I — Introdução

A Formação Extralegislativa do Direito constitui temática largamente explorada pelos doutrinadores pátrios e alienígenas, já que os meios formadores desta Ciência sempre causaram pugna entre cientistas.

Divagando acerca da temática em questão tentearemos mostrar as tradicionais fontes do Direito, amplamente difundidas nos compêndios jurídicos. Altercaremos sobre as "reais" fontes do Direito, na tentativa de perquirir sobre o seu nascedouro. Buscaremos cotejar as teses desposadas por autores contemporâneos com discursos tradicionais, procurando mostrar suas vantagens e desvantagens, cingindo nosso posicionamento eminentemente à liça científica.

Sendo de fundamental importância para o meio acadêmico o lançamento de formulações novas acerca de velhos questionamentos, ousamos discorrer sobre a matéria enfocada, buscando o acréscimo de subsídios às discussões vindouras.

II — Formação Extralegislativa do Direito X Formação Legislativa do Direito

O tema que dá designação ao trabalho pretendido encerra a noção de extralegislatividade, ou seja, o prefixo "extra" vem predicando, valorando o substantivo "legislativa". Eis que daí surge um neologismo (extralegislativa) que transmite-nos a idéia de 'Direito formado em posição exterior ao legislativo' , 'Direito fora do legislativo'.

Partindo-se desta premissa — que admite a possibilidade de formação do Direito fora do Legislativo — podemos concluir que existe um outro meio de formação do Direito, qual seja: a formação Legislativa do Direito.

Assim, pelo que parece, um dos meios formadores do Direito seria a atividade legiferante, desenvolvida pelos parlamentos. Todavia, rogata venia, cremos que não é bem assim. Reputamos que a atividade legislatória, quando muito, tem o condão de representar um anseio de uma dada sociedade num determinado tempo. Mas não que dali floresça, tenha princípio o Direito.

Daí porque temos para nós que a formação legislativa do Direito inexiste. O Parlamento — quando afinado no mesmo diapasão dos anseios sociais — reflete um querer da população. O Direito, porém, forma-se noutro endereço, que esforçaremo-nos em mostrar adiante.

III — As Fontes do Direito

Inicialmente cumpre fazermos a indagação: qual o sentido do substantivo fontes, aqui utilizado? Cediço que o termo fontes do Direito é empregado como tropo, vez que "consiste na transferência de uma palavra para um âmbito semântico que não é o do objeto que ela designa, e que se fundamenta numa relação de semelhança subentendida entre o sentido próprio e o figurado." Fonte (de origem latina) significa "nascente, aquilo que origina ou produz; origem, causa, procedência, proveniência, origem." Nelson Saldanha elucida que "a sugestiva expressão latina fons et origo aponta para a origem de algo; origemno sentido concreto de causação e ponto de partida. Fonte, na linguagem corrente, pode aludir a um local ou a um fator, ou à relação entre um fenômeno e outro, do qual o primeiro serve de causa." Então, o que origina o Direito? de onde provém esta Ciência?

Ressalte-se, porém, que Miguel Reale adverte que, na seara da Ciência Jurídica torna-se "indispensável empregarmos o termo fontes do Direito para indicar apenas os processos de produção de normas jurídicas."

 Desconsideradas as divisões feitas pelos tratadistas (fontes formais e materiais; fontes estatais e não-estatais, etc.) costuma-se dar a seguinte resposta: as fontes do Direito são a lei, o costume a doutrina e a jurisprudência. Intentaremos estudá-las.

1 — A Lei

Esclareça-se, desde logo, que a origem filológica do vocábulo em baila nunca foi satisfatoriamente clarificada. Alguns atribuem seu étimo à lex, de legere, ler. Outros, dizem vir de ligare, ligar. Assim para Frédéric Mourlon, "a palavra lei vem do latim ligare (ligar). Efetivamente, a lei liga, obriga; submete as pessoas , pela esperança de recompensas ou pelo temor de castigos, ao cumprimento de seus deveres."

O sentido de lei a que nos reportamos neste trabalho é a "regra de direito ditada pela autoridade estatal e tornada obrigatória para manter, numa comunidade, a ordem e o desenvolvimento. Norma ou conjunto de normas elaboradas e votadas pelo poder legislativo."

