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A FUNÇÃO REGULADORA DO ESTADO NAS CONCESSÕES
E PERMISSÕES DE SERVIÇOS PÚBLICOS
Roberto José Procópio da Silva

1. Introdução.

O tema ora abordado, em nosso país, é ainda considerado novo, de tratamento recente, visto que, há tempos não discutíamos a respeito de privatização de serviços públicos e a conseqüente função reguladora do Estado. No Brasil, abordando especificamente o tema, encontramos a obra "Concessões e Permissões de Serviços Públicos", de autoria do já citado Prof. José Carlos de Oliveira, dentre poucos outros autores que se dedicam ao assunto.

Cabe ressaltar que o primeiro Estado a adotar um sistema de controle na prestação de serviços públicos privatizados foi a Grã-Bretanha, tido como modelo inicial, no qual se basearam os Estados Unidos da América, a Espanha e a Argentina. Da mesma forma, com as adaptações oportunas e necessárias, o Brasil vem fundando seu sistema de controle neste modelo.

Trata-se de assunto por demais extenso e cheio de meandros e detalhes, apesar de bastante específico, motivo pelo qual procuraremos, neste artigo, comentar algumas noções gerais dos pontos mais importantes envolvidos na sua discussão.

2. Desenvolvimento do Tema.

Antes de ingressarmos propriamente no assunto, devemos traçar algumas considerações preliminares. Depreendemos do texto "O retorno do pêndulo: serviço público e empresa privada. O exemplo brasileiro"(2), de Caio Tácito, que, no início da nossa colonização, a primeira participação de capital público e privado se deu com a criação do Banco do Brasil. Na segunda metade do século XIX, a Administração não se via suficientemente aparelhada e capitalizada, utilizando-se então de capitais privados na exploração de atividades de interesse coletivo, prestando serviços de interesse geral. Tal situação apresenta-se num crescendo até o final da década de 30, quando atinge seu ápice. Nesta ocasião, com a Segunda Guerra Mundial, o cenário se reverte, acirrando-se um processo de estatização dos serviços essenciais, o qual atinge o ponto máximo no final dos anos 70 e início dos 80. Considera o autor do texto que a Constituição Federal de 1988 veio a alterar nova e definitivamente o panorama, quando no Título da Ordem Econômica e Financeira estabeleceu o princípio da livre iniciativa, incumbindo porém ao Estado o papel normatizador, fiscalizador e regulador da atividade econômica. Isto se deu acompanhando, nosso país, uma tendência global de desestatização, desregulamentação ou privatização dos serviços públicos. Expõe ainda que "o pêndulo que favorecia o domínio público sobre a economia se reverte em benefício da exploração privada de atividades produtivas, ainda que sob o controle do Estado"(3). E conclui que "a abertura da economia e a relativa retirada da presença do Estado na prestação de serviços econômicos é uma das manifestações desta dança do pêndulo entre extremos em busca do equilíbrio estável da perfeição".(4)

José Carlos de Oliveira comenta que "um dos motivos que pesou no fracasso das concessões de serviços públicos no Brasil foi a ineficiência dos órgãos fiscalizadores. Nesta volta da gestão privada de serviços públicos, o poder de intervir deve ser exercido de forma rígida, para afastar a possibilidade do desprezo pelo fim público, que caracteriza quase sempre a atuação do concessionário privado."(5) Baseia sua assertiva em comentário de Osvaldo Aranha Bandeira de Melo, segundo o qual "...o serviço exercido por concessão, em regra, tem seu fim deturpado pelo concessionário, o qual procura satisfazer quase que exclusivamente as suas ambições gananciosas, em detrimento do bem estar coletivo - razão de ser do serviço. Demais, a fiscalização do Poder Público, contra abusos dos concessionários é muito difícil e dispendiosa, pois estes procuram estabelecer o máximo de transtornos à ação do Poder Público, procurando, por todos os meios, fugir à sua interferência controladora".(6)

