade administrativa.
SANÇÕES
A
lei 8.429/92 não define crimes. Os atos tipificados nos arts. 9°, 10 e 11 não
constituem crimes no âmbito da referida lei. Muitos desses comportamentos são
também de natureza criminal, definidos, em outras leis, como por exemplo, o
Código Penal, o Decreto-lei 201, a Lei n° 8.666/93 etc.
A
sanção é de natureza política ou civil, cominada na lei sob estudo,
independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na
legislação própria.
O
agente ou terceiro beneficiário dos bens ou de valores acrescidos ao patrimônio
que deu origem ao enriquecimento ilícito, ficará sujeito à perda desses bens.
Os
atos de improbidade administrativa, que importam em enriquecimento ilícito,
estão sujeitos às seguintes cominações:
1)
perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio;
2)
ressarcimento integral do dano, quando houver;
3)
perda da função pública;
4)
suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos;
5)
pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial;
6)
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos.
Na
ocorrência da prática de atos de improbidade, que causem prejuízo ao erário, as
sanções são:
I)
ressarcimento integral do dano, se houver;
II)
perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer
esta circunstância;
III)
perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos;
IV)
pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano;
V)
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditício, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
Por
fim, a prática de atos de improbidade, que atentam contra a moralidade e demais
princípios da administração, acarreta as seguintes sanções:
1)
ressarcimento integral do dano;
2)
perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos;
3)
pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo
agente;
4)
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefício ou incentivos
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO E PROCESSO JUDICIAL
O
procedimento administrativo e o processo judicial vêm regulados no capítulo V.
Qualquer
pessoa tem legitimidade para representar à autoridade administrativa
competente, visando a instauração de procedimento administrativo, para
investigar a prática de atos de improbidade. A fonte está sediada no direito de
petição, para apontar o abuso de poder, contra a ilegalidade e para defesa de
direitos. A representação poderá ser oral, reduzida a termo, ou por escrito e
conterá, obrigatoriamente, a qualificação do autor da representação, as
informações sobre o fato e sua autoria e a indicação as provas que conheça.
O
formalismo, no caso, é de vital importância, devido às conseqüências que
acarreta, de sorte que, ausentes os pressupostos do § 1º do artigo 14
(documento escrito, manifestação oral, reduzida a termo e assinada,
qualificação do representante, informações sobre o fato e indicação de provas),
a autoridade administrativa competente rejeitará a representação. Esta poderá
então ser feita ao Ministério Público, segundo o disposto no artigo 22.
Se
houver indícios veementes de enriquecimento ilícito, a comissão processante
deverá representar ao Ministério Público ou à Procuradoria do órgão, para que
requeira a decretação do seqüestro dos bens do agente ou do terceiro que haja
enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.
Um
dispositivo de alta relevância é o que diz respeito à proibição de transação,
acordo ou conciliação, nas ações previstas na lei, ou seja, a ação ordinária
principal que será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica
interessada, nos trinta dias da efetivação da ação cautelar.
É
crime a representação por ato de improbidade contra terceiro ou agente público,
quando o autor da denúncia o sabe inocente.
Este
alerta é de grande importância, visando evitar vindita, muito comum, em época
de eleições.
A
Lei 8.429/92 permite a qualquer pessoa representar à autoridade administrativa
competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática
de ato de improbidade. A comissão designada para apurar a prática do ato de
improbidade dará conhecimento de sua instauração ao Ministério Público e ao
Tribunal de Contas, que poderão designar representantes para acompanharem o
referido procedimento administrativo .
A
comissão poderá solicitar ao Ministério Público ou à Procuradoria do órgão o
seqüestro dos bens do agente ou de terceiro enriquecido ilicitamente ou que
haja causado dano ao erário.
Os
processos de prestação de contas dos agentes públicos, de competência dos
Tribunais e dos Conselhos de Contas, alicerçarão os procedimentos
administrativos a que se refere a lei 8.429/92. Compete a essas Cortes a
apreciação da legalidade das despesas; verificar a ocorrência de prejuízos ao
Erário, a violação à moralidade administrativa; o desvio de recursos, em favor
dos agentes ou de terceiros; a realização de aquisições ou alienações viciosas
de bens; o favorecimento de terceiros em detrimento do patrimônio público; a
omissão ou negligência do agente público; as infrações aos princípios da
legalidade, da legitimidade, da economicidade; enfim, encetar a investigação
que, ao final, se revele capaz de certificar a probidade ou improbidade do
agente público, notadamente examinando a evolução de seu patrimônio.
Compete ao Tribunal de Contas da União apreciar as contas
prestadas anualmente pelo Presidente da República e julgar as contas dos
administradores e demais responsáveis por dinheiro, bens e valores públicos da
administração direta e indireta, incluídas as fundações e as sociedades
instituídas e mantidas pelo Poder Público federal e as contas dos que causarem
a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao Tesouro.
As decisões de que resulte imputação de débito ou multa gozarão de eficácia
executiva, segundo o comando do § 3º do artigo 71 da Carta. Esses princípios
aplicam-se aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, por força dos
artigos 25, 29, 32 e 75.
A
Lei 8.429/92 apresenta-se como precioso instrumento para assegurar-se a
probidade administrativa, resguardando, assim, a incolumidade do patrimônio
público e o respeito aos princípios da sã administração, com o ressarcimento do
erário, a punição dos culpados e seu afastamento momentâneo das lides
político-partidárias.
PRESCRIÇÃO
O
prazo para ajuizamento das ações sancionatórias é regulada pelo artigo 23. As
ações enunciada por esta lei podem ser propostas até cinco anos após o término
do exercício de mandato, cargo em comissão ou função de confiança.
Na
hipótese do exercício de cargo efetivo ou emprego, devem as ações ser propostas
dentro do prazo prescricional previsto na lei específica para faltas
disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público.
LEI
COMPLEMENTAR VERSUS CONSTITUIÇÃO
O
Superior Tribunal Eleitoral, em acórdão relatado pelo Ministro Célio Borja,
decidiu que a existência nos autos de decisões do Tribunal de Contas do Estado,
que opinaram pela rejeição das contas, versando sobre irregularidades que
caracterizam malversação de dinheiro público e improbidade, ainda não
submetidos à apreciação do Judiciário, permite manter a decisão que declarou a
inexigibilidade (1).
Ainda
o Tribunal Superior Eleitoral, pela palavra do Ministro Pedro Accioli, decretou
que, demonstrada a improbidade administrativa do ordenador de despesa, pelo
Tribunal de Contas, é aplicável o inciso V do artigo 15 da Carta Maior,
reconhecendo-se a inelegibilidade do candidato (2).
O
Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu que a Lei 8429 não exige que a
improbidade administrativa advenha de sentença transitada em julgado para o
Ministério Público propor a ação ordinária de perda de ação.
A
Súmula número 1 do Tribunal Superior Eleitoral adverte, porém, que,
"proposta a ação para desconstituir a decisão que rejeitou as contas,
anteriormente à impugnação, fica suspensa a inexigibilidade."
A
Lei Complementar 64, de 18 de maio de 1990, ao dispor que são inelegíveis para
qualquer cargo os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou
funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável e por decisão
irrecorrível do órgão competente, salvo se a questão houver sido ou estiver
sendo submetida à apreciação do Poder Judiciário, para as eleições que se
realizarem nos cinco anos seguintes, contados a partir da data da decisão,
deve ser interpretada com a máxima cautela, de modo que não colida com os
preceitos constitucionais e com a vontade do legislador constituinte de coibir
de vez a corrupção. Pronunciamento do Ministro Edson Vidigal, apreciando a
questão à luz da referida Súmula número 1, retrata a gravidade do problema, ao
sustentar que, "caso contrário, como bem ressaltou o eminente Ministro
Eduardo Ribeiro, estar-se-ia permitindo que, através da propositura sucessiva
de ações desconstitutivas, a sanção da inelegibilidade, em indefinida
suspensão, perdesse por completo sua aplicabilidade" (apud Direito
Eleitoral. cit.), convolando definitivamente a impunidade.
A
Constituição Federal consagrou a tripartição dos Poderes, independentes e
harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, cada qual com
funções privativas tipificadas, e concedeu ao Poder Judiciário o privilégio de
manifestar-se em caso concreto sobre o direito. Não obstante, a Carta
excepcionou este princípio ao traçar, nos artigos 71 e 75, a competência
exclusiva da Corte de Contas, para julgar as contas dos administradores e
demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos. Essa decisão é
insuscetível de revisão judicial, a não ser que se trate de matéria
constitucional. Esta clara indicação foi bem entendida pelo Superior Tribunal
Eleitoral, ao julgar o recurso 8974, de Sergipe, como demonstra o Procurador
Geral do Estado do Ceará, em seu "Direito Eleitoral". O Supremo,
porém, contra o voto do Ministro Carlos Mário Veloso, no RE 132.747-2/210,
contrariou essa decisão, consolidando a jurisprudência, segundo a qual é
competente a Câmara Municipal e não os Conselhos para rejeitar as contas dos
alcaides (apud "Direito Eleitoral" cit.).
Ora,
a Lei 8429/92 determina quais são os atos de improbidade e impõe as sanções,
que coexistem com as penais, administrativas e civis. O artigo 12 dessa lei é
categórico, neste sentido, assim que o artigo 20 desse diploma deve ser
interpretado harmonicamente, de modo a que não conduza ao absurdo ou torne
inócua a lei ou esvazie a Constituição, o que pecaria pelo absurdo. Este é o
ensinamento de mestres, destacando-se Carlos Maximiliano. As disposições legais
devem-se harmonizar com todo o sistema jurídico e não podem ser interpretadas
isoladamente.
O
artigo 20 inscreve que a perda da função pública e a suspensão pública só se
efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.
O
§ 9º do artigo do artigo 14 da Constituição estabelece uma diretriz que deve
estar em prefeita comunhão com o § 4º do artigo 15, pois que será absurdo
interpretarem-se de forma desintegrada e desarmônica essas disposições
cardeais.
A
Emenda de Revisão 4, de 7 de junho de 1994, exige a avaliação da vida pregressa
do candidato, como condição sine qua, para o exercício do mandato, afim
de preservar a moralidade e a probidade administrativa, significando, sem
dúvida, que a ressalva da alínea g, do artigo 1º, da Lei Complementar, não
subsiste, por afrontar descaradamente a Lei Maior.
LEI
DE RESPONSABILIDADE FISCAL
A
Lei Complementar 101, de 4 de maio de 2000, estabelece normas voltadas para a
responsabilidade na gestão fiscal, traçando as diretrizes norteadoras das
finanças públicas, consoante determinação expressa do artigo 163 da Carta
Maior, aplicáveis à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios.
Essa
lei exige transparência total da gestão fiscal, através de todos os meios de
divulgação, inclusive os eletrônicos, e pela participação popular e realização
de audiências públicas, durante os processos de elaboração e discussão dos
planos, leis de diretrizes orçamentárias e orçamentos, em harmonia com um dos
princípios constitucionais de suma importância – a publicidade, permitindo que
não somente as autoridades competentes acompanhem efetivamente a gestão dos
homens públicos, mas também os cidadãos, como corolário da sinalização
constitucional.
Os
conselhos de gestão fiscal, constituídos por representantes de todos os Poderes
e esferas de governo, do Ministério Público e de entidades técnicas
representativas da sociedade acompanharão e avaliarão, permanentemente, a
política e a gestão fiscal dos entes discriminados na lei, com destaque para a
harmonização dos entes da Federação. Que esta lei não se torne apenas mais uma
solene declaração, entre tantas, que não decolaram.
Atente-se,
para o artigo 74, dispondo que as infrações às disposições dessa lei ficam
sujeitas às sanções da Lei 8429/92 do Código Penal, da Lei 1079/50, do Decreto
– lei 201/67 e demais normas pertinentes.
ORIENTAÇÃO
DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
¨
¨ DESRESPEITO ÀS NORMAS FINANCEIRAS
LEI
4320, DE 19964, C/C O DECRETO 93872/93
LEI
8666/93 E ALTERAÇÕES POSTERIORES
Ata
19/99 – TC 014237/94-6 - Embargos de Declaração Sala das Sessões 8 de junho de
1999 DOU 16 de junho de 1999, Seção I, pp. 70-71
A
1ª Câmara do Tribunal de Contas da União, em sessão realizada, em 27 de abril
de 1999, ao apreciar o processo de prestação de contas da autarquia EMBRATUR,
relativo ao exercício de 1993, proferiu o acórdão 140/99 e penalizou seu ex
presidente, em virtude de:
1. pagamento
feito a credores, sem observância do exame da documentação pertinente, tais
como o documento fiscal ou equivalente necessário à comprovação da despesa
realizada, como determina o artigo 63 da Lei 4320/64 c/c o artigo 36, § 1º do
Decreto 93872/86.
2. Utilização
indevida dos valores dados em garantia pelas empresas contratadas.