A idéia de lei que empregamos aqui advém do pacto social incorporado pela "teoria jurídica da Idade Média e desenvolvida, com redobrado vigor, na Idade Moderna, pelos filósofos que prepararam as revoluções liberais do século XVII e XVIII, especialmente Hobbes, Locke e Rousseau." Assim, que "lex Estado Democrático de Direito (art. 1.o, da CF/88) constitutio populi, qua majores natu simul cum plebitus aliquid sanxerunt." Para nós, o conceito será entendido como a prescrição emanada de autoridade soberana; preceito oriundo do poder legislativo; a regra geral (...) que exprime a vontade imperativa do Estado, a que todos são submetidos." Portanto, a lei reveste os atos do Poder Legislativo numa presumida manifestação de vontade popular. Atos estes que, editados por órgãos próprios, destinam-se a reger as relações entre os indivíduos ou entre estes e o Estado. Há uma fiel unanimidade entre aqueles que se dedicaram a estudar a matéria, senão vejamos:

Lei é o preceito racional dirigido ao bem-comum e promulgado por aquele que tem a seu cargo o cuidado da comunidade.

Lei é o pensamento jurídico deliberado e consciente, expresso por órgãos adequados que representam a vontade preponderante.

Lei é o preceito comum, justo, estável, suficientemente promulgado.

Todavia, a definição que nos traz maior simpatia, pela sua maneira concisa e precisa, é a de Beviláqua:

É a ordem, ou regra geral obrigatória que, emanando de uma autoridade competente e reconhecida, é imposta coativamente à obediência de todos.

Em todas as definições apresentadas a origem estatal e a generalidade estão presentes. Talvez por isso, a lei representou um avançado passo em termos de evolução para o Homem. Apresenta como vantagens uma maior celeridade em sua elaboração, oferece (em tese) maior certeza às relações jurídicas e é de mais fácil conhecimento de todos, vez que apresenta-se na forma escrita.

O primado da lei, nos Estados de Direito, também representa sensível evolução em contraposição aos governos de homens. Como lecionava Del Vecchio, a lei é o mais alto e perfeito grau de formação do Direito positivo, já que é a expressão racional do Direito, norma geral e abstrata através da qual se exprime a vontade do órgão legislativo.

 2 — O Costume

Costume (do latim consuetudine) significa "uso, hábito ou prática geralmente observada, particularidade, característica; jurisprudência baseada no uso e não na lei escrita."

Em sentido jurídico, porém, a tarefa de conceituar costume não é das mais fáceis, haja vista que o Direito costumeiro "não tem origem certa, nem se localiza ou é suscetível de localizar-se de maneira predeterminada. Geralmente não sabemos onde e como surge determinado uso ou hábito social, que, aos poucos, se converte em hábito jurídico, em uso jurídico." Para Daniel Coelho de Souza, o costume se apresenta como "norma constante, não-escrita obrigatória, só diversa da lei no aspecto formal. A lei é escrita, o costume, não. Também a lei é intencionalmente elaborada; o costume forma-se espontaneamente."

Primitivamente, o Direito assumiu a forma do costume. Com a evolução da escrita e dos meios de comunicação a legislação passou a conquistar primazia. Era, portanto, o único veículo do Direito, inexistindo legislador. Daí que "a regra de direito nasce, pois, pelo uso e extrai sua autoridade da convicção que se forma lentamente nos espíritos de que é imprescindível sua aplicação, cada vez que se produz

o mesmo acontecimento." Deste sentimento referido por Vescovi que decorre a convicção de obrigatoriedade do costume. Daí a maioria das definições navegarem pelas mesmas águas:

A observância constante de uma norma jurídica não baseada em lei escrita.

A prática de uma forma de conduta, repetida de maneira uniforme e constante pelos membros de uma comunidade, acompanhada da convicção de sua obrigatoriedade.

Uso reconhecidamente obrigatório, é a norma de conduta que surgiu na prática social e a comunidade consagrou obrigatória.

