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e a Licitação
do Tipo Menor Preço
Marina
Mariani de Macedo Rabahie (Procuradora do Estado de São Paulo)
1. O CARÁTER VINCULANTE DO
REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO
A
Constituição Federal de 1988, no Capítulo VII do Título III, de maneira inédita
na história de nossas Constituições, tratou de disciplinar a ATIVIDADE
ADMINISTRATIVA, exercida pelos Poderes da Federação, outorgando-lhe um regime
específico. Foi aberto o Capítulo VII - "DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA",
dentro do Título III - DA ORGANIZAÇÃO DO ESTADO, a partir do artigo 37 da Carta
Constitucional.
O
legislador constituinte fixou, basicamente no artigo 37, como regra
inafastável, o que a doutrina mais abalizada, antecedente ao novo Documento
Político, já denominava - e continua denominando - "Regime Jurídico Administrativo".
Delineado
com maestria pelo Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, in "Curso de Direito Administrativo - 4a. Edição - Revista e
Ampliada - Malheiros Editores) o Regime Jurídico Administrativo que confere à
Administração Pública e ao Direito Administrativo feição peculiar, é
identificado pela imposição de dois princípios básicos, que devem permear
necessariamente, a relação entre a Administração (Poder Público) e os
administrados. São os princípios da
Supremacia do interesse público sobre o privado e o da Indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos. Os
atos administrativos praticados em desatenção aos princípios que definem o
regime jurídico administrativo carecem de validade, merecendo a decretação de
sua nulidade, tanto pela própria Administração, como pelo Poder Judiciário.
Interessa-nos,
especialmente, para a análise calcada nas licitações
que o Poder Público realiza sempre que intenta realizar contratações, o exame
do princípio da indisponibilidade, pela
Administração, dos interesses públicos. É em razão dele que a Administração
DEVE escolher como futuro
contratante, o licitante que apresente a proposta mais vantajosa à satisfação
dos interesses do Estado. Não deve, pois, comparecer como relevante nas
licitações em que o Poder Público promove, a vontade do agente político. O elemento "vontade", nos
atos praticados pela Administração, é sempre substituído pela finalidade legal.
É a consecução da finalidade prevista em lei que o Administrador deve buscar,
sob pena de nulidade do ato que pratica. Esta, aliás, a lição do saudoso
Ministro Seabra Fagundes, para quem "Administrar
é aplicar a lei de ofício".
A
origem do princípio da legalidade e de todos que dele derivem, é princípio da
indisponibilidade dos bens e interesses públicos, que traz em seu bojo a
vedação imposta ao administrador para transigir sobre o interesse público. Dele
o agente público não é titular, mas apenas gestor. A coisa pública deve ser
pelo administrador gerida - e bem gerida, anote-se - mas não será, jamais, por
ele titularizada. Esta titularidade é do Estado que toma o administrador como
instrumento para a boa gestão da "res publica". Daí, inclusive, a
razão do princípio, não menos vinculante da atuação administrativa, consistente
no princípio da boa administração.
Do
princípio da indisponibilidade dos interesses públicos, decorem, na verdade, a
maioria dos princípios que regem a atividade administrativa. Assim é,
repita-se, que o princípio da legalidade, informador de toda atuação
administrativa, traz ínsita a idéia de que a Administração somente pode agir segundo os estritos termos de lei
preexistente, que fixe a finalidade de interesse público. A atuação
desvinculada da lei deve ser, desde logo, reconhecida como desatenção ao
cumprimento da finalidade legal, que é mantenedora do interesse público.
O
Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, a este respeito, preleciona: "Uma vez que a atividade administrativa é
subordinada à lei e firmado que a Administração, assim como as pessoas
administrativas, não têm disponibilidade sobre interesses públicos, mas apenas
o dever de curá-los nos termos das finalidades predeterminadas legalmente,
compreende-se que estejam submetidas aos seguintes princípios: a) da
legalidade, com suas implicações ou decorrências, a saber: princípios da
finalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da motivação e da
responsabilidade do Estado (...)" .
Os
princípios informadores do regime
jurídico administrativo foram positivados, ganhando dignidade
constitucional e se encontram dispostos pelo artigo 37, "caput" e incisos da Constituição Federal.