Historicamente no Brasil, como já visto acima, o auge da discussão do controle do Estado sobre as empresas concessionárias de serviços públicos se deu na década de 30, quando houve, "em quase todo País, um movimento no sentido de se por um freio a certos atos prejudiciais ao interesse coletivo, praticados por concessionários de serviços públicos, à sombra de contratos e leis defeituosos."(7). Até então, muito pouco se tratava do assunto, sendo notório entre os estudiosos pátrios da época o fato de, com desgosto, notarem a pobreza de nossa legislação neste terreno. A partir de 30, no entanto, novas normas de concessão começaram a ser recomendadas, ao mesmo tempo que o Governo Federal autorizava a revisão dos contratos julgados lesivos ao interesse público. Como exemplo, podemos citar que na cidade de São Paulo foi dado início à primeira tomada de contas da então Companhia Telefônica e o Serviço Funerário passou a funcionar no regime de serviço-pelo-custo; as concessionárias dos serviços de força e luz, transporte de passageiros em bondes e fornecimento de gás, cujos contratos mais dificultavam a ação construtiva dos Poderes Públicos, foram alvo de inúmeras investidas da Prefeitura daquela cidade.

Os impulsos renovadores não pararam aí, "a Constituição Federal de 16.07.34 determinava em seu art. 137 que a Lei Federal regularia a fiscalização e a revisão das tarifas dos serviços explorados por concessão ou delegação para que, no interesse coletivo, os lucros dos concessionários ou delegados não excedessem à justa retribuição do capital que lhes permitisse atender normalmente às necessidades públicas de expansão e melhoramento desses serviços."(8)

A Constituição de 1937, em seu art. 147, quase de forma idêntica estabeleceu que a Lei Federal regularia a fiscalização e revisão das tarifas dos serviços públicos explorados por concessão para que, no interesse coletivo, delas retirasse uma retribuição justa e adequada e fossem atendidas convenientemente as exigências de expansão e melhoramento dos serviços. Acrescentava ainda, que a Lei se aplicaria às concessões feitas no regime anterior de tarifas, contratualmente estipuladas para todo o tempo do contrato. Desta forma, derrogou-se a concepção até então existente de que as tarifas, uma vez fixadas, não poderiam mais ser ajustadas pelo Poder Público, segundo as necessidades ditadas pelo interesse coletivo.

Porém, exatamente quando a discussão tomava vulto, no final da década de 30, com a eclosão da Segunda Guerra Mundial, reacendeu-se nos países o espírito voltado ao nacionalismo, até mesmo em decorrência das dificuldades passadas durante um período de belicosidade. As novas políticas econômicas que passaram a nortear os caminhos do Mundo pós-guerra tiveram grande influência neste campo e, particularmente em nosso país, todo o processo de concessões se reverteu. Os governantes, imbuídos do espírito nacionalista que passou a reinar nas décadas seguintes (40 e 50), encararam o Estado como o responsável direto pelo bem estar de sua população, chamando a si a prestação de grande gama de serviços.

No ordenamento jurídico brasileiro, a nível constitucional ou infra constitucional, neste período, nenhuma notícia a respeito de concessão de serviços por parte do Estado foi conhecida e, conseqüentemente, nada foi tratado no sentido do controle desses serviços. Poucos, como que prevendo o futuro, percebiam que toda aquela gama de responsabilidades e atribuições dadas ao Estado não teria como ser sustentada por muito tempo. O Estado não teria condições de manter tudo o que lhe fora incumbido.

E assim aconteceu. Com o final da guerra fria, abertura da "cortina de ferro" e globalização, novamente voltou-se a discutir sobre concessões. O enfoque, agora, dava-se no rumo de que o Estado continuaria sendo encarado como responsável pelo bem comum, no entanto, não prestando diretamente os serviços necessários à comunidade, mas controlando, regulando e fiscalizando terceiros que prestariam tais serviços. Retornou-se, portanto, à idéia das concessões.

No Brasil, país em que esta discussão ainda se encontra bastante incipiente, somente com a Emenda Constitucional nº 8, de 1995, o assunto voltou a ser lembrado. Em vários pontos da atual Constituição Federal percebemos esta mudança procedimental, questão que abordaremos mais adiante.

Várias denominações são encontradas na doutrina para identificar a quem cabe as atividades de função reguladora do Estado, sendo algumas delas Entes Reguladores, Órgãos Reguladores, Comissões Reguladoras, Órgãos de Controle, Organismos Reguladores, dentre outros. Conforme Agustin Gordillo, a denominação adotada nos Estados Unidos da América é Ente Regulador, sendo esta também a mais aceita na Argentina. No entanto, no Brasil, a Constituição Federal e as Leis nº 9.472/97 (que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995) e nº 9.478/97 (que dispõe sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo, institui o conselho nacional de política energética e a Agência Nacional do Petróleo, e dá outras providências), tratam-nos por Órgãos Reguladores. Desta forma, somos de opinião que no Brasil, devemos adotar esta denominação.