2.1 — Requisitos

2.1.1 — Objetivo ou Material (Corpus)

O elemento objetivo ou material, também denominado pelos romanos de inveterata consuetudo, consiste na prática de uma conduta repetida de maneira uniforma e constante pelos membros de uma comunidade. Deve, portanto, o costume ser revestido de longo uso, uniformidade dos atos, e notoriedade, apresentando, segundo a doutrina dominante, as seguintes características: 1) ter uma formação espontânea, afastada, portanto, toda idéia de contradição ou resistência por parte das pessoas, cuja conduta ele deverá regular juridicamente; 2) deve ser observado com bastante regularidade, a fim de ficar patente que se trata de hábitos firmemente estabelecidos; 3) terá de estender-se publicamente ao longo de certo tempo, para que seja considerado como uma regra consagrada pelo povo e pelas autoridades.

2.1.2 — Subjetivo ou Espiritual (Animus)

Cognominado pelos romanos de opinio juris seu necessitate, consiste na convicção da necessidade jurídica da conduta, isto é, na consciência de tratar-se de um comportamento que deve ser seguido por todos. Os usos devem ser, ao mesmo tempo, lícitos, justos e úteis.

O elemento interno do costume jurídico consiste no sentimento ou na idéia de ser a conduta repetida juridicamente obrigatória para todos, acarretando sua violação uma sanção de natureza jurídica. "Não basta, assim, o uso, por mais

prolongado que seja, mas ainda a consciência de ser ele a manifestação externa de uma norma compulsória, exigível de todos coativamente."

2.2 — Classificação dos Costumes Segundo Sua Posição em Face da Lei

2.2.1 — Secundum Legem

"São aqueles que vêm referidos na lei ou se formam desconformidade com ela, completando-a." Tem caráter interpretativo ou regulador, posto que acrescenta-se à lei, no mesmo sentido, para torná-la mais flexível, de aplicação mais fácil, ou de casuística mais minuciosa.

2.2.1 — Praeter Legem

É o costume típico. "Quando não há norma legal para reger certa situação, os próprios interesses vão criando." Para Francisco Uchôa de Albuquerque, é aquele que "embora não mencionado pela legislação pode, entretanto, ser invocado para preencher as omissões e lacunas da lei."

2.2.1 — Contra Legem

É o costume que se opõe diametralmente à lei, com caráter revogatório. Daniel Coelho de Souza ensina que "a lei encerra certa prescrição, e o costume desenvolve-se contrariamente a ela."

2.2 — A Aplicação do Costume nos Dias Atuais

Atualmente, quase todos os sistemas jurídicos têm nos costumes apenas uma fonte subsidiária ao julgador. Assim que, somente em caso de falta de resposta legal é que o juiz poderá recorrer ao costume.

Entre nós, a previsão vem estatuída no artigo 4^o, da Lei de Introdução ao Código Civil, hoc modo:

Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito.

Quando o juiz não puder subsumir o fato apresentado a nenhuma norma a lacuna resolve-se pela previsão supra. Impedido de furtar-se a um decisum, pena de denegação de justiça, o dispositivo retromencionado abre ao magistrado a possibilidade de uma integração normativa.

Hodiernamente, o costume ainda tem valor significativo no Direito Comercial e no Direito Internacional Público. Trata-se apenas de fonte meramente complementar, utilizado apenas na lacuna da lei. Esta, continua desenvolvendo papel primordial nos dias atuais.

Interessante e oportuna a explanação de Zorraquin Becú a respeito dos costumes, ad litteram:

A urgência em que vive o mundo moderno impede a formação de costumes e obriga a solucionar os problemas mediante a legislação que pode ser ditada e modificada rapidamente. Porém esta conclusão não significa suprimir todo o valor ao costume. Está superada também a teoria que aspira a formar o Direito científica e racionalmente em sua totalidade. Deve-se buscar uma solução de equilíbrio entre ambas as tendências opostas, reconhecendo que a ordem jurídica, se aspira realmente a ser aceita e cumprida numa comunidade, deve adaptar-se a suas modalidades e características na parte em que os costumes não se chocam com os princípios que dão fundamento ao Direito. Os usos e costumes coletivos são com efeito, a fonte inspiradora de inumeráveis leis, sentenças e doutrinas. Numa infinidade de casos converteu-se em Direito, por meio de atos formais, o que já existia como se explica, porque o legislador, o jurista ou o magistrado traduzem em normas jurídicas escritas as normas que eles mesmos vivem e acatam como membros da comunidade.