Os
mandamentos constitucionais, principalmente aqueles consagradores de
princípios, informadores de todo ordenamento jurídico brasileiro, não são um
mero aglomerado de "conselhos", "opinamentos",
"sugestões" ou, no máximo, de "propósitos", bem ao
contrário, como adverte o Prof. Celso Antônio: "A Constituição não é um simples ideário. Não é apenas uma expressão de
anseios, de aspirações, de propósitos. É a transformação de um ideário, é a
conversão de anseios e aspirações em regras impositivas. Em comandos. Em
preceitos obrigatórios para todos: órgãos do Poder e cidadãos" .
2. OBRIGAÇÃO DE LICITAR COMO
MEDIDA PRESERVAÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO.
O inciso XXI do artigo 37 dispõe sobre a
obrigatoriedade de certame licitatório como pressuposto de validade das
contratações realizadas pelo Poder Público, erigindo a regra da licitação a
princípio que deve nortear os negócios contratuais da Administração, nos seguintres
termos: "ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços compras e alienações
serão contratados mediante processo de licitação que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à
garantia do cumprimento das obrigações".
A
regra é, pois, inafastável, devendo a licitação ser realizada, pelos três
poderes da Federação, inclusive entidades criadas em razão da descentralização
administrativa (administração indireta). Atentará a entidade licitante, quanto
às normas gerais, ao que estabelece a Lei
Federal no. 8.666/93, com as alterações trazidas pela Lei 8.883/93, em
virtude da competência privativa da União, para editá-las (artigo 22, XXVII da
Constituição Federal).
O
mandamento que impõe a licitação como procedimento obrigatório não incidirá
somente sobre as situações que ensejam dispensa do certame - naqueles casos
elencados exaustivamente pelo artigo 24 da Lei Federal 8666/93 e também nos
casos de inexigibilidade de licitação, sempre que houver inviabilidade de
competição ( artigo25 do Estatuto). O rol trazido pelo artigo 25 da Lei (casos
de inexigibilidade), ao contrário do que estabelece o artigo 24 (casos de
dispensa), é exemplificativo, podendo a Administração sempre que se deparar com
situação em que se configure impossível a competição, realizar a contratação
independentemente de licitação, desde que o faça justificadamente. São os
mandamentos que decorrem dos artigos 25 e 26 da Lei Federal.
Fundamental
para que os órgãos realizadores de licitações possam realizá-las
satisfatoriamente é ter em conta, durante todo o curso do procedimento, desde a
elaboração do edital, que o procedimento
licitatório está predestinado a cumprir duas grandes finalidades. São
finalidades impostas pela Constituição Federal e dizem respeito ao Regime Jurídico Administrativo.
A
primeira destas finalidades é a que consta explicitamente do inciso XXI do artigo 37, antes
transcrito: a garantia, concedida a
todos administrados ( pessoas físicas e jurídicas) de poderem, em igualdade de condições, participar de disputa
licitatória, visando a celebração de contrato administrativo. Está, aí,
explicitado o dever de atenção ao princípio
da isonomia, consagrado pelo artigo 5º, "caput" da Constituição
da República.
A
segunda finalidade, também de índole constitucional, apesar de não constar
explicitamente do artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, encontra sua
origem no princípio da indisponibilidade dos interesses públicos
(necessariamente incrustado, no "caput" do artigo 37) e consiste
exatamente, no fato de que o admistrador está obrigado a fazer o melhor negócio
contratual, escolhendo a proposta mais vantajosa para Administração, através de
um processo de escolha fundado em critérios objetivos.
São
estes os dois objetivos básicos da licitação, explicitados, textualmente pelo
artigo 3º do Estatuto das Licitações, verbis:
"A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para Administração e será
processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade,
da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade
administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento
objetivo e dos que lhe são correlatos."