Não é encontrada na doutrina pátria uma conceituação de ente ou órgão regulador. As leis supra citadas, no entanto, definem-no dentro de suas esferas de competência e com base nestas e em elementos doutrinários, elaboramos uma conceituação própria. Assim, entendemos por Órgão Regulador uma entidade integrante da Administração Pública direta, nos seus três níveis, conforme o caso, submetida a regime autárquico especial e vinculada a algum Ministério ou Secretaria (no caso de Estados Membros e Municípios), com a função de controlar a prestação do serviço público adequado, a elaboração de obras públicas ou o uso de bens públicos, mediante concessão ou permissão do concedente, geralmente com sede no local onde esteja instalada a pessoa jurídica de direito público a que se encontra ligada, podendo estabelecer unidades regionais e/ou locais. Desta forma, têm tais organismos, no Brasil, natureza jurídica autárquica, especial (conforme a legislação). Definida no Decreto-Lei 200/67, Autarquia é o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.

A previsão legal do ente regulador está dispersamente prevista no texto constitucional, enfocado particularmente quando do tratamento de cada ramo de serviço a ser concedido, com exceção do Parágrafo Único do art. 175, tido como o dispositivo Constitucional que prevê a necessidade de um órgão regulador na fiscalização das empresas permissionárias e concessionárias.

O art. 175 da Constituição Federal dispõe que "incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo Único: a lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - a política tarifária; IV - a obrigação de manter o serviço adequado" (grifo nosso).

O inc. XI, art. 21 da Constituição Federal o prevê com relação ao serviço de telecomunicações. Tal dispositivo, cuja redação foi dada pela Emenda Constitucional n.º 8/95, estabelece como competência da União "explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais" (grifo nosso). Já o inc. III, § 2º, art. 177 da Constituição Federal, também introduzido por Emenda Constitucional (E.C. n.º 9/95), refere-se ao órgão regulador com relação ao Petróleo e seus derivados. Estabelece o Caput que o petróleo consiste em monopólio da União, podendo esta porém, conforme prevê o § 1º, "contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as condições estabelecidas em lei". O § 2º determina que a lei referida no parágrafo anterior deverá dispor sobre vários aspectos, dentre eles: "III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União" (grifo nosso).

Cabe ainda dizermos que tais dispositivos não poderão ser regulamentados através de Medida Provisória, conforme proibição expressa do art. 246 da Constituição Federal, já existindo várias Leis em vigor.

Voltando-nos para a Legislação Ordinária, sem nos estendermos demais pela normatização infra constitucional, em 13.02.95 tivemos a edição da Lei nº 8.987, conhecida como "Lei de Concessões". O órgão regulador pode ser encontrado em vários de seus dispositivos, mas principalmente no art. 30 que dispõe que "no exercício da fiscalização, o poder concedente terá acesso..." e seu parágrafo único, segundo o qual "a fiscalização do serviço será feita por intermédio de (1) órgão técnico do poder concedente ou por (2) entidade com ele conveniada, e, periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por (3) comissão composta de representantes do poder concedente, da concessionária e dos usuários" (grifos e observações nossas). Especificamente relacionada aos serviços privatizados, as leis respectivas os prevêem (v.g. energia elétrica - Lei nº 9.074/95, telecomunicações - Lei nº 9.472/97 e petróleo - Lei n.º 9.478/97).