Em
seu erudito voto, o Relator, Ministro HUMBERTO GUIMARÃES SOUTO, registrou,
preliminarmente, que o recurso de embargos devia ser conhecido, porque
interposto, no prazo estabelecido pelo § 1º do artigo 34 da Lei 8443/92.
Com
relação ao primeiro fato, a Corte manteve a decisão, porque a infração àqueles
dispositivos realmente ocorreu – ato de gestão ilegal e anti-econômico e
violação dos dispositivos da Lei 4320, do Decreto 93872 e do então vigente
Decreto-lei 2300/86, v.g.: emissão de notas fiscais das subcontratadas anterior
ou na mesma data das respectivas estimativas de custo; inexistência de solicitação
prévia por parte do Instituto; inexistência de no mínimo três orçamentos
prévios dos serviços a serem realizados; não comprovação dos serviços por força
dos adiantamentos concedidos e execução dos serviços pelas subcontratadas.
O
artigo 63 da Lei 4320, de 1964, define a liquidação da despesa como sendo a
verificação do direito adquirido pelo credor, tendo por base os títulos e
documentos comprobatórios do respectivo crédito. É, segundo J. Teixeira Machado
Júnior e Heraldo da Costa Reis, a verificação da implemento da condição, o que
se faz com base em títulos e documentos. Esses autores ensinam que nada há na
lei que impeça o adiantamento de uma parcela, adiantadamente, desde que a
Administração se precavenha com cláusula contratual que garanta a execução da
obra ou do serviço ou, em caso contrário, multa por inadimplemento contratual
(in A Lei 4320 Comentada, IBAM, 25ª Edição, 1993). A jurisprudência do TCU
também se pauta no mesmo sentido.
A
citada alínea c do § 1º do artigo 36 do Decreto 93872, de 1986, manda verificar
a quem se deve pagar a importância para extinguir a obrigação. Os demais
preceitos tem por fim apurar a origem, e o objeto do que se deve pagar, bem
como a importância exata a pagar.
(Publicado
na Revista L&C Revista de Licitações e Contratos, Editora Consulex 13,
julho de 1999)
¨
¨ CONVÊNIO
¨ Recurso de Reconsideração – Tomada de Contas.
Convênio
indeterminado. Falhas formais
TC
279 028/1994-6 – Ata 19/99 – Acórdão 214/99 DOU de 16 de junho de 1999, pp.
71/71 – 1ª Câmara
A
1ª Câmara conheceu do recurso contra o acórdão 269/98, para assentar que, sem
embargo do instrumento de convênio padecer de grave defeito, qual seja a
indeterminação do objeto, afrontando o item 13.1 da Instrução Normativa –
Secretaria da Fazenda Nacional, nº 3/90, então vigente, e não obstante a
existência de falhas formais na execução do referido instrumento do convênio
(3), o recorrente logrou demonstrar, na fase instrutória, com vasta
documentação, a aplicação dos recursos na construção da edificação,
inexistindo, assim, dano ao Erário. O voto vencedor do Relator, Ministro MARCOS
VINICIOS VILAÇA, divergiu dos pronunciamentos coincidentes da Unidade Técnica e
do Ministério Público.
¨
IRREGULARIDADES NA APLICAÇÃO DE RECURSOS FEDERAIS TRANSFERIDOS MEDIANTE
CONVÊNIOS
TC
450440/96-6 – ACÓRDÃO 072/99 - PLENÁRIO – DECISÃO 310/99 – Ata 21/99
Diário
Oficial de 21 de junho de 1999, pp. 67/8
Ainda
sobre convênios, convém atentar-se para recente decisão da Corte Maior de
Contas que, em Inspeção realizada na Prefeitura Municipal de Tucumã, no Estado
do Pará, detectou várias irregularidades, especialmente no que concerne à
utilização de notas frias na comprovação de aplicação de recursos federais.
A
lei que rege a matéria é clara e precisa.
O
artigo 116 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos enuncia que se
aplicam as disposições desta lei, no que couber, aos convênios, celebrados por
órgãos e entidades da Administração, inclusive com particulares, e os seus
parágrafos indicam com matemática precisão as diretrizes que deverão ser
seguidas e as informações necessárias que deverão estar contidas no plano de
trabalho proposto pela organização interessada. O artigo 48 do Decreto
93872/86, que se aplica, no âmbito federal, no que não colidir com a lei
vigente, complementa o roteiro.
O
acórdão, relatado pelo Ministro WALTON ALENCAR RODRIGUES, recebeu os aplausos
unânimes do Plenário, quando anunciou que na inspeção se verificaram
irregularidades, na aplicação e comprovação dos convênios, a saber:
1. Documentação
dispersa e incompleta, faltando documentos importantes, como o plano de trabalho.
2. Ausência
de formalização de processos licitatórios e documentação dispersa (artigo 38 da
Lei 8666/93) (4).
3. Ausência
de publicação na imprensa oficial e formalização de processo administrativo, no
caso de dispensa de licitação (arts. 26 e 38 da L 8666/93).
4. Ausência
da primeira via das notas fiscais, dificultando o exame dos comprovantes de
pagamento.
5. Dispensa
indevida de licitação enquadrada erroneamente no artigo 24, IV, da lei 8666/93.
6. Fracionamento
de compras com a utilização da modalidade de carta convite ao invés de tomada
de preços (artigo 23 da L 8666/93).
7. Inclusão
de cláusula de pagamento antecipado em contrato de aquisição de mercadoria
(artigo 62 da L 4320/64).
8. Licitação
efetuada com dois concorrentes, sendo a adjudicação feita ao vencedor e a
aquisição efetuada com o segundo colocado, não observado o menor preço nem
feita qualquer justificativa (artigos 45, § 1º e 65, § 1º, da L 8666/93) (5).
9. Execução
de convênio muito aquém do previsto no plano de trabalho e, finalmente,
10. Ausência de licitação em
grande parte das aquisições (artigo 2º da L 8666/93).
Com
base nessas considerações, a Colenda Corte aplicou ao alcaide a multa prevista
no artigo 58, III, da Lei 8443/92 e no artigo 220, III, do Regimento Interno,
determinando que sejam obedecidas fielmente as normas relacionadas com a
aplicação de recursos federais transferidos mediante convênios ou outros
ajustes e respeitando-se as disposições pertinentes (6).
(Publicado
na Revista L&C Revista de Licitações e Contratos, Editora Consulex 13,
julho de 1999)
¨
¨ CONTRATO DE FRANQUIA
TC
002 045/97 – 4 et alia - DECISÃO 302/99 TCU PLENÁRIO – Ata 21/99 - DOU de 21 de
junho de 1999, pp. 61/7
O
Tribunal de Contas da União, pelo Pleno, tendo como Relator o Ministro BENTO
JOSÉ BUGARIN, no processo de Tomadas de Contas Especiais, instauradas pela
EMPRESA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT, em decorrência de irregularidades na
execução de contrato de franquia, decidiu, calcado em torrencial jurisprudência,
que a Corte não é competente para apreciar a matéria, em face da natureza
privada dos contratos de franquia empresarial, regidos exclusivamente por
normas de direito privado.
O
Ministério Público, representado pelo Dr. MARINUS EDUARDO DE VRIES MARSICO,
manifestou-se favoravelmente a essa tese.
As
contas em apreço foram tomadas anteriormente à fixação por esse Tribunal do
entendimento de que, dada a natureza dos contratos de franquia da ECT,
falece-lhe competência para sua apreciação, desde que ausentes indícios de
irregularidade praticada por agente público (Acórdão 59/98, TCU, Plenário,
Sessão de 29 de abril de 1998, Ata 15/98).
¨
¨ CONCESSÃO
ACOMPANHAMENTO
DE CONCESSÃO
PROGRAMA
NACIONAL DE DESESTATIZAÇÃO
PROCESSO
DE PRIVATIZAÇÃO DO APROVEITAMENTO DE HIDRELÉTRICO CUBATÃO DO RIO CUBATÃO
TC
005.317/97 – 5 – Plenário – Decisão 306/99 – Ata 21/99Diário Oficial da União
de 21 de junho de 1999, pp. 63/4.
Trata-se
de acompanhamento da concessão do aproveitamento hidrelétrico CUBATÃO, no Rio
Cubatão, no Estado de Santa Catarina, incluído no PND, para os fins da Lei
8031/90, c/c o Decreto 1818, de 13 de fevereiro de 1996.
A
Corte, pelo Pleno, aquiescendo no voto do Relator, Ministro MARCOS VINICIOS
VILAÇA, e com a presença do Procurador – Geral em exercício, Lucas Rocha
Furtado, aprovou os procedimentos adotados pela AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA
ELÉTRICA – ANEEL, para a outorga da concessão de uso de bem público para
exploração do Aproveitamento Hidrelétrico Cubatão, visto que os referidos
procedimentos estão de acordo com a IN – TCU 10/95, vigente à época da outorga
da concessão.
O
relatório desse decisum registrou, com muita propriedade, que o procedimento
licitatório para outorga de concessões, permissões e autorizações de serviços e
instalações de energia elétrica e de aproveitamento de enérgico dos cursos de
água está disciplinado pelas normas especiais da Lei 9074/95 e seu regulamento
aprovado pelo Decreto 20003/96, e no que couber pela Leis 8987/95, 9427/96 e
9468/98 e legislação complementar.
Atualmente,
a Instrução Normativa 27/98 do TCU disciplina o acompanhamento prévio ou
concomitante das diversas etapas do procedimento licitatório e celebração do
respectivo contrato, nos diversos estágios, no âmbito federal. As cláusulas do
contrato em apreço devem harmonizar-se com o edital de concorrência, de acordo
com as determinações legais.
O
Relator faz um breve histórico dos diversos processos, que relatou, nas mesmas
circunstâncias, precisando que a participação do Estado vem dando lugar à
iniciativa privada, desonerando assim o setor público desses encargos,
viabilizando a aplicação dos escassos recursos em áreas prioritárias. Acentua
ainda que é durante a execução do contrato que se destacará a atuação da ANEEL,
como agência reguladora do setor elétrico, árbitro e mediadora entre produtores
de energia e os consumidores, com o objetivo de evitar abusos e assegurar a
qualidade do serviço prestado, exercendo essa atribuição com firmeza e
eficácia, em consonância com a Lei 9427, de 19996, que a instituiu.
Assinale-se
que esta manifestação comunga-se com a Emenda Constitucional 19, de 4 de junho
de 1998, que, no artigo 3º, modifica o § 3º da Constituição, para proclamar que
a lei deverá normatizar as formas de participação do usuário na administração
pública direta e indireta, notadamente no que concerne às reclamações
referentes à prestação dos serviços públicos em geral, manutenção de serviços de
atendimento ao usuário e avaliação periódica externa e interna da qualidade dos
serviços.
¨ ¨ O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, no Processo TC 575423/1996/0,
de prestação de contas, relatado pelo Ministro MARCOS VINICIOS VILLAÇA,
registrou que as falhas constatadas por si só não foram suficientes para
determinarem a irregularidade das contas.
A
CISET/MEC certificou a regularidade das contas com ressalvas, ante as
impropriedades apontadas pela Auditoria de Gestão.
Esta,
constatou que o contrato de manutenção de elevadores foi lavrado, em documento
da própria contratada, contrariando os artigos 60 e 61 da Lei 8666/93, e ainda:
1) ausência dos documentos relativos ao INSS e ao FGTS, em desacordo com o
artigo 27 da Lei 8036 /90 e a Decisão do TCU 705, TCU – Plenário/Ata 54/94,
Sessão de 24 de novembro de 1994, publicada no Diário Oficial da União, de 6 de
dezembro de 1994; 2) aquisição de combustíveis sem a devida licitação,
colidindo com os artigos 2º, 3° e 24 do diploma licitatório; 3) ausência de
indicação de recurso próprio para a despesa, em contradição com o artigo 38, caput,
da Lei 8666/93; 4) ausência nos convites, da exigência da prova de
regularidade relativa à regularidade à seguridade social e ao Fundo de Garantia
de Por Tempo de Serviço, contravindo os artigos 47 e 56 da Lei 8212/91 e o
artigo 29 da Lei 8666/93 e a Decisão 705 citada; 5) ausência de pesquisa de
preço, segundo dispõe o artigo 6º do Decreto 449/92; 6) ausência de parecer da
Procuradoria Jurídica, nas tomadas de preço, aprovando o edital e a minuta de
contrato, desconhecendo o parágrafo único do artigo 38 da Lei de Licitações e
Contratos; 7) inclusão nos convites e nos editais de tomada de preços permissão
para a instituição reduzir ou aumentar as quantidades licitadas, em desacordo
com o disposto no caput dos artigos 3º e 14 e no inciso II do § 7º do
artigo 15 da Lei 8666/93; 8) notas fiscais com valores acima dos limites
determinados por este diploma legal, em seu artigo 23, inciso II, e pela
Portaria do Ministério da Fazenda 492/93.