Todos
os incidentes e dificuldades provenientes do desenrolar do procedimento
licitatório (que são, sempre, infindáveis) deverão ser resolvidos à luz destas
duas grandes finalidades a que está preordenada a licitação e dos princípios
constitucionais que lhe informam. Isto nos autoriza a dizer que mesmo diante de
norma expressa que discipline esta ou aquela situação peculiar de determinado
procedimento licitatório, a Comissão de Licitação deverá optar pela solução que
esteja em conformidade com o princípio da igualdade
plena entre os licitantes, com a imposição de escolha do negócio efetivamente mais adequado ao interesse público
e ademais, com os princípios constitucionais informadores do regime jurídico
administrativo
3. A LICITAÇÃO DO MENOR
PREÇO
Os artigos 45 e 46 da Lei Federal 8.666/93, com a redação dada pela Lei 8.883/94 impõem, COMO REGRA, a LICITAÇÃO DO MENOR PREÇO nas licitações realizadas pelo Poder
Público.
São
somente quatro os tipos de licitação
permitidos pela Lei Federal, de acordo com o seu artigo 45, § 1º, incisos I
a IV:
Inciso I - Licitação do tipo melhor preço, " quando o critério
de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será
vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações
do edital ou convite e ofertar o menor preço."
Inciso II - Licitação do tipo melhor técnica.
Inciso III - Licitação do tipo técnica e preço.
Inciso IV - Licitação do tipo maior lance ou oferta, "nos casos
de alienação de bens ou concessão de direito real de uso"
Somente
os três primeiros tipos de licitação, agora nos importa, pois esta análise está
centrada nos negócios realizados pela Administração, em que a mesma desembolsa
dinheiro público. Daí o cuidado no cumprimento do dever de preservação do
interesse público.
Para
os casos em que a Administração intenta figurar, no futuro contrato
administrativo, como parte que obtém o benefício de interesse público, em
virtude da aquisição do bem, serviços ou obras, ficou determinado, nos artigos 45, § 4º e 46, o seguinte:
"Art. 45 ........................................................................................
§ 4o. - Para contratação de bens e serviços de
informática, a administração observará o disposto no art. 3o. da lei 8.248, de
23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu § 2o. e
ADOTANDO OBRIGATORIAMENTE o tipo de
licitação técnica e preço, permitido
o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder
Executivo."
"Art 46 - Os tipos de licitação melhor tecnica ou técnica e preço serão
utilizados EXCLUSIVAMENTE para
serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração
de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia
consultiva em geral, e, em particular para a elaboração de estudos técnicos
preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no par. 4o.
do artigo anterior"
Ainda
com o propósito de impor a licitação do tipo menor preço como regra, o legislador, no § 3o. do artigo 46,
imprimiu caráter excepcional à realização das licitações técnica e preço, para
o fornecimento de bens ou execução de obras ou prestação de serviços. Permitiu a
licitação que conjuga apreciação de técnica e preço, nestes casos, desde que
atendidas todas as seguintes condições, que foram elencadas por Carlos Ari
Sundfeld em seu "Licitação e
Contrato Administrativo" 2ª Ed. Editora Malheiros:
"a) a licitação deve
ser de grande vulto, assim entendida aquela cujo valor estimado seja superior a
25 vezes o limite estabelecido no art. 23-I-c de grande vulto. (artigo 6o-V);
b) a adoção desse tipo de licitação deve ser autorizada pela autoridade máxima
da entidade licitante, em despacho motivado; c) a execução do projeto deve
depender de tecnologia sofisticado e de domínio restrito, segundo o parecer de
especialistas de reconhecida qualificação; d) o objeto deve admitir, à livre
escolha dos licitantes, soluções alternativas e variações de execução, com
repercussões significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e
durabilidade, concretamente mensuráveis".
Resta
pois explicitada a clara intenção do legislador de impossibilitar que a
Administração utilize, como regra, a licitação do tipo técnica ou técnica e
preço.
A
apuração da "técnica",
esclareça-se, quando se tratar de aquisição de bens, será aferida pela qualidade do objeto licitado, que
deverá ser apurada de acordo com os fatores objetivos de julgamento,
previamente estabelecidos pelo edital ou carta convite.
Se
assim é, impelir a Administração à aquisição de bens, obras ou serviços, sempre pelo menor preço, já que as
exceções a este tipo de licitação são muito restritas, significa impelir a Administração a nem sempre fazer
o negócio mais vantajoso. Tem-se dito que a Administração estaria obrigada,
a partir do Novo Estatuto, a obter bens, serviços ou obras de qualidade
inferior, já que são, em princípio, os de menor preço. Aí reside nossa
preocupação.