Nas doutrinas argentina e brasileira são apontados a estes órgãos alguns objetivos e funções. Nidia Karina Cicero, a título exemplificativo, quanto aos objetivos, aponta: "1. proteger os usuários; 2. promover a concorrência leal e efetiva na indústria ou atividade regulada; 3. velar pelo cumprimento dos contratos de concessão ou licença e dos marcos reguladores; 4. assegurar a continuidade, regularidade, igualdade e generalidade dos serviços regulados; 5. controlar o cumprimento dos planos de investimentos contratados; 6. fomentar a expansão das indústrias e um paulatino e sustentado incremento no número de usuários; 7. controlar a qualidade dos serviços que são prestados". Quanto às funções: "1. informar e assessorar os usuários sobre seus direitos; 2. receber e fazer tramitar as reclamações dos consumidores; 3. prevenir condutas discriminatórias que impeçam os usuários de ter acesso ao serviço; 4. organizar e conduzir o regime de audiências públicas; 5. resolver em instância administrativa prévia, obrigatória ou facultativa conforme o caso, os conflitos que se suscitem entre os prestadores e os usuários ou outras partes interessadas; 6. assegurar que o serviço seja prestado respeitando normas de qualidade e eficiência, e em condições de regularidade e continuidade; 7. controlar que a prestação dos serviços e o crescimento das indústrias não afete o meio ambiente; 8. aprovar quadros tarifários justos e razoáveis; 9. requerer aos concessionários as informações que estimem convenientes; 10. efetuar auditorias de gestão; 11. controlar o cumprimento dos planos de investimentos contratados; 12. prevenir condutas anticompetitivas nas atividades que passaram para a iniciativa privada; 13. aplicar sanções; 14. propiciar ante o Poder Executivo a outorga, prorrogação, declaração de caducidade das concessões, licenças e permissões; 15. ditar regras em matéria de sua competência."(9)

José Carlos de Oliveira também o faz, determinando como objetivos: "1. proteger os direitos dos consumidores; 2. promover a competitividade entre os concessionários; 3. promover o livre acesso do usuário ao serviço com qualidade, continuidade, eficiência, igualdade, confiabilidade, e a não discriminação entre usuários; 4. homologar tarifas justas e razoáveis; 5. atualizar constantemente o serviço; 6. controlar e fiscalizar, sem que haja ingerência política nos órgãos técnicos encarregados de promover a fiscalização; 8. manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato".(10)

Sintetizando o assunto, apontamos: 1. promoção dos direitos dos usuários; 2. promoção da competitividade e concorrência; 3. fiscalização do cumprimento dos contratos; 4. fiscalização da prestação do serviço adequado; 5. promoção do livre acesso dos usuários ao serviço e a informações; 6. homologação de tarifas justas e razoáveis; 6. prevenção de ingerências políticas e econômicas nos seus trabalhos e decisões.

Na atividade fiscalizadora do Estado, devem os Entes Reguladores nortearem suas ações levando em consideração alguns princípios. Citados por Nidia Karina Cicero, Eduardo J. Rodrígues Chirillo e Francisco José Villar Rojas são: independência, transparência, objetividade, executoriedade e eficiência. Chamamos a atenção para o primeiro, fundamental para a consecução dos demais. Primordial para o bom desempenho das funções de fiscalização, a manutenção da independência frente ao poder político (órgão concedente), frente ao poder econômico (concessionárias) e por que não dizermos também frente aos usuários (que têm sua força calcada nos meios de comunicação, nunca nos esquecendo, porém, de sua situação de hiposuficiência) e frente a terceiros (que aspiram tornar-se usuários, terceiros contratados, lindeiros, etc.) deve ser mantida sob risco o de não se ver observado o interesse público.

Para a execução das atividades de fiscalização, torna-se importante prever-se uma rede de tentáculos que estariam próximos aos interessados e usuários, colhendo informações e tomando as providências imediatas e locais necessárias. Para tal, diante da necessidade de uma enorme estrutura, o que tornaria inviável a idéia, citamos a oportunidade de serem promovidos convênios com órgãos já existentes, tais como PROCONs, Delegacias Especializadas na Defesa de Consumidores, Ministério Público, dentre outros. Assim, tais órgãos preencheriam as necessidades e desempenhariam as funções de captação de informações e reclamações, mostrando-se a atividade fiscalizadora próxima aos usuários.

Sempre tendo em vista a independência e eficiência do órgão na execução de suas funções, utilizando os ensinamentos de José Carlos de Oliveira, o ente regulador, no Brasil, deverá ser composto por um colegiado, gozando seus membros de estabilidade funcional, designados pelo Poder Executivo, com prévio acordo do Legislativo, escolhidos dentre brasileiros, idôneos, possuidores de capacidade técnica e jurídica sobre a atividade e apresentando antecedentes ou pesquisas sobre o controle de serviços públicos. Tais requisitos se fazem necessários para se evitar o que de mais grave é apontado sobre o assunto nos Estados Unidos da América, ou seja, a transformação do ente regulador, nos seus níveis de direção, em postos apropriados para membros do Poder Legislativo que perderam seus mandatos mas ainda gozam de grande influência política, ou em "aposentadoria" para aqueles que não conseguiram atingir objetivos políticos mais elevados, ou ainda em meio de se premiar aqueles que tenham prestado bons serviços a partidos políticos, etc. Estão, desta forma, envolvidos nas malhas de influência do poder político ou do poder econômico, gerando, de qualquer modo, grande prejuízo aos usuários do serviço a ser fiscalizado.