Também
a Unidade Técnica do Tribunal assim se pronunciou.
O
Ministério Público, entretanto, em sua fala, entendeu que não se encontra
devidamente caracterizado o descumprimento das determinações do Tribunal, em
relação a alguns itens.
A
seu turno, o Plenário, concordou que impropriedades foram levantadas pela
CISET/MEC, consistentes em falhas formais em procedimentos de licitação e de
concessão de suprimento de fundos, controle de inventário de bens móveis e
imóveis, pendências quanto à atualização e assinaturas de termos de
responsabilidade e alienação de veículos. Contudo, aduz, não ficou evidenciado
nada de irregular no que se refere à probidade dos responsáveis na aplicação
dos dinheiros públicos, aprovando-se as contas com ressalvas, em relação a
alguns responsáveis.
O
acórdão nº 56/99, publicado, no DOU de 27 de maio de 1999, às páginas 97/99,
Ata 19/99, não obstante, determinou, com muita propriedade, que a
Administração:
1. não
utilize créditos orçamentários, adicionais ou não, que não estejam previamente
autorizados pelo Congresso Nacional, seja qual for a denominação conta/evento,
por contrariar o disposto no artigo 167 da Constituição Federal;
2. observe
os preceitos da Lei 8666/93 e suas alterações posteriores, quanto à realização
de procedimentos licitatórios, não permitindo a ocorrência de celebração de
contratos administrativos em formulários ou instrumentos congêneres fornecidos
pela própria contratada (artigos 60 e 61 da Lei 8666/93);
3. realize
o certame licitatório para aquisição de combustível, em observância aos artigos
2º, 3º, 24, 25 e 26 da citada lei;
4. ao
iniciar o procedimento de licitação, proceda à expressa indicação do recurso
próprio para a despesa, em atenção ao artigo 38, caput, da mesma lei
citada;
5. observe
a necessidade, na realização de procedimento licitatórios, em todas as
modalidades, da prova de regularidade de Seguridade Social e ao Fundo de
Garantia por Tempo de Serviço, artigo 47, I, a, da Lei 8219/91, artigo 27, a,
da Lei 8036/90, artigo 29, IV, da Lei 8666/93 e Decisão 705 acima citada;
6. sempre
que presentes uma das hipóteses permissivas, processe, preferencialmente, as
aquisições de bens, por intermédio do Sistema de Registro de Preços, previsto
no artigo 15 da Lei 8666/93 e regulamentado pelo Decreto 2743, de 21 de agosto
de 1998;
7. evite
a inclusão nos editais de licitação de permissão para a instituição de reduzir
ou aumentar as quantidades a serem adquiridas por contrariar o disposto nos
artigos 3º, caput,14, 15, § 7°, II, da Lei Licitatória;
8. observe,
rigorosamente, a necessidade de parecer técnico ou jurídico emitido sobre a
licitação, dispensa ou inexigibilidade, conforme previsto no parágrafo único do
artigo 38 da Lei 8666/93.
A
Corte Suprema de Contas, conquanto tenha aprovado as contas, com ressalva,
advertiu que os administradores devem cumprir os mandamentos legais, no que ser
refere às formalidades e pressupostos essenciais e lembrou que o Decreto 449,
de 1992, mencionado pelos Órgãos Técnicos, foi revogado pelo Decreto 27743, de
1998, que regulamentou o sistema de preços, disciplinado pelo artigo 15 da Lei
8666.
¨
¨ O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, no
Processo TC 925.214./98-1, relatado, pelo Ministro Humberto Souto, tratou de
várias questões de suma importância, v.g, a prorrogação de contrato
celebrado, sob a vigência do Decreto-lei 2300/86, mas que completou cinco anos,
após a publicação da Lei 8883/94, que ao dar nova redação ao artigo 121 da Lei
8666/93, estendeu a aplicabilidade das disposições relativas à duração dos
contratos da nova lei aos celebrados anteriormente à sua vigência, e a subcontratação
de contrato.
Cita
o relator a Decisão do Plenário 766/94, que reviu a anterior 531/93, e
estabeleceu para as empresas públicas a orientação de que aos contratos
celebrado, quer anteriormente ou após a edição do Decreto-lei 2300, cujo
atingimento do limite legal de duração previsto no velho Regulamento Geral de
Contabilidade Pública da União, quanto no citado Decreto-lei 2300/86, tenha
ocorrido ou venha a ocorrer após 8 de junho de 1994, aplica-se a disciplina
prevista no artigo 57, I, da Lei 8666/93, alterada pela Lei 8883/94.
A
decisão cita ainda a Súmula 191, que se destaca pela fixação de um princípio de
significativa importância, fixando ser indispensável que o limite de
vigência do prazo se estabeleça, de modo que o tempo não comprometa as
condições originais da avença, não havendo, assim, obstáculo jurídico a que se
devolva o prazo quando a Administração concorra para a interrupção de sua
execução pelo contratante, em face da natureza do ajustado.
Não
obstante, o julgado lembra que três são as condições para que a prorrogação se
dê: previsão no ato convocatório, estar contemplado nas metas do Plano
Plurianual e haver interesse da Administração, na hipótese do inciso I do
citado artigo 57 da Lei de Licitações e contratos. Acrescente-se outrossim que
toda prorrogação de prazo deve ser justificada por escrito e previamente
autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato, consoante nota
do 2º do referido dispositivo.
Outra
questão de interesse é ferida, nesse decisum, qual seja, a
subcontratação total ou parcial, prevista pelo Decreto-lei citado, desde que
admitida no edital e no contrato. A redação da norma atual é semelhante ao
dispositivo anterior, guardando o mesmo conteúdo. (7)
A
Decisão 244/99 do Plenário, publicada, no Diário Oficial da União de 27 de maio
de 1999, à página 109, não assentiu na prorrogação da vigência do prazo
contratual, porque não prevista no edital, o mesmo ocorrendo com a
subcontratação, já que o ato convocatório e o contrato eram omissos.
¨ ¨
DECISÃO PLENÁRIA 242/99
TC 004.254/99-6
Ata 19/99
RECURSOS
DO FUNDO DO EXÉRCITO. APLICAÇÃO EM TÍTULOS DO TESOURO NACIONAL.
O
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, pelo Plenário, apreciando a consulta do Ministério
do Exército, no processo TC 004.254/1999-6, publicado na Seção I do DOU de 27
de maio de 1999, às páginas 96-97, teceu interessantes considerações, acerca da
possibilidade de aplicação de RECURSOS DO FUNDO DO EXÉRCITO EM TÍTULOS DO
TESOURO NACIONAL.
Esta
Corte Maior de Contas da União firmou sólida jurisprudência, consolidada na
Súmula 207 e nas decisões 0105-10/95-P, 00211-20/93-P, 0639-39/98-P, Relação
7/95, Ata 37/95, mantida após reexame apreciado na Decisão 038/97, 2ª Câmara,
no sentido de não admitir se apliquem recursos no mercado financeiro.
A
citada Súmula registra que fica vedada, aos órgãos da Administração Federal
Direta, às sociedades de economia mista, às empresas públicas, às autarquias e
às entidades sob seu controle acionário, bem como às fundações supervisionadas
pela União, a aplicação em títulos de renda fixa ou em depósitos bancários a
prazo, de disponibilidades financeiras, salvo – quando resultantes de receitas
próprias – a aplicação em títulos do Tesouro Nacional, por meio do Banco
Central do Brasil ou como este dispuser, e sem prejuízo das respectivas atividades,
com fonte no artigo 70, §§ 1ºe 3º a 5º, e nos decretos leis 199/67 –artigos 31,
I e II, 40, I e 42, e no Decreto-lei 1290/73.
Entretanto,
em vista da edição da Medida Provisória 1782-2-99 e edições posteriores, bem
como da Portaria MF 345/98, o Tribunal, aprovando o voto do Relator, Ministro
Lincoln Magalhães da Rocha, respondeu à consulta, entendendo que, em face de
expresso permissivo legal, é permitida a aplicação de recursos, no Fundo do
Exército, desde que estritamente em ações de interesse nacional.
O
relação direta entre a destinação desses recursos e o interesse nacional ficou
cabalmente demonstrada.
¨ ¨ TC 000138/98
DECISÃO
200/39
CONCESSÃO
DE SERVIÇO DE TV A CABO E PERMISSÃO DE SERVIÇOS DE DISTRIBUIÇÃO DE SINAIS
MULTIPONTO MULTICANAL. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.
A
Corte de Contas da União, em memorável decisão do Plenário, publicada na Seção
I, do DOU, de 20 de maio de 1999, às páginas a 109, tendo como Relator o
Ministro Bento José Bulgarin, decidiu, com muita propriedade, que o Tribunal
deve conhecer a representação, porque amparada no artigo 113 da Lei 8666/93, e
que a transferência das concessões e das permissões está disciplinada no artigo
27 da Lei 8997/95 e regulamentada pelo artigo 41 do Decreto 2196/97 e pela
Norma Complementar MC 002/94.
Por
outro lado, frisou que a Lei 9472/97, em seu artigo 98, estatui com precisão as
condições em que se pode efetuar a transferência de concessão e permissão,
travando essas normas o uso abusivo da transferência.
Em
seu erudito voto, o Ministro Relator assenta que nada obriga a Administração a
expressamente proibir em edital a participação, na licitação, de determinados
interessados e que a fase de habilitação presta-se justamente a que se excluam
do certame, pela inabilitação, os participantes que não tenham reunido os
pré-requisitos para a específica contratação objetivada pela Administração.
Esse
decisum também tratou de interessante questão, relativa a garantia
prevista na Lei 8666/99, fixando o entendimento de que o procedimento
licitatório, na hipótese examinada, submete-se às disposições desse diploma
legal, apenas no que não colidir com a legislação específica do setor.
¨
¨ REPRESENTAÇÃO FORMULADA POR EMPRESA –
ARTIGO 113, § 1º - NÃO CABIMENTO DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PARA
MODERNIZAÇÃO DE ELEVADORES
DECISÃO
581/99 - Plenário – Sessão de 25-8-99 Ordinária
TC
0012819/96-4
ÓRGÃO:
CGSG/MEC
ATA
38/99 – DOU de 14 de setembro 1999, Seção I, ps. 134-5
Trata
o presente processo de representação formulada pela empresa ELESERVICE DO
BRASIL, COMPONENTES ELETRÔNICOS, em vista de sua inconformidade com a
declaração de inexigibilidade de licitação, com fundamento no inciso I do
artigo 25 da Lei 8666/93, para a contratação de serviços de reforma geral e
modernização de elevadores.
Reina
funda divergência, a respeito da matéria, conforme descrito nesta decisão.
O
Ministério Público, pela palavra douta da Dra. Cristina Machado da Costa e
Silva, anuiu na presente representação, com a audiência do responsável,
considerando-a, no mérito, procedente, visto que a Instrução se calcou na
Decisão 20/97 do Plenário, que no entender da sexta SECEX reconheceu, no voto
que lhe serviu de fundamento, a possibilidade de competição, in casu.
O
Relator, Ministro MARCOS VINICIOS VILAÇA, em seu douto voto, manifestou que a
licitação é inexigível, quando houver inviabilidade de competição, segundo
mandamenta o artigo 25 da Lei 8666/93, visto que, se for possível obter mais de
uma proposta válida para a prestação de serviço ou fornecimento de bem, não há
como considerar legal a contratação de empresa, afastando a licitação.
Antes,
nos idos de 1994, asseverou o Relator, considerou-se passível a contratação
direta, porque se entendia ser o serviço de alta complexidade e, portanto,
apenas o fabricante dos elevadores teria capacidade, para realizar o serviço.
Atualmente, porém, há um número elevado de fornecedoras de materiais e serviços
para a modernização de elevadores, sendo perfeitamente viável o concurso de
licitantes. Aliás, constata-se que diversos órgãos e entidades da Administração
já promoveram a licitação, com resultados satisfatórios.
Por
tal motivo, a jurisprudência dessa Corte evoluiu no sentido de considerar
viável a competição, exigindo-se destarte a realização do processo licitatório,
divergindo, pois, do entendimento contido na Decisão 415/98, Plenário (Decisões
do Plenário 575/98, 117/99 e 255/99).
Esta
Corte conheceu, pelo seu Plenário, da representação e, por unanimidade,
determinou ao órgão que promova a licitação, nesses casos.
¨
¨ REPRESENTAÇÃO FORMULADA PELA POSITIVO
INFORMÁTICA, EM VIRTUDE DE IRREGULARIDADE EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO PARA A
CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA EM FORNECIMENTO E INSTALAÇÃO DE
EQUIPAMENTOS DE INFORMÁTICA – ARTIGO 113, §1º, DA LEI 8666/93.