A
verdade, é que o momento da edição da Lei 8.666/93 foi o de profunda
insatisfação com a conduta dos agentes políticos que acabavam por fazer letra
morta da antiga legislação atinente às licitações (Dec-Lei 2300/86) e procediam
aos negócios em que a Administração era parte contratante, em completa
desatenção aos princípios da igualdade, legalidade, moralidade e de tantos
outros que devem informar a atividade administrativa.
Surgiu
a Lei Federal n. 8.666/93, para acabar com a boa dose de
"subjetivismo", quer dizer, falta
de moralidade com que estavam as autoridades administrativas escolhendo
seus contratantes.
Assim,
houve por bem o legislador do novo Estatuto escolher como regra o critério do
menor preço, que é o que, indubitavelmente, dá pleno cumprimento ao princípio
do julgamento objetivo e, pois, à igualdade entre os licitantes.
Movido
pela necessidade verdadeira -reconhece-se- de imprimir moralidade aos processos
de seleção pública, o legislador inovou, através da imposição de critério de
julgamento de propostas cuja legitimidade seria de fácil constatação: o preço . Mas acabou por deixar de lado
aquela outra grande finalidade da licitação: a escolha da melhor proposta e
assim, a preservação do interesse público, já tantas vezes aqui qualificado
como indisponível.
Será
juridicamente correta a interpretação segundo a qual o legislador retirou da
Administração, na maioria dos casos em que celebra contratos, o direito de
escolher o melhor negócio, pela apuração criteriosa de sua qualidade, ou de
outros fatores apreciados pelo critério "técnica" ? Respondemos
negativamente a esta indagação.
Desde
logo, é preciso, para sustentar tal opinião, refutar as argumentações no
sentido de que a licitação que utiliza para o julgamento das propostas,
critérios de técnica e preço ou somente de técnica, nos casos em que a lei, em
princípio, não permite, estaria fulminada por ilegalidade. Nestes casos,
entendem alguns, a ilegalidade seria patente, pois descumprido estaria o
princípio do julgamento objetivo. ( artigo 3o. da Lei 8666/93 ).
Mas
o que se tem esquecido é que julgamento subjetivo poderá ser evitado, desde que
haja cuidadosa elaboração do edital, para fixar fatores, com atribuição de
pontuação pré-determinada, nas licitações do tipo técnica ou técnica e preço.
Buscando
a formulação de um modo de propiciar a necessária objetividade nos julgamentos
das licitações do tipo técnica ou técnica e preço, o Dr. Ivan Barbosa Rigolin em seu "Manual
Prático das Licitações" , Ed. Saraiva, p. 340, esclarece quanto à
forma de adequado julgamento, o seguinte: "Afirmou-se
que o tipo da melhor técnica contém critério de julgamento mais delicado que o
do menor preço, apenas porque pode ocorrer, com difícil controle, considerável
subjetividade na atribuição de notas a cada licitante, em cada fator, sempre
que o julgamento do atendimento de cada fator, por cada licitante não contenha
faixas de pontos ou de notas , em que cada licitante se enquadre em alguma
precisa categoria , ditada por números ( por exemplo: dentro do fator
"assisténcia técnica da proposta técnica, quando o edital atribua 5 pontos
ao licitante que ofereça mais de 15 postos de assisténcia, 4 a quem ofereça de
10 a 15, e assim por diante); quer-se afirmar: a atribuição de notas,
alcunhadas amiúde 'notas técnicas', quando amplamente variáveis segundo
critérios técnicos pessoais e por isso insuscetíveis de uniformização, pode
revelar-se aqui e ali subjetiva, e nesse ponto exclusivo reside o perigo."
Concordamos
plenamente com a chamada de atenção do Dr. Rigolin para o perigo de
subjetividade nos julgamentos levados a efeito pelas Comissões de Licitação.
Tal conduta acabaria por aniquilar, em nome da escolha da proposta mais
vantajosa, o princípio da igualdade entre os licitantes.