Ainda relacionado à composição dos entes reguladores, sendo o aspecto mais importante o da ética nestes entes, apontam-se, no exterior, através de trabalhos doutrinários, alguns vícios em que podem incorrer as pessoas investidas de poder nos órgãos de controle. Como principais, citamos a ganância pessoal, que conduzem as pessoas a deliberarem levando em consideração interesses próprios, geralmente econômicos; a incompetência dos membros do Ente, que não acertam nas decisões ou no modo de fiscalizar, visto não serem possuidores de conhecimentos técnicos ou jurídicos na área; bem como o risco dos dirigentes caírem na órbita de influência econômica das concessionárias de serviços públicos. Menos freqüente, mas também possível tendo-se em vista se excessiva for a independência outorgada aos Entes, podem estes se tornar absolutistas. Tais distorções podem ocorrer diante de ausência de controle legislativo ou por parte de Associações de Usuários, ou ainda por falta de revisão por parte do Judiciário, fundada tal impossibilidade de controle em alegações de excessiva especialidade dos assuntos relacionados às questões envolvidas, sendo mais fácil, nestes casos, tais poderes, estranhos ao concedente, não se envolverem nestas searas.

3. Conclusão.

Assim, percebemos que a atividade fiscalizadora do Estado nas concessões e permissões de serviços públicos, no Brasil, ainda está em seu início de desenvolvimento. Vislumbramos, como única maneira de evitarmos os problemas ocorridos no passado, a ampla divulgação a respeito destes órgãos reguladores e as atividades a eles afetas, principalmente no que diz respeito à prestação do serviço adequado, para que, toda população possa fazer valer os seus direitos. Em contrapartida, sem que percam seu objetivo final, que é a observância do interesse coletivo, não podem os entes reguladores deixarem de levar em consideração a condição de hiposuficiência dos usuários, destinatários finais dos serviços.

Diante desta ampla divulgação a respeito dos entes, bem como do fato de que as privatizações são, atualmente, encaradas como a única maneira viável de se ter um serviço prestado adequadamente, acirrar-se-ia em todos noções básicas de cidadania. Diante de cobranças e reclamações necessárias e oportunas, corrigir-se-iam as distorções verificadas e teríamos preenchidas as necessidades básicas de serviços públicos que tanto nos afetam no dia-a-dia.

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Notas de Fim

(1) Aluno do Curso de Pós-Graduação da Faculdade de História, Direito e Serviço Social, UNESP, Franca/SP, nível de Mestrado. As presentes considerações são fruto dos valiosos conhecimentos adquiridos na disciplina "Reforma do Estado: Globalização, Privatizações, Concessões de Serviços Públicos e Órgãos Reguladores", ministrada no 2º semestre de 1998, no curso de Mestrado em Direito da Universidade Estadual Paulista - UNESP, cujos estudos e interessantes debates foram conduzidos, com maestria, pelo estimado Prof. Dr. José Carlos de Oliveira.

(2) TÁCITO, Caio. Revista Forense, vol. 334, ano 92, abr/jun 1996, p. 11-18.

(3) idem ibidem, p. 15.

(4) idem ibidem, p. 18.

(5) OLIVEIRA, José Carlos. Concessões e Permissões de Serviços Públicos, 1997, p. 147.

(6) MELO, Osvaldo Aranha Bandeira. Revista Forense 1941, vol. 87, p. 23-24.

(7) BRANCO, Plínio A. Revista Forense 1941, vol. 87, p. 35.

(8) idem ibidem, p. 36.

(9) CICERO, Nidia Karina. Servicios Publicos. Control y Proteccion. 1996, p. 76-78.

(10) OLIVEIRA, José Carlos. Concessões e Permissões de Serviços Públicos, 1997, p. 136.

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