DECISÃO
150/99– Sessão de 25-8-99 Ordinária
TC
928674/98-3 – Decisão 584/99 Plenário
ÓRGÃO:
SUBSECRETARIA DE ASSUNTOS ADMINISTRATIVOS DO MINISTÉRIO DOS TRANSPORTES
ATA
38/99 – DOU de 14 de setembro de 1999, Seção I, pp. 137 e segs.
Cuida-se
de representação formulada pela POSITIVO INFORMÁTICA LTDA., comunicando
irregularidades em procedimento licitatório instaurado pelo citado órgão, para
a contratação de empresa especializada em instalação e fornecimento de
equipamento de informática.
Alega
a interessada que participou da licitação, tendo sido desclassificada, na fase
de avaliação técnica, por não haver atendido quesito exigido no edital. Vale-se
de remédio jurídico, por considerar que a Comissão de Licitação incorreu em
equívoco, ao assim decidir, interpretando cláusula do edital, que estabelece
para o item 1 da licitação – aquisição de estações de trabalho – exigência de
que a unidade de central de processamento do microcomputadores fosse do tipo
INTEL PENTIUM MMX...., mas foi desclassificada por não atender as exigências
mínimas, por haver ofertado o processador AMD K6 266, que não foi tido como
sendo do tipo INTEL PENTIUM MMX.
O
ilustre Relator, Ministro HUMBERTO GUIMARÃES SOUTO, em seu relatório, louvando
no trabalho da SEXEC, ressalta, com muita propriedade, na hipótese, há duas
vertentes a serem consideradas: o aspecto técnico, dentro do mercado atual de
microprocessadores e o legal, que deve manter correlação com aquele.
Em
seu erudito voto, teceu considerações que merecem ser apontadas, visto que se
constituem em verdadeira lição, para as futuras licitações, oferecendo a exata
interpretação da lei vigente.
Em
suas razões, esclareceu que os elementos, que compõem o presente processo,
demonstram que o órgão licitante pretendeu, por intermédio da tomada de preços
6/96, adquirir as estações de trabalho com unidade central de processamento
INTEL PENTIUM MMX, o que se tornou patente, porque a interessada apresentou
processadores de outra marca.
Verifica-se
que o núcleo da questão se cinge à restrição ou não do certame.
Acrescenta
que, sem embargo de a INTEL ter notável performance no mercado, atualmente não
se há de descartar a regular concorrência nesta área, de sorte que, com a
especificação do fabricante, estar-se-á comprometendo o princípio da isonomia e
da competitividade e os artigos 7º, § 5º. e 15, § 7º, do estudado diploma
legal, proíbe terminantemente a inclusão em editais convocatórios de exigências
que restrinjam o caráter competitivo do processo licitatório. Os citados
dispositivos impedem a Administração de escolher marca, excetuada em que for
tecnicamente justificável.
Por
outro lado, o Tribunal assentou que, havendo outros fornecedores e fabricantes
de componentes que se conjugam com os equipamentos adquiridos, não há por que
não possam ter sua cotação no mercado os de outras marcas.
Consigna
em seu voto, aceito por unanimidade, que os editais sejam escritos com clareza,
evitando-se acontecimentos análogos ao ocorrido nos presentes autos, em que a
Administração tencionava adquirir determinada marca de CPU e utilizou a palavra
tipo, em sua especificação, o que trouxe dúvidas, quanto ao objeto, impedindo a
representante impugnar em época própria, em virtude de equivocada
interpretação.
A
decisão determina ainda que nas futuras licitações se incluam em seu objeto a
aquisição de microcomputadores ou estações de trabalho, de conformidade com os
acima citados precitos, no sentido de não mais exigir-se, no que diz respeito
às especificações do componente unidade central de processamentos, que os
mesmos sejam de determinada fabricante, em função da competitividade no mercado
de microcomputadores, "salvo quando se tratar de atendimento aos
imperativos de uniformização ou padronização, decorrente de processo regular,
em que estejam nos termos da lei, asseguradas e formalizadas as vantagens
econômica, técnicas ou administrativas da marca ou produto selecionado."
¨
¨ REPRESENTAÇÃO FORMULADA POR EMPRESA –
ARTIGO 113, § 1º - NÃO CABIMENTO DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PARA
MODERNIZAÇÃO DE ELEVADORES
DECISÃO
581/99 - Plenário – Sessão de 25-8-99 Ordinária
TC
0012819/96-4
ÓRGÃO:
CGSG/MEC
ATA
38/99 – DOU de 14 de setembro 1999, Seção I, ps. 134-5
Trata
o presente processo de representação formulada pela empresa ELESERVICE DO
BRASIL, COMPONENTES ELETRÔNICOS, em vista de sua inconformidade com a
declaração de inexigibilidade de licitação, com fundamento no inciso I do
artigo 25 da Lei 8666/93, para a contratação de serviços de reforma geral e
modernização de elevadores.
Reina
funda divergência, a respeito da matéria, conforme descrito nesta decisão.
O
Ministério Público, pela palavra douta da Dra. Cristina Machado da Costa e
Silva, anuiu na presente representação, com a audiência do responsável,
considerando-a, no mérito, procedente, visto que a Instrução se calcou na
Decisão 20/97 do Plenário, que no entender da sexta SECEX reconheceu, no voto
que lhe serviu de fundamento, a possibilidade de competição, in casu.
O
Relator, Ministro MARCOS VINICIOS VILAÇA, em seu douto voto, manifestou que a
licitação é inexigível, quando houver inviabilidade de competição, segundo
mandamenta o artigo 25 da Lei 8666/93, visto que, se for possível obter mais de
uma proposta válida para a prestação de serviço ou fornecimento de bem, não há
como considerar legal a contratação de empresa, afastando a licitação.
Antes,
nos idos de 1994, asseverou o Relator, considerou-se passível a contratação
direta, porque se entendia ser o serviço de alta complexidade e, portanto,
apenas o fabricante dos elevadores teria capacidade, para realizar o serviço.
Atualmente, porém, há um número elevado de fornecedoras de materiais e serviços
para a modernização de elevadores, sendo perfeitamente viável o concurso de
licitantes. Aliás, constata-se que diversos órgãos e entidades da Administração
já promoveram a licitação, com resultados satisfatórios.
Por
tal motivo, a jurisprudência dessa Corte evoluiu no sentido de considerar
viável a competição, exigindo-se destarte a realização do processo licitatório,
divergindo, pois, do entendimento contido na Decisão 415/98, Plenário (Decisões
do Plenário 575/98, 117/99 e 255/99).
Esta
Corte conheceu, pelo seu Plenário, da representação e, por unanimidade,
determinou ao órgão que promova a licitação, nesses casos.
¨
¨ REPRESENTAÇÃO SOBRE SUPOSTAS
IRREGULARIDADES OCORRIDAS NAS CONTRATAÇÕES EFETUADAS POR PARTE DO SEST E SENAT
– ARTIGO 113, §1º, DA LEI 8666/93.
DECISÃO 586/99– Sessão de 25-8-99 Ordinária
TC
003665/99-2 – Decisão 586/99 Plenário
ENTIDADE:
: SEST e SENAT
Interessado:
Senador Eduardo Suplicy
ATA
38/99 – DOU de 14 de setembro de 1999, Seção I, pp. 139e segs.
A
representação faz menção a supostas irregularidades: 1. na contratação de obras
sem licitação; 2. publicações de novas normas internas, reduzindo os limites
mínimos para classificação das modalidades de licitação, visando enquadrar
obras de pequeno porte na modalidade de concorrência, com o intuito de afastar
possíveis licitantes, ao criarem-se maiores exigências, e 3. não publicação dos
avisos de licitação na imprensa oficial ou particular.
Administração
diretora da SECEX, lembra que, em atendimento aos itens 2.1//2.2 da Decisão
Plenária 461/98, in Ata 28/98, as entidades integrantes do Sistema S,
publicaram em setembro de 1998, os seus regulamentos de contratos e licitações,
daí porque propõe se conheça da representação, mas se julgue improcedente.
O
Relator, JOSÉ ANTONIO B. DE MACEDO, acolhe o parecer, que é ratificado pelo
Plenário.
¨
¨ PEDIDO DE REEXAME DA DECISÃO PROFERIDA
NA RELAÇÃO 4/98 DA PRIMEIRA CÂMARA QUE ALERTOU A ENTIDADE PARA EXIGÊNCIA DE
COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE COM O SISTEMA DE SEGURIDADE SOCIAL E COM O FGTS DAS
PESSOAS JURÍDICAS CONTRATADAS, POR OCASIÃO DE CADA PAGAMENTO EFETUADO PELA
ENTIDADE.
DECISÃO
182/99– Sessão de 31-8-99 Ordinária
TC
650267/97777-4 – Decisão 182/99 Plenário
ENTIDADE:
: CENTRAIS ELÉTRICAS DO SUL DO BRASIL – ELETROSUL
INTERESSADO
: Presidente desta entidade
ATA
31/99 – DOU de 15 de setembro de 1999, Seção I, pp. 53 e segs.
Em
seu relatório, o Relator HUMBERTO GUIMARÃES SOUTO, enuncia que se trata de
recurso interposto pelo Presidente da citada entidade, insurgindo contra a
decisão desta Primeira Câmara. Naquela assentada, este Colegiado apreciou o
processo de representação formulada pelo Juiz do Trabalho o qual informava,
conforme evidenciado em várias ações trabalhistas, perante a Junta, que a firma
MONTIL – MONTAGENS E TUBULAÇÕES INDUSTRIAIS LTDA., contratada pela ELETROSUL,
não cumpria suas obrigações sociais referentes aos encargos sociais.
¨
¨ RESPONSABILIDADE PELA DEVOLUÇÃO DE
VALORES INDEVIDAMENTE RECEBIDOS
APLICAÇÃO
DE RECURSOS
DECISÃO
149/99 1ª Câmara – Sessão de 6-7-99 Ordinária
TC
575 992/90-5
PREFEITURA
MUNICIPAL DE CACHOEIRAS DE MACAU - RJ
ATA
23/99 – DOU de 15 de julho de 1999, Seção I, p. 90
A
1ªCãmara do TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO conheceu recurso de reconsideração,
interposto pelo Procurador – Geral do Município de Cachoeiras de Macau, e
deu-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, Ministro Walton Alencar
Rodrigues.
O
insigne Relator desconsiderou o opinamento da unidade técnica do Tribunal e do
Ministério Público, porque apesar de os recursos não terem sido aplicados
estritamente de acordo com o que estabelecem as normas específicas,
beneficiaram a Municipalidade, não tendo configurado a percepção de vantagem ou
locupletamento pessoal dos responsáveis.
Assinala
a decisão que, para resguardar o princípio da continuidade administrativa,
instituiu o direito positivo a obrigação de prestar contas tanto para a pessoa
física quanto para a pessoa jurídica, já que gestores diferentes podem
suceder-se na administração dos recursos públicos que são atribuídos a uma
pessoa jurídica, antes mesmo do vencimento do prazo estipulado para a
apresentação das contas.
Não
se pode cobrar da pessoa jurídica de direito público a não ser o que foi
legalmente assumido em seu nome pelos gestores, assim que, em face do princípio
da legalidade, o gestor só pode praticar, em nome da entidade, atos previstos
expressamente e autorizados por lei. É impossível imputar-se a essa entidade
responsabilidade por atos ilegais por quem esteve temporariamente investido na
administração ou direção, sem autorização para assim agir. E se o fez, foi por
sua conta e risco.
A
Corte de Contas da União traçou orientação de largo alcance para os
administradores e gestores da coisa pública, advertindo que a responsabilidade,
para reparar o dano causado em vista da prática de ato ilegal ou irregular, é
do gestor, pessoa física, investida na condição de responsável, enquanto
administrava a citada entidade.
¨
¨ TOMADA DE CONTAS ESPECIAL
NÃO
APROVAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE CONTAS DA SUBVENÇÃO SOCIAL
RECURSOS
UTILIZADOS NA COMPRA DE MATERIAL EM DESACORDO COM O ARTIGO 59 DO DECRETO
93872/86 NÃO COMPROVAÇÃO DE SUA APLICAÇÃO
DECISÃO
150/99 1ª Câmara – Sessão de 6-7-99 Ordinária
TC
930 335/98-8
PREFEITURA
MUNICIPAL DE CACHOEIRAS DE MACAU - RJ
ATA
23/99 – DOU de 15 de julho de 1999, Seção I, p. 94
Trata-se
da prestação de contas de recursos utilizados na ampliação de um prédio
comunitário, alegando a responsável que a entidade não tem recursos para
devolver, se tiver que fazê-lo.
Segundo
análise feita pela unidade técnica da Corte, os recursos foram realmente
aplicados, mas em desacordo com o artigo 59 do Decreto 93872, de 1986 – desvio
de finalidade. A ilustre representante do Ministério Público também propugnara
pela rejeição das contas, mas em vista da não comprovação da aplicação dos
recursos na aquisição de material de construção para as salas de aula.