Por
outro lado, é importante que a Administração, através de servidores
especializados (comissão técnica), deverá, na busca do melhor negócio, incluir
em seus editais formas objetivas de julgar "técnica" ( que na verdade
se refere a qualidade ou rendimento, quando se trata de bens a
serem adquiridos), nos moldes, por exemplo, do que sugere o Dr. Ivan Barbosa
Rigolin, no texto que se transcreveu.
Prosperando
a licitação do menor preço como regra, a
Administração estará adstrita à aquisição de bens e serviços prestados ou
fornecidos sempre e somente pelas condições mínimas de aceitabilidade fixadas
no edital. Ao contrário, utilizando a licitação do tipo melhor técnica ou
melhor técnica e preço, a Administração certamente auferirá vantagens na
escolha de proposta que apresente o mínimo exigido no instrumento convocatório,
como qualificação do objeto e mais
eventual vantagem quanto a qualidade, rendimento etc, que o licitante venha a
lhe fornecer. Esta, aliás, a própria razão de ser do procedimento licitatório.
Registre-se,
ademais, que a especificação técnica do objeto a ser licitado, quando feita de
maneira desmesurada, exatamente para driblar os malefícios da licitação do tipo
menor preço, pode vir a propiciar certame dirigido a determinada pessoa ou
empresa, violando, assim, o princípio da isonomia.
A escolha do tipo de
licitação e não somente a de sua modalidade (concorrência, tomada de preços, convite,
concurso ou leilão) não está à livre
disposição do administrador. Este deve escolher o único tipo de licitação que,
naquele caso específico, permita a seleção do melhor negócio.
Por
esta razão, com base no artigo 41, § 1º da Lei Federal, que edital de licitação
que contenha tipo de licitação que, comprovadamente
não propicie a escolha da proposta mais vantajosa à Administração, deverá ser
impugnado. Merecerá anulação, por
desatendimento ao interesse público, e desconformidade com o princípio da
legalidade, licitação do tipo menor
preço, quando for possível demosnstrar tecnicamente que a Administração não
fará ou fez o melhor negócio, em razão da imposição do menor preço.
Partindo,
então, de interpretação sistemática dos
preceitos da própria lei federal e também destes e dos preceitos
constitucionais atinentes à matéria, o
Administrador deve impor limites ao
mandamento da licitação do menor preço como
regra. Por outras palavras, os mandamentos que advém dos artigos 45 e 46 da
Lei Federal (menor preço como regra)
DEVEM SER APLICADOS EM ESTRITA
CONSONÂNCIA COM O SEU ARTIGO 3º (escolha
da melhor proposta).
Sendo
assim, se, para a solução de um caso concreto, preponderância tiver que existir
entre as duas regras, correto será fazer
a regra do negócio mais vantajoso preponderar
sobre a regra da licitação do menor preço. Tal assertiva está calcada em
duas razões de especialíssima importância:
1)
A escolha do negócio mais vantajoso, desde que se respeite o direito de todos a
participar do certame em igualdade de condições é medida que dá cumprimento ao
princípio constitucional da INDISPONIBILIDADE DOS INTERESSES PÚBLICOS, de
acordo com o que já ficou diversas vezes registrado nesta análise.
2)
A regra da licitação do menor preço comporta as exceções previstas na própria
lei de licitações e o dever de escolha
da proposta mais vantajosa não comporta exceções.
4. CONCLUSÃO
Tal
qual o legislador que previu exceções à regra das licitações de menor preço,
nos casos em que entendeu existir interesse administrativo, (aquisição de
equipamentos de informática, ou prestação de serviços de natureza intelectual,
por exemplo), o administrador, com
muito maior razão, diante do caso concreto, ao constatar interesse do Estado, PODE e DEVE incluir, nos editais de
licitação, tipos licitatórios (desde que previstos na Lei 8666/93) diferentes
daquele do menor preço. Tal, entendemos, é comportamento plenamente
conforme à lei, porque está calcado na busca da proposta mais vantajosa para
Administração. Ademais, a fiscalização sobre a legalidade da apreciação das
propostas por outros critérios que não o de menor preço, será constantemente
efetuada, tanto pelo Tribunal de Contas, como pelo licitante que se sentir
lesado ou, ainda, por qualquer cidadão que, mesmo estranho ao procedimento
licitatório, pode levar a questão à apreciação do Poder Judiciário.
Retirado
de: : www.ibap.org/artigos