Reza
o artigo 58 deste decreto, com fonte no artigo 12, § 3º, da Lei
4320, de 1964, que a cooperação financeira da União à entidade pública ou
privada far-se-á mediante subvenção, auxílio ou contribuição, devendo a
primeira cobrir despesas de custeio de entidades públicas ou privadas,
destacando-se a subvenção social e a econômica.
O
Relator, Ministro MARCOS VINICIOS VILAÇA, votou no sentido de a Câmara rejeitar
as contas, sob o fundamento adotado pela Procuradora junto ao Tribunal de
Contas.
A
decisão foi adotada por unanimidade.
¨
¨ SOLICITAÇÃO DA COMISSÃO MISTA DE
PLANOS, ORÇAMENTOS PÚBLICOS E FISCALIZAÇÃO DO CONGRESSO NACIONAL
FISCALIZAÇÃO
PELO TCU DA EXECUÇÃO DE SUBPROJETO DESTINADO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÕES
RELATIVAS À DESAPROPRIAÇÃO DE IMÓVEIS
Acórdão
099/99 - Plenário – Sessão de 30-6-99 Ordinária
TC
013699/97-0 – Relator: Humberto Guimarães Souto
DEPARTAMENTO
NACIONAL DE ESTRADAS DE RODAGEM
ATA
28/99 – DOU de 9 de julho de 1999, Seção I, pp. 52 e segs.
A
fiscalização decorreu de requerimento do Deputado João Fassarella. Assevera o
parlamentar que, se o Executivo realizou despesas, sem a devida autorização do
Congresso Nacional, terá ocorrido crime de responsabilidade.
Veda
o inciso II do artigo 167 da Constituição Federal a realização de despesas ou a
assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou
adicionais, enquanto o artigo 49 da Lei de Diretrizes Orçamentárias proíbe
quaisquer procedimentos no âmbito dos sistemas de orçamento, programação
financeira e contabilidade que viabilizem a execução de despesas sem comprovada
e suficiente disponibilidade de dotação orçamentária.
Concluiu
o Tribunal que a autarquia realizou despesa indevida, infringindo a citada disposição
constitucional, os artigos 49 e 53, §, 2º da Lei 9293/96 e os artigos 41 e 42
da Lei 4320/64.
►►
CONSELHO REGIONAL DA ORDEM DOS MÚSICOS DO BRASIL – PI
OMISSÃO
NO DEVER DE PRESTAR CONTAS
INEXISTÊNCIA
DE GESTÃO DE RECURSOS
EMENDA
CONSTITUCIONAL 19/98
ENUNCIADO
DA SÚMULA 71
ARTIGOS
70 DA CF - 6º DA LEI 844392
DECISÃO
136/99
TC
525076/97-2
ATA
20/99 – DOU de 23 de junho de 1999, Seção I, p. 50
A
1ª Câmara do TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, tendo em vista a representação SECEX,
do Piauí, face à omissão de prestação de contas do CROMB - PI, decidiu, com
muita pertinência, adotar o voto do Relator JOSÉ ANTÔNIO DE MACEDO, no sentido
de excluir o nome do presidente dessa entidade do rol de responsáveis, relativo
ao exercício de 1995.
Conquanto
o parágrafo único do artigo 70 da Constituição Federal, com a nova redação
introduzida pela Emenda Constitucional 19/98, determine que qualquer pessoa,
pública ou privada, que utilize, guarde, arrecade, gerencie ou administre,
dinheiro, bens ou valores público ou pelos quais a União responda, ou que, em
nome desta, assuma obrigações de ordem pecuniária, aquele ente demonstrou a
inexistência de gestão de bens e de recursos, a partir de 1994.
A
Corte considerou a manifestação do órgão técnico de controle interno, no
sentido de que, embora devam essas entidades prestar contas, em cumprimento à
legislação em vigor, sendo elas de pequeno porte e não possuindo estrutura
organizacional compatível com sua missão institucional, e por sua inexpressiva
receita anual e situação de penúria, tornou-se impossível fazê-lo, em harmonia
com a Súmula 071.
►►ACÓRDÃO
DA 1ª CÂMARA 237/99
TC
006245/1995-1 e anexos
ATA
21/99 - DOU de 1º de julho de 1999, p. 41, Seção I.
HOMOLOGAÇÃO
DE CONCORRÊNCIAS PÚBLICAS
RESPONSABILIDADE
DA AUTORIDADE QUE HOMOLOGOU
ATOS
DE GESTÃO
RECURSO
DE RECONSIDERAÇÃO
A
Corte de Contas da União, pela Primeira Câmara, conheceu o RECURSO DE
RECONSIDERAÇÃO, e, no mérito, negou provimento. Decidiu, por unanimidade, que a
autoridade, ao homologar os procedimentos licitatórios, no exercício da função
de Coordenador da Coordenação de Serviços Gerais da Secretaria de Administração
– Geral do Ministério da Educação e do Desporto, pratica atos de gestão, com
repercussão no mérito das contas, e exerce o controle de todo o procedimento,
essencial para a sua validade jurídica.
Em
sua defesa, para descaracterizar a ilicitude, alegou que sua atuação não
envolveu empenho de despesa, contratação de empresas ou ordenação de despesas,
visto que sua responsabilidade esteve adstrita à direção das licitações, as quais
culminaram com sua homologação, tendo os recursos financeiros sido aplicados na
aquisição dos materiais licitados, e não se originaram de dotação orçamentária
ou extraordinária da unidade financeira da qual era titular.
A
Corte, ante as razões do Relator, Ministro WALTON ALENCAR RODRIGUES, dos
pareceres da unidade técnica e do Ministério Público, representado pelo
Procurador, Paulo Soares Bugarin, e tendo em vista que o Tribunal, na sessão de
2-9-97, julgou irregular suas contas, advertindo que a prática desses atos
foram considerados ilegítimos e antieconômicos, resultando dano ao Erário, com
repercussão no mérito das contas, visto que a homologação da licitação, na
forma da Lei 8666/93, é exatamente o momento em que a autoridade administrativa
promove o controle de todo procedimento licitatório
►►CONVÊNIO
(8)
TOMADA
DE CONTAS ESPECIAL
PUBLICIDADE
– FALHAS NA PUBLICAÇÃO
RESTRIÇÃO
NA CONCORRÊNCIA
Decisão 138/99 da 1ª Câmara
TC
425165/96-5 – Ata 21/99 Data da Sessão 22-6-99 Ordinária
DOU
de 1º de julho de 1999, p. 44, Seção I
Trata-se
de processo de Tomada de Contas, instaurada contra o ex Prefeito de Proxoreo –
MT, que teve desaprovada a prestação de contas de recursos financeiros
repassados, pelo então Ministério do Interior, em virtude de convênio, para a
realização de obras de infra-estrutura urbana, no referido Município.
O
Tribunal de Contas da União aquiesceu no voto do Relator WALTON ALENCAR
RODRIGUES, que detectou falhas, na publicação do edital. Este não foi publicado
em jornal de grande circulação, a não ser no Diário Oficial do Estado de Mato
Grosso, que tem circulação bastante restrita e circula com muito atraso,
impedindo que as empresas participem do certame, não obstante,
supreendentemente, uma delas habilitou-se a tempo e venceu a concorrência.
A
defesa, segundo o Ministério Público, mostrou-se demasiado frágil. Também não
apresentou o responsável em sua justificativa a documentação contábil referente
às obras, quais sejam, o cronograma de desembolso, demonstrando a maneira pelo
qual foram efetuados os pagamentos à empresa contratada, nem a nota fiscal que
serviu de base para o referido pagamento, visto que compete ao gestor o ônus da
prova, nos termos do artigo 93 do Decreto – Lei 200/67.
►►CONVITE
FALHAS
NA REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO NA MODALIDADE DE CONVITE PARA AQUISIÇÃO DE VEÍCULOS
PENALIDADE
APLICADA – MULTA – JUROS DE MORA - CORREÇÃO MONETÁRIA – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL
REPRESENTAÇÃO
FORMULADA POR JUIZ FEDERAL CONTRA ATOS DO ESCRITÓRIO DE REPRESENTAÇÃO DO
MINISTÉRIO DA SAÚDE NO PARÁ
ACÓRDÃO
088/99 - PLENÁRIO
TC
450026/98-1
NATUREZA:
REPRESENTAÇÃO
ATA
27/99 - DOU de 2 de julho de 1999, pp. 23 e segs., Seção I.
O
Plenário da Corte Maior de Contas, na sessão ordinária de 22 de junho de 1999,
com a presença do Procurador – Geral, Dr. Lucas Rocha Furtado, julgou questões
de fundamental importância, no que diz respeito a falhas detectadas, na
modalidade de convite, viabilidade de representação promovida pelo juiz
federal, diretor da Justiça Federal da Seção Judiciária do Pará, Dr. Rubens
Rollo de D’Oliveira, contra atos de órgão administrativo e atualização monetária
da multa aplicada, bem como a incidência ou não da correção monetária sobra a
multa.
A
interessada denunciou, ao juiz federal, que venceu os convites realizados pelos
órgãos, todavia, na sessão de julgamento das propostas, a comissão especial de
licitação deixou de fornecer cópia da ata lavrada à concorrente, informando que
publicaria o resultado no DOU e, após exaurido o prazo legal para interposição
de recursos, expediria as notas de empenho. Não obstante, transcorridos todos
os prazos, a empresa foi informada de que a licitação fora cancelada e seus
objetos adquiridos de outro fornecedor. Requereu o interessado que fosse
instaurado o devido processo criminal e administrativo contra os que
transgrediram as normas legais e contra os que concorreram para esse fato e se
beneficiaram ao celebrar a avença com a Administração.
A
SEXEC PARÁ detectou uma série de irregularidades, a saber: a) a inobservância
de prazo mínimo de 5 dias e da contagem de prazos exigidos entre o prazo da
expedição do convite e a do recebimento das propostas, de conformidade com o
comando do artigo 21, § 2º, IV, c/c o artigo 110, caput, da Lei 8666/93, b)
repetição do convite, no caso de não comparecimento do número mínimo de
licitantes, exigido pelo artigo 22, § 7º; c) omissão de parecer fundamentando
os supostos superfaturamentos; d) decisão de desclassificação de da propostas
da empresa X, sem a presença dos prepostos da licitante e sem a publicação na
imprensa oficial, contrariando o artigo 109, § 1º; e) não reabertura do prazo
do prazo original dos convites em vista das alterações dos editais, colidindo
com o § 4º do artigo 21; e) inexistência de novos editais convocatórios com a
aludidas alterações e prova de entrega destes aos licitantes, como determina o
antes citado dispositivo; g) aquisição de objetos diversos dos previstos no
instrumento convocatório, como manda o artigo 41, caput; e, finalmente,
h) inobservância do artigo 109, quanto aos a prazos recursais, referentes à
desclassificação da propostas da empresa X.
Na
proposta de acórdão não acolhido, calcado no seu voto, o Ministro Relator
HUMBERTO GUIMARÃES SOUTO adota a manifestação do órgão técnico, especialmente
quanto às infrações aos artigos 21, § 2º, IV e § 4º; 22, §§ 3º e 7º; 38, IX;
41, caput, e 109, § 1º, da citada Lei 8666/93, visto que os responsáveis não
conseguiram justificar a inobservância dos dispositivos em questão, mandando
aplicar aos responsáveis individualmente a multa prevista no artigo 58, III, da
Lei 8443/92, c/c o artigo 220, III, do RITCU e o recolhimento da dívida ao
Tesouro Nacional, atualizada monetariamente e acrescida dos juros de mora a
partir do dia seguinte ao término do prazo estabelecido até a data do efetivo
pagamento, na forma da legislação em vigor.
O
Ministro ADHEMAR PALADINI GHISI, designado redator, na declaração de voto,
apoia o mérito da decisão e do acórdão propostos. Contudo, com relação ao
inciso 8, 1, referente à indicação da cobrança de juros de mora sobra a multa,
contados a partir do dia seguinte ao término do prazo estabelecido até o a data
do efetivo pagamento, registra que o Tribunal já discutiu a matéria, em acórdão
relatado pelo Ministro Bugarin, e aceita a tese que propugna pela distinção
acerca dos encargos legais a serem cobrados, quando se trata de débitos
oriundos de danos causados ao erário público e os provenientes de multas
aplicadas pela Corte, alcançando qualquer multa imposta pelo Tribunal, acostado
no artigo 220 do Regimento Interno, preceituando o artigo 221 que o débito
decorrente da multa, quando paga após o vencimento será atualizada
monetariamente na data do efetivo pagamento. Observa que no ordenamento pátrio
as multas têm natureza diversa: moratória, sancionaria, punitiva, penitencial.
Na hipótese da multa imposta por esta Tribunal, ela tem caráter punitivo, não
se constituindo em instrumento arrecadatório, mas sim punitivo, coercitivo,
educativo e inibidor das práticas ilegais.
No
voto de desempate, o Ministro IRAN SARAIVA adverte que a matéria é realmente
controversa e oscilante e cinge-se a discussão em torno da possibilidade ou não
da cobrança de juros de mora sobre a multa recolhida após o decurso do prazo
estabelecido. Aponta decisórios contendo a determinação de cobrança dos juros
de mora sobra a multa e outros que não a admitem. Sem entrar em maiores
detalhes, entretanto, afiança que a Lei Orgânica, nos artigos 19 e 59, torna
impossível a incidência de juros de mora sobra a multa aplicada por este
Pretório Maior de Contas. Diz textualmente que: "a mens legis é
pela distinção entre o tratamento dado ao débito decorrente de desvio ou
malversação e o decorrente de multa. Quando se refere ao primeiro, impõe
atualização monetária e multa (artigo 1º). Quando alude ao segundo (artigo 59),
estabelece somente a correção monetária. Afasta a incidência da Lei 6830/80, do
Decreto – lei 2323/87 e a Lei 8383/91, no que tange à matéria, manifestando-se
pela aplicação da Lei 84443/92, porque é específica. Cita, não obstante,
julgado do TFR – 1ª - Ap. Civ. 0 10245, permitindo a incidência de juros de
mora sobra a multa administrativa. Assim, julga despicienda tal análise,
porque, como demonstrou Ministro Adhemar Ghisi, a incidência não está prevista
em lei, já que tal incidência não está prevista na legislação que rege os
processos julgados por este Tribunal.
O
Plenário, destarte, considerou confirmadas as denúncias das irregularidades,
sem que fossem justificadas, pelo voto de desempate do Presidente do Tribunal,
resolveu aplicar a multa aos responsáveis, recolhendo estes a dívida aos cofres
do Erário (9).
►►COMISSÃO
DE LICITAÇÃO - RESPONSABILIDADE
PRESUNÇÃO
DE BOA FÉ – AUSÊNCIA DE LOCUPLETAMENTO
ATOS
DE GESTÃO
ACÓRDÃO
089/99 - PLENÁRIO
TC
017922/95-0
NATUREZA:
RECURSO DE REEXAME
ATA
27/99 - Sessão de 23 de junho de 1999 - DOU de 2 de julho de 1999, pp. 27 e
segs., Seção I.
O
Tribunal de Contas da União, em sessão de 3-12-97, nos autos de avaliação de
acompanhamento do resultado da reavaliação dos contratos e licitações na
Delegacia do Ministério da Fazenda no Paraná, cumprindo a Decisão Plenária
517/95, condenou o Delegado, por não haver este elidido irregularidades, como
aceitação de proposta de empresa, com divergência entre o valor global da
proposta e a soma dos valores constantes das planilhas de composição de preços
e remuneração por categoria profissional, bem como manutenção de contrato, em
que foi constatado sobrepreço, configurando a prática de gestão de atos
antieconômicos.
No
recurso de reexame, o apenado respondeu não ter havido as irregularidades
apontadas, tendo o Relator, Ministro HUMBERTO GUIMARÃES SOUTO, no seu voto,
aceito as ponderações da SECEX que verificou terem sido adotadas as providências
saneadoras. Assegurou também que a imputação da multa não guarda relação com o
dolo ou o locupletamento, visto que a irregularidade apurada não decorreu da
confirmação desses elementos, mas que o sobrepreço aconteceu devido a falhas
procedimentais da Comissão de Licitação, de sorte que a presunção de boa – fé e
a falta de locupletamento são razões para elidir a multa.
Esta
Corte tem firmado orientação pacífica, no sentido de que a Comissão de
Licitação é também responsável pelas irregularidades que, em decorrência de
processos licitatórios, forem praticadas pelos Administradores, como, por
exemplo, quando o ordenador de despesa firma contrato com preço superfaturado.
Isto porque, afirma a Corte, tendo em visa a adjudicação procedida pela
Comissão, é justo que o agente presuma que a Comissão agiu com a adequada
prudência ao julgar as propostas. Conclui que há estreita relação entre a
Comissão de Licitação e o ato administrativo final – homologação do certame, de
sorte que, salvo justificativas demasiado esclarecedoras, a Comissão e a
autoridade responsável pela homologação têm responsabilidade pela aplicação das
normas pertinentes.
►►PAGAMENTO ANTECIPADO
PRESTAÇÃO DE CONTAS. RECURSOS DE CONVÊNIO. DOUTRINA E
JURISPRUDÊNCIA
ACÓRDÃO 095/99 - PLENÁRIO
TC
475126/96-3 E APENSOS
NATUREZA:
PRESTAÇÃO DE CONTAS – ACOMPANHAMENTO DE CONTRATOS E CONVÊNIOS
ATA
27/99 - Sessão de 23 de junho de 1999 - DOU de 2 de julho de 1999, pp. 27 e
segs., Seção I.
O
Plenário, nos autos da prestação de contas da UNIVERSIDADE FEDERAL DA PARAÍBA,
tendo como relator, o Ministro, VALMIR CAMPELO, julgou-as regulares, com
ressalvas, determinando que o atual administrador adote providências, visando
sanear as falhas indicadas, sobressaindo-se o pagamento adiantado de
contrato, com recursos de convênio,
A
Corte, considerando que a entidade apresentou justificativas e esclarecimentos
acerca das irregularidades e falhas, algumas das quais, de natureza formal e
não havendo comprovação de dolo ou de má fé, julgou as contas regulares, mas
destacou que se abstenha a entidade de efetuar pagamento antecipado de
contrato, nos termos da Lei 8666/93.
Realmente,
a lei veda expressamente o pagamento antecipado com referência ao cronograma
financeiro fixado, sem que haja a correspondente execução da obra ou do serviço
ou a contraprestação de fornecimento de bens. A doutrina e a jurisprudência,
contudo, têm autorizado o pagamento antecipado, sob determinadas situações e
condições.
Essa
proibição deriva diretamente do artigo 65, II, c, ressalvada a hipótese
do parágrafo único do artigo 60, em se tratando de pequenas compras de pronto
pagamento, que não ultrapassem o limite de 5% do valor previsto na alínea a do
inciso II do artigo 23.
O
§ 1o. do artigo 55, que permitia o adiantamento, foi vetado pelo
Presidente da República, mas as razões da Advocacia - Geral da União não
convencem, absolutamente, vez que não vemos no que esse pagamento
"nulifica" as exigências do artigo 31 da prévia qualificação
econômico - financeira. Esse argumento, data máxima vênia, não tem
sentido nem é pertinente. Também o zelo pelo interesse público invocado não é
motivo bastante para abortar esse preceito, já que a doutrina e a
jurisprudência, em uníssono, têm temperado este rigor, em determinadas
circunstâncias e condições e desde que previsto no ato convocatório e no
contrato. (10)
A
alínea d do inciso XIV do artigo 40 permite a previsão no edital de
descontos, por eventual antecipação de pagamento. Este comando não estará
inscrito na lei, para mero adorno. Deve ser interpretado dentro do contexto e
em consonância com o inciso III do artigo 55. Os textos devem-se harmonizar no
sistema, evitando desarmonia. O entrelaçamento de um princípio com outros é de
fundamental importância, ou, como leciona o Ministro e mestre Luiz Vicente
Cernicchiaro, " o Direito, como sistema é uno. Não admite contradição
lógica. As normas harmonizam-se (11)"
Com
Celso, em Roma, aprendemos que emitir parecer ou julgar a lei, separadamente,
ao invés de fazê-lo em conjunto, é extremamente condenável, porque contrário ao
direito. Sabe-se, com Saredo, que não se presumem dispositivos contraditórios,
devendo as palavras harmonizarem-se entre si (12)
Na
esfera federal, o Decreto 93872/86 faculta, expressamente, o pagamento
antecipado, tomadas as devidas cautelas, como a exigência de garantia, desde
que previsto no edital de licitação ou nos instrumentos formais de adjudicação
direta. Este decreto continua em vigor, no que não colidir com a lei. E, neste
particular, concilia-se com a jurisprudência e com a doutrina.
Teixeira
Machado e Heraldo da Costa Reis não vêem na lei 4320/64 (esta lei dispõe sobre
normas gerais de direito financeiro para a elaboração e controle dos orçamentos
e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal) vedação
para o pagamento adiantado de uma parcela, entretanto exigem que a
Administração se acautele com cláusula contratual e previsão de multa, se
inadimplência ocorrer. (13)
O
Tribunal de Contas do Distrito Federal sumulou que é inadmissível o pagamento
antecipado de despesas, ressalvadas as exceções legais (14) e veda a
retroatividade de contratos e convênios (15).
►►REPRESENTAÇÃO
FORMULADA POR EMPRESA – ARTIGO 113, § 1º, DA LEI 8666/93 - NÃO CABIMENTO DE
INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PARA MODERNIZAÇÃO DE ELEVADORES
DECISÃO
581/99 - Plenário – Sessão de 25-8-99 Ordinária
TC
0012819/96-4
ÓRGÃO:
CGSG/MEC
ATA
38/99 – DOU de 14 de setembro 1999, Seção I, ps. 134-5
Trata
o presente processo de representação formulada pela empresa ELESERVICE DO
BRASIL, COMPONENTES ELETRÔNICOS, em vista de sua inconformidade com a
declaração de inexigibilidade de licitação, com fundamento no inciso I do
artigo 25 da Lei 8666/93, para a contratação de serviços de reforma geral e
modernização de elevadores.
Reina
funda divergência, a respeito da matéria, conforme descrito nesta decisão.
O
Ministério Público, pela palavra douta da Dra. Cristina Machado da Costa e
Silva, anuiu na presente representação, com a audiência do responsável,
considerando-a, no mérito, procedente, visto que a Instrução se calcou na
Decisão 20/97 do Plenário, que, no entender da SECEX, reconheceu, no voto que
lhe serviu de fundamento, a possibilidade de competição, in casu.
O
Relator, Ministro MARCOS VINICIOS VILAÇA, em seu voto, manifestou que a licitação
é inexigível, quando houver inviabilidade de competição, segundo mandamenta o
artigo 25 da Lei 8666/93, pois, se for possível obter mais de uma proposta
válida para a prestação de serviço ou fornecimento de bem, não há como
considerar legal a contratação de empresa, afastando a licitação.
Antes,
nos idos de 1994, asseverou o Relator, considerou-se passível a contratação
direta, porque se entendia ser o serviço de alta complexidade e, portanto,
apenas o fabricante dos elevadores teria capacidade, para realizar o serviço.
Atualmente, porém, há um número elevado de fornecedoras de materiais e serviços
para a modernização de elevadores, sendo perfeitamente viável o concurso de
licitantes. Aliás, constata-se que diversos órgãos e entidades da Administração
já promoveram a licitação, com resultados satisfatórios.
Por
tal motivo, a jurisprudência dessa Corte evoluiu, no sentido de considerar
viável a competição, exigindo-se destarte a realização do processo licitatório,
divergindo do entendimento contido na Decisão 415/98, Plenário (Decisões do
Plenário 575/98, 117/99 e 255/99).
Esta
Corte conheceu, pelo seu Plenário, da representação e, por unanimidade,
determinou ao órgão que promova a licitação, nesses casos.
►►REPRESENTAÇÃO
FORMULADA PELA POSITIVO INFORMÁTICA, EM VIRTUDE DE IRREGULARIDADE EM
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO PARA A CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA EM
FORNECIMENTO E INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS DE INFORMÁTICA – ARTIGO 113, §1º, DA
LEI 8666/93.
DECISÃO
150/99– Sessão de 25-8-99 Ordinária
TC
928674/98-3 – Decisão 584/99 Plenário
ÓRGÃO:
SUBSECRETARIA DE ASSUNTOS ADMINISTRATIVOS DO MINISTÉRIO DOS TRANSPORTES
ATA
38/99 – DOU de 14 de setembro de 1999, Seção I, pp. 137 e segs.
Cuida-se
de representação formulada pela POSITIVO INFORMÁTICA LTDA., comunicando
irregularidades em procedimento licitatório instaurado pelo citado órgão, para
a contratação de empresa especializada em instalação e fornecimento de
equipamento de informática.
Alega
a interessada que participou da licitação, tendo sido desclassificada, na fase
de avaliação técnica, por não haver atendido quesito exigido no edital. Vale-se
desse remédio jurídico, por considerar que a Comissão de Licitação incorreu em
equívoco, ao assim decidir, interpretando cláusula do edital, que estabelece
para o item 1 da licitação – aquisição de estações de trabalho – exigência de
que a unidade de central de processamentos do microcomputadores fosse do tipo
INTEL PENTIUM MMX...., mas foi desclassificada por não atender as exigências
mínimas, ofertando o processador AMD K6 266, que não foi tido como sendo do
tipo INTEL PENTIUM MMX.
O
ilustre Relator, Ministro HUMBERTO GUIMARÃES SOUTO, em seu relatório, louvado
no trabalho da SEXEC, ressalta, com muita propriedade, que, na hipótese, há
duas vertentes a serem consideradas: o aspecto técnico, dentro do mercado atual
de microprocessadores e o legal, que deve manter correlação com aquele.
Em
seu erudito voto, teceu considerações que merecem ser apontadas, visto que se
constituem em verdadeira lição, para as futuras licitações, oferecendo a exata
interpretação da lei vigente.
Em
suas razões, esclareceu: os elementos, que compõem o presente processo, demonstram
que o órgão licitante pretendeu, por intermédio da tomada de preços 6/96,
adquirir as estações de trabalho com unidade central de processamento INTEL
PENTIUM MMX, o que se tornou patente, porque a interessada apresentou
processadores de outra marca.
Verifica-se
que o núcleo da questão se cinge à restrição ou não do certame.
Acrescenta
que, sem embargo de a INTEL ter notável performance no mercado, atualmente não
se há de descartar a regular concorrência nesta área, de sorte que, com a
especificação do fabricante, estar-se-á comprometendo o princípio da isonomia e
da competitividade e os artigos 7º, § 5º. e 15, § 7º, do estudado diploma
legal, proíbem terminantemente a inclusão em editais convocatórios de
exigências que restrinjam o caráter competitivo do processo licitatório. Os
citados dispositivos impedem a Administração de escolher marca, excetuada em
que for tecnicamente justificável.
Por
outro lado, o Tribunal assentou que, havendo outros fornecedores e fabricantes
de componentes que se conjugam com os equipamentos adquiridos, não há por que
não possam ter sua cotação no mercado os de outras marcas.
Consigna
em seu voto, aceito por unanimidade, que os editais sejam escritos com clareza,
evitando-se acontecimentos análogos ao ocorrido nos presentes autos, em que a
Administração tencionava adquirir determinada marca de CPU e utilizou a palavra
tipo, em sua especificação, o que trouxe dúvidas, quanto ao objeto, impedindo a
representante impugnar em época própria, em virtude de equivocada
interpretação.
A
decisão determina ainda que nas futuras licitações se incluam em seu objeto a
aquisição de microcomputadores ou estações de trabalho, de conformidade com os
acima citados preceitos, no sentido de não mais exigir-se, no que diz respeito
às especificações do componentes de unidade central de processamentos, que os
mesmos sejam de determinada fabricante, em função da competitividade no mercado
de microcomputadores, "salvo quando se tratar de atendimento aos
imperativos de uniformização ou padronização, decorrente de processo regular,
em que estejam nos termos da lei, asseguradas e formalizadas as vantagens
econômica, técnicas ou administrativas da marca ou produto selecionado."
►►REPRESENTAÇÃO
SOBRE SUPOSTAS IRREGULARIDADES OCORRIDAS NAS CONTRATAÇÕES EFETUADAS POR PARTE
DO SEST E SENAT – ARTIGO 113, §1º, DA LEI 8666/93.
DECISÃO
586/99– Sessão de 25-8-99 Ordinária
TC
003665/99-2 – Decisão 586/99 Plenário
ENTIDADE:
: SEST e SENAT
Interessado:
Senador Eduardo Suplicy
ATA
38/99 – DOU de 14 de setembro de 1999, Seção I, pp. 139e segs.
A
representação faz menção a supostas irregularidades: 1. na contratação de obras
sem licitação; 2. publicações de novas normas internas, reduzindo os limites
mínimos para classificação das modalidades de licitação, visando enquadrar
obras de pequeno porte na modalidade de concorrência, com o intuito de afastar
possíveis licitantes, ao criarem-se maiores exigências, e 3. não publicação dos
avisos de licitação na imprensa oficial ou particular.
A
diretora da SECEX, lembra que, em atendimento aos itens 2.1//2.2 da Decisão
Plenária 461/98, in Ata 28/98, as entidades integrantes do Sistema S,
publicaram em setembro de 1998, os seus regulamentos de contratos e licitações,
daí porque propõe se conheça da representação, mas se julgue improcedente, com
o arquivamento dos autos.
O
Relator, JOSÉ ANTONIO B. DE MACEDO, acolhe o parecer, que é ratificado pelo
Plenário.
►►PEDIDO
DE REEXAME DA DECISÃO PROFERIDA NA RELAÇÃO 4/98 DA PRIMEIRA CÂMARA QUE ALERTOU
A ENTIDADE PARA EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE COM O SISTEMA DE
SEGURIDADE SOCIAL E COM O FGTS DAS PESSOAS JURÍDICAS CONTRATADAS, POR OCASIÃO
DE CADA PAGAMENTO EFETUADO PELA ENTIDADE.
DECISÃO
182/99– Sessão de 31-8-99 Ordinária
TC
650267/97777-4 – Decisão 182/99 1ª Câmara
ENTIDADE:
: CENTRAIS ELÉTRICAS DO SUL DO BRASIL – ELETROSUL
INTERESSADO
: Presidente desta entidade
ATA
31/99 – DOU de 15 de setembro de 1999, Seção I, pp. 53 e segs.
Em
seu relatório, o Relator HUMBERTO GUIMARÃES SOUTO, enuncia que se trata de
recurso interposto pelo Presidente da citada entidade, insurgindo-se contra a
decisão desta Primeira Câmara. Naquela assentada, este Colegiado apreciou o
processo de representação formulada pelo Juiz do Trabalho o qual informava,
conforme evidenciado em várias ações trabalhistas, perante a Junta, que a firma
MONTIL – MONTAGENS E TUBULAÇÕES INDUSTRIAIS LTDA., contratada pela ELETROSUL,
não cumpria suas obrigações sociais referentes aos encargos sociais.
A
10ª SECEX, ao apreciar a questão, registrou que a jurisprudência deste Tribunal
é pacífica com relação ao assunto e o Ministério Público também se manifestou
em apoio à orientação pretoriana, mansa e torrencial.
O
Relator, Ministro HUMBERTO GUIMARÃES SOUTO, preliminarmente, faz alusão ao
equivoco da ELETROSUL, quanto ao nome dado ao recurso, porquanto a decisão
recorrida foi proferida em processo de representação, ou seja de fiscalização
de atos e contratos, segundo dispõe a Seção IV da Lei 8443/92, assim que o
recurso cabível é Pedido de Reexame, de acordo com o artigo 48 deste diploma
legal. Não obstante, dado o princípio da fungibilidade, houve por bem de
aceitar o recurso.
Pretendia
a interessada, ELETROSUL, fosse revista a decisão que alertou essa empresa para
a impossibilidade de contratar com pessoa jurídica em débito para com o Sistema
de Seguridade Social e com o FGTS, sendo exigida a comprovação de regularidade
por ocasião de cada pagamento efetuado pela Administração. Essa deliberação
fundou-se na Decisão Plenária 705/94, que firmou o entendimento de que nos,
contratos de execução continuada ou parcelada, a cada pagamento efetuado pela
contratante, há que se fazer a prévia verificação da regularidade da
contratada, com o referido sistema, sob pena de violação do § 3º do artigo 195
da Constituição.
Cita
o Relator, em abono a essa tese vencedora, vários dispositivos, além do citado
mandamento constitucional, entre os quais se distinguem: artigos 47, I, a, da
Lei 8212/91, com a redação dada pela Lei 9032/92; 2ºda Lei 9012/95; e 27, IV,
29, IV, 55, XIII, da Lei 8666/93.
Leciona
ainda o decisum, ao adotar o voto, na íntegra, que a Corte Maior não fez menção
exatamente aos pagamentos, senão à preservação da qualificação oferecida pela
contratada, de forma que a Decisão 705/95, na qual se fundamenta tratou também
da sanção, prevista no artigo 78, I, da Lei de Licitações e Contratos, no caso
de descumprimento das normas contratuais.
►►PRESTAÇÃO
DE CONTAS DO SENAR/SP
JUÍZO
DE REGULARIDADE COM RESSALVAS, EMITIDO PELO CONTROLE INTERNO SETORIAL
ELABORAÇÃO
DO REGULAMENTO PRÓPRIO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS, COM OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS
LICITATÓRIOS
AQUISIÇÃO
DE PASSAGENS AÉREAS
DECISÃO
150/99– Sessão de 26-8-99 Ordinária
TC
700212/1997-3 – Acórdão 402/99 2ª Câmara
ÓRGÃO:
SENAR/SP
PRESTAÇÃO DE CONTAS 1996
ATA
31/99 – DOU de 6 de setembro de 1999, Seção I, pp. 63 e segs.
Trata-se
de questão de interesse, sobressaindo-se a necessidade ou não, de licitação
para aquisição de passagens aéreas.
O
Relator, Ministro Lincoln Magalhães da Rocha, em sua proposta de decisão, que
veio a ser aprovada, admite a conclusão da Instrução inserta no Relatório, no
sentido de considerar regular as contas, com ressalvas, vez que as falhas
encontradas são de caráter formal, não produzindo dano ao Erário, sugerindo
ainda que o SENAR SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM RURAL, do Sistema
"S", elabore os demonstrativos adaptando-os ao plano de contas, de
modo a permitir a análise do saldo das contas extra – orçamentárias e
providencie, no caso de licitações por tomada de preços ou concorrência, a
publicação de aviso de edital no Diário Oficial da União e também em jornal
diário de grande circulação, no Estado, segundo o disposto no inciso III do
artigo 21 da Lei 8666/93.
Lembra,
com muita propriedade, que as entidades do Sistema "S", os Serviços
Sociais Autônomos, não estão sujeitas aos procedimentos previstos na citada Lei
8666, porque não incluídas no seu artigo 1º, mas sim a seus regulamentos de
licitações e contratos, devidamente publicados, de conformidade com o disposto
na Decisão Plenária 907/97 – Ata 53/97.
Esses
princípios, no caso dessa entidade, estão consubstanciados na Resolução 32/98
do Conselho Deliberativo desse Órgão, publicado no DOU de 16 de setembro de
1998, na esteira da jurisprudência desta Alta Corte de Contas da União,
Destaca
Sua Excelência que essas organizações, conquanto sejam entidades de direito
privado, beneficiam-se de recursos oriundos de contribuições parafiscais e
prestam serviços de interesse público ou social e, portanto, devem prestar
contas de seus atos à sociedade, representada pelo Congresso Nacional, com o
auxílio do Tribunal de Contas, por imperativo constitucional.
O
acórdão sufragado pela Segunda Câmara, sob a presidência do Ministro Bugarin,
tendo em vista a orientação do Tribunal, determinou que esse Serviço elabore os
demonstrativos contábeis de forma a permitir a análise dos saldos contábeis
extra – orçamentárias e providencie o competente certame de licitações, quando
da aquisição de passagens aéreas, observando rigorosamente o artigo 5º, § 1º,
do seu regulamento de licitações e contratos, no que diz respeito à divulgação
das informações acerca do processo de licitação, para que a área de competição
seja a mais ampla possível (16).
►►REPRESENTAÇÃO
ENTIDADES:
CONSELHOS REGIONAIS DE CORRETORES DE SEGUROS, ENFERMAGEM, ENGENHARIA,
ARQUITETURA E AGRONOMIA, CONTABILIDADE, FARMÁCIA, MEDICINA, MEDICINA
VETERINÁRIA E ODONTOLOGIA NO ESTADO DE TOCANTINS
INTERESSADA:
SECEX – TO
OMISSÃO
NO DEVER DE PRESTAR CONTAS
DECISÃO
264/99– Sessão de 26-8-99 Ordinária
►►TC
925341/98-3 – Decisão 264/99 2ª Câmara
ATA
31/99 – DOU de 6 de setembro de 1999, Seção I, pp. 65/66.
O
Ministro José Antônio B. de Macedo, em seu relatório, recorda que essa Câmara,
em sessão de 22 de outubro de 1998, decidiu determinar à CISET/ MT que lhe
remetesse ao Tribunal as prestações de contas desses Conselhos.
Em
seu voto, o relator registra que a competência desta Corte, para fiscalizar
esses Conselhos Profissionais, foi amplamente debatida, em face da MP 1549,
convertida na Lei 1649/98, e encontra-se consubstanciada na Decisão Plenária
701/98, Ata 41/98, fixando o entendimento de que essas entidades estão
obrigadas a prestar contas, ex vi dos artigos 5º a 8º da Lei 8443/92.
Acrescente-se
que essa determinação tem como fonte o artigo 70 da CF(cf. Revista LICITAÇÕES E
CONTRATOS nº 14, p. 15).
Ratificando
entendimento já sedimentado e em consonância com o voto do Relator Adhemar
Ghisi, relatado na Sessão Plenária Extraordinária de caráter reservado de 19 de
maio último (Decisão 259/99 – Ata 16/99), em face das disposições da Lei
9649/98 e das assertivas apresentadas pela Secretaria Federal de Controle,
devido aos baixos valores administrados por essas instituições e ao alto
investimento da força de trabalho, excepcionalmente manifestou-se por liberar o
controle interno de elaborar o relatório e certificado de auditoria, bem como
emissão do parecer do dirigente do órgão de Controle Interno e colher o parecer
do Ministro de Estado de Trabalho e Emprego, substituindo-os pelo relatório e
parecer de auditoria, emitidos pelos órgãos internos de controle dos Conselhos
e resolução do colegiado competente com a manifestação conclusiva sobra as
contas.
Devem,
pois, ser remetidas à Corte de Contas as respectivas prestações de contas.
►►ATRASO
NO PAGAMENTO DE CONTA DE ENERGIA ELÉTRICA
LEGALIDADE
DE MULTA MORATÓRIA COBRADA POR CONCESSIONÁRIA
ENTENDIMENTO
DIVERSO DO CONTIDO NA SÚMULA 226 DO TCU
DECISÃO
537/99 Plenário– Sessão de 18-8-99
TC
0453/98-5 – Decisão
ÓRGÃO:
Ministério da Aeronáutica
PRESTAÇÃO
DE CONTAS 1996
ATA
36/99 – DOU de 2 de setembro de 1999, Seção I, pp. 32 e segs.
Trata-se
de interessante questão respondida pela Colenda Corte Maior de Contas, na
Consulta formulada pelo ilustre Ministro de Estado Lélio Viana Lôbo,
asseverando que cabe perfeitamente a cobrança de multa moratória por atraso no
pagamento de concessionárias de serviços públicos, sejam elas privadas ou
integrantes da Administração Pública.
A
consulta faz-se presente, em face do contido na Decisão 399/95, do Plenário,
que declarava ser indevida a despesa decorrente de multas moratórias aplicadas
entre órgãos da Administração Pública e entidades a ela vinculadas,
pertencentes à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios,
inclusive empresas concessionárias de serviço público, enquanto não houver
norma legal autorizativa.
Cita
o parecer do Ministério das Minas e Energia, em sentido oposto a essa decisão
em face do Decreto – lei 2432/88, que não distingue entre os consumidores de
energia elétrica, verificando-se, então, o conflito de orientação.
O
Ministério Público, pela palavra da Dra. Cristina da Costa e Silva, recorda que
realmente a jurisprudência é mansa e pacífica, no sentido de impedir tal
cobrança; não obstante, em face da nova realidade em que vive o País, com a
privatização e advento da nova legislação sobre concessões, v g., as Leis
8897/95 e 9074/5, é oportuno o reestudo da matéria.
Adverte
que a citada decisão 395 se calça no fundamento de que nos contratos
administrativos imperam as regras de direito público (a respeito desse assunto,
consulte-se nosso Interpretação dos Contratos Administrativos, in Suplemento
Direito & Justiça, Correio Braziliense, Brasília, 4 de outubro de 1999).
Com
muita pertinência, analisa o contrato de consumo de energia elétrica, em que a
Administração é consumidora, sentenciando que é um tipo diferenciado de
contrato, configurando-se típico contrato de adesão. Aliás, pode ela até fazer
valer o Código do Consumidor em seu favor, como advogamos, em nosso trabalho
publicado nos Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas n º 27, de
abril-junho de 1999, no Boletim de Licitações e Contratos de agosto de 1999,
número 8; e na Revista ADCOAS, 8, AGOSTO 9, de sorte que neste caso ela é
consumidora, como outra qualquer.
Esta
é também a posição da jurisprudência de nossos pretórios judiciais.
Neste
acórdão, ora examinado, o Relator, MARCOS VINICIOS VILAÇA, faz profundo e
exaustivo estudo, concluindo que esta Corte Maior de Contas da União deve
reexaminar a orientação, em vista do novo ordenamento jurídico, tendo em vista
não só o parecer do Ministério Público, como também da Advocacia – Geral da
União, e que os privilégios e as atribuições de prerrogativas à Administração
Pública não se casam com o Estado democrático de direito.
O
Tribunal Pleno, respondendo à consulta aquiesceu na tese esposada pelo culto
Relator.
►►REPRESENTAÇÃO
FORMULADA POR UNIDADE TÉCNICA
ENTIDADE:
SUFRAMA
IRREGULARIDADES
NA CONCORRÊNCIA
IMPRECISÃO
NA DEFINIÇÃO DO OBJETO
DECISÃO
621/99 Plenário– Sessão de 8-9-99
TC
000998/98-5 – Decisão
ÓRGÃO:
SUFRAMA
REPRESENTAÇÃO
ATA
40/99 – DOU de 20 de setembro de 1999, Seção I, pp. 50 e segs.
O
Relator, Ministro JOSÉ ANTÔNIO B. DE MACEDO, conheceu da representação,
formulada por deputado estadual, Lino José de Souza Xícaro, com fundamento no
inciso XXXIII do artigo 5º da Constituição, por preencher os requisitos legais,
detectando nessa peça diversas irregularidades na concorrência, para a contratação
de empresa especializada na construção e na equipagem do Centro de
Biotecnologia da Amazônia.
O
Ministério Público assinalou que houve, por parte da SUFRAMA, transgressão do §
4º do artigo 7º da Lei 8666/93, por incluir no objeto da licitação o
fornecimento de materiais e serviços sem previsão de quantidades ou cujos
quantitativos não correspondem às especificações reais estabelecidas no projeto
básico ou executivo, tornando inviável o julgamento objetivo das propostas.
O
Tribunal, acatando o voto do Relator, sentenciando que a SUFRAMA adote as
providências, no sentido de anular a concorrência e, também, o contrato dela
decorrente, uma vez que houve infração do artigo 3º, caput, e § 4º do
artigo 7º do citado diploma legal, porque não houve precisa definição da
quantidade de material a ser fornecida para a execução do objeto licitado, com
o que ficou inviabilizado o julgamento objetivo da proposta, quebrando assim o
princípio da isonomia.
Fixou
a Corte orientação, no sentido de que haja rigorosa obediência à Lei 8666/93.
►►REALIZAÇÃO
DE DESPESA SEM PRÉVIO EMPENHO
INFRAÇÃO
DO ARTIGO 60 DA LEI 4320/64
PAGAMENTO
DE SERVIÇOS NÃO EXECUTADOS
TC
775058/96-3 – Acórdão 414/99 – 2ª Câmara
ÓRGÃO:
COORDENAÇÃO REGIONAL DA FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE/AP
RECURSO
DE RECONSIDERAÇÃO
ATA
33/99 – Sessão de 9-9-99 DOU de 20 de setembro de 1999, Seção I, pp. 52 e seg.
O
Ministro Adylson Motta assinalou que várias irregularidades foram detectadas,
como a realização de despesas sem prévio empenho na aquisição de combustíveis,
colidindo com o artigo 60 da Lei 4320, de 1962, e o conseqüente pagamento de
importância à PETROBRÁS DISTRIBUIDORA S/A, com atraso de quatro dias na
liquidação da fatura.
O
Ministério Público, em sua manifestação, enxerga ter havido negligência e
prática de ato do qual resultou dano ao Erário.
O
voto do Relator sublinha que, indubitavelmente, ocorreu a culpa do servidor e
cita em abono a sua tese o artigo 158 do Código Civil.
O
Tribunal conheceu do recurso de revisão, mantendo a condenação.
NOTAS
1.
Cf,
AC 11240, REC 8932.
2.
AC.
11377, REC 8974.
3. Cf.
nosso Os Convênios Administrativos, publicado, na Revista dos Tribunais volumes
751/166 e 669/39; na Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados 76/39 e
no Boletim de Licitações e Contratos 3/90, com ampla bibliografia e
jurisprudência. Também na Revista de Informação Legislativa 125/112.
4. O
artigo 38 trata do procedimento e julgamento da licitação.
5. O
§ 1º do artigo 65 da Lei 8666 citada assinala que: o contratado fica obrigado a
aceitar, nas mesmas condições, contratuais, os acréscimos ou supressões que se
fizerem nas obras, serviços ou compras, até vinte e cinco por cento do valor
inicial atualizado do contrato e, no caso particular de reforma de edificação
de edifício ou de equipamento, até o limite de cincoenta por cento para os seus
acréscimos.
6. O
artigo 71 da Constituição Federal mandamenta que o controle externo, a cargo do
Congresso Nacional, será executado com o auxílio do Tribunal de Constas da
União, ao qual compete: ...VI. fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos
repassados pela União mediante convênio, ajuste, acordo ou outros instrumentos
congêneres, a Estados, ao Distrito Federal ou ao Município.
7. Cf.
nosso parecer publicado na L&C REVISTA DE LICITAÇÕES E CONTRATOS, Editora
Consulex, 2, de 15 de agosto de 1998, e nos Cadernos de Direito Tributário e
Finanças Públicas 23/120, e na RTJE 165, julho/agosto) 98, e no Boletim de
Licitações e Contratos 10, de outubro de 1998. Idem, na Revista de Direito
Administrativo 214/145.
8. Consulte-se
nosso Os convênios Administrativos, com citação de farta doutrina e
jurisprudência, publicado na Revista dos Tribunais 751/166, maio de 1998.
9. Sobre
a natureza da multa, consultem: nosso Sanções Tributárias, in Caderno de
Pesquisas Tributárias, número 4, Editora Resenha Tributária, 1979, pp. 501 e
segs.; de Sacha Calmon Navarro Coelho, Infrações Tributárias, Editora Resenha
Tributária, São Paulo, 1982; de Ives Gandra da Silva Martins, Sanção
Tributária, Saraiva, 1980, e Teoria da Imposição Tributária, Saraiva, 1983; de
Fernando Pérez Royo, Infraciones y Sanciones Tributarias, Estúdios de Hacienda
Pública, Espanha, 1972; e de Hector Villegas, Direito Penal Tributário, Editora
Resenha Tributária, EDUC, São Paulo, 1974, com bibliografia e jurisprudência.
10. Na
doutrina, Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros
Editores, 1995; . cit., Diógenes Gasparini, Revista de Direito Público 97/239;
Marçal Justen Filho, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos, AIDE Editora, 1993, pp. 324/5; Marcos Juruena Villela Souto,
Licitações e Contratos Administrativos, ADCOAS, ESPLANADA, 2A.
Edição, 1o. volume, § 205. Na jurisprudência: entre outras decisões,
TC 1821/93-8, Pleno, Relator, Ministro Olavo Drummond, Ata 9/93, decisão 67/93,
de 17 de março de 1993, in BLC Junho/93; TC 8839/86-7, DOU 5.8.87. Outros
precedentes: TC 55143/86 (Anexo IX, Ata 93/86, e TC 4509/84-6(Anexo XIII, Ata
58/87, com declaração de voto, respectivamente, dos Ministros Ivan Luz e Carlos
Átila. Consultem-se também os julgados prolatados nos processos TC 41020/73, de
3.9.74, Anexo VII à Ata 66/74, e no TC 18476/85-6, de 16.9.86, Anexo V, Ata
66/86. Também, a decisão relatada pelo Ministro Lincoln Magalhães da Rocha, in
Ata 55, de 29.11.89, Anexo VII. Idem, BLC 6/93, p. 216.
11. Cf.
Direito & Justiça, Correio Braziliense, Brasília, 14.4.97..
12. Cf.
Hermenêutica e Aplicação do Direito, de CARLOS MAXIMILIANO, Livraria
Freitas Bastos, 6ª edição, 1957, pp. 164 e 172).
13. Cf. op. cit.. p. 120.
14. Cf.
Súmula 1,
15. Cf.
Súmula 2.
16. Consultem-se o Relatório
de Auditoria, realizado em cumprimento à Decisão Plenária 334/96, e o voto do
Ministro Lincoln Magalhães da Rocha, contendo amplo estudo, acerca das
entidades do Sistema "S", e recomendações, publicados no Diário
Oficial da União de 2 de setembro de 1999, pp. 53/66, e 66 a 71. Vide também o
acórdão 165/99, do mesmo relator., publicado no DOU de 28 de setembro de 1999,
à p. 198, entendo que esses entes comportam uma abordagem de fiscalização
compatível com a sua singularidade, em consonância com a citada Decisão 907/97.
Ainda, no processo TC 008874/96-4, de interesse do SEBRAE, relatado pelo
Ministro Benjamim Zymler, ficou assentado que não se aplica ao SEBRAE e, por
extensão, às entidades do Sistema "S", o disposto no parágrafo único
do artigo 61, mas própria Decisão 907 asseverou que devem ela obediência ao
princípios constitucionais (art. 37). Prossegue a decisão 256/99, dispondo que
o resumo dos contrato deve ser publicado, na imprensa, não cabendo porém ao
Tribunal em qual repositório se deverá dar a publicação, se privada ou oficial,
in Ata 31/99 2ª Câmara, DOU de 6 de setembro de 1999, pp. 52/3.
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Retirado de: www.jus.com.br