3 — A Doutrina

A doutrina, conhecida como a opinião dos doutos (opinus doctorum), é o "conjunto de estudos que os juristas realizam acerca do Direito, ora com um fim puramente teórico de sistematização de seus preceitos, ora com a finalidade de interpretar suas normas e orientar sua aplicação."

A doutrina, entre nós, tem extrema utilidade na vida prática do foro, posto que contribui para iluminar o campo de abrangência da normatividade da lei. Noutros casos, é comum a doutrina de maior envergadura influenciar o próprio processo legislativo, convencido pela lição dos grandes mestres do Direito. Acerca da importância viva da doutrina vejamos o seguinte pensamento:

Os juristas são porta-vozes da comunidade. Neles se manifesta uma aguda capacidade para intuir as exigências do desenvolvimento social. São dos primeiros a adquirir consciência dos desajustes entre o Direito vigente e as novas circunstâncias sociais.

3 — A Jurisprudência

O vocábulo é aqui empregado não como sinônimo de ciência jurídica, mas em sentido que exprime a constante atividade da magistratura na aplicação do Direito aos casos submetidos ao seu julgamento. Por assim dizer, "o modo pelo qual os tribunais realizam, interpretativamente, a aplicação das normas legais vigentes."

Atualmente, o papel desempenhado pela jurisprudência há de ser compreendido de maneira restrita, vez que, entre nós, não há lei alguma "que obrigue o juiz a seguir jurisprudência alguma, por mais consagrada e justa que seja e por mais elevado que seja o Tribunal que a inspirou." É a antiga liça da força vinculante das súmulas que, por não ser matéria de apreciação nesta epítome, reservaremo-nos ao direito de tão-somente mencioná-la.

III — As "Reais" Fontes do Direito

Diante de todo o expendido afigura-nos a indagação? Então, não sendo as fontes do Direito a lei, o costume, a doutrina e a jurisprudência, então, o que seriam? E quais as "reais" fontes do Direito? É isso que tentaremos deslindar a seguir.

Aquilo que tradicionalmente recebe o nome de fonte do Direito seria, na verdade forma de expressão do Direito; ou seja, a maneira como ele se exprime, se conhece, se revela na comunhão social.

Causa-nos repulsa crer que um pedaço de papel posto à venda em livraria com o título Código Penal, Código Civil, seja taxado de Direito. Rogata venia, diante das pugnas havidas quando da exposição em classe deste trabalho, temos que o Direito é muito mais do que isso. Quando muito, nos casos em que o poder legiferante age em sintonia com o povo, a lei reflete um desejo da comunidade. Mas não que a própria lei seja o Direito. Parece-nos uma visão míope e obtusa reduzir um universo de grandeza como o Direito num pífio diploma legal.

Daí por ousarmos asseverar serem a lei, o costume, a doutrina e a jurisprudência formas de expressão do Direito.

E as reais fontes do Direito, onde estariam? No arbítrio humano e na convivência social. Daí que exsurge o Direito. Sim, visto que a resolução da sociedade em determinada época, com seus membros interagindo produziriam, a nosso ver, o Direito.

A razão ontológica do Direito tem de estar umbilicalmente ligada ao homem e não a sub-produtos de sua ação. Caso contrário, desvirtuaríamos prejudicialmente o reconhecimento das essências. Temos o Direito como criação humana. Logo, o seu eidos deve estar no homem (arbítrio) que vive em sociedade (convivência). Já prelecionava Cícero que "ubi homo, ibi ius".

Ainda assim, o papel do Direito Natural, enquanto norte de ideal aos homens na busca do optimum em termos de justiça e igualdade quer-nos parecer uma importante fonte do Direito. Reconhecemos que a opinião é extremamente particular, ainda não aprofundada devidamente e sujeita a vergasta dos pares (como recebemos em classe). Todavia, há o desejo crescente de revigorar-mos nossas forças para verticalizar-mos os estudos.

IV — Bibliografia

01. ANDRADE, Christiano José de. O Problema dos Métodos na Interpretação Jurídica. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo: 1992.

02. ALTAVILA, Jayme de. Origem dos Direitos dos Povos. 5^a edição . Ícone Editora. São Paulo: 1989.

03. ALBUQUERQUE, Francisco Uchôa de e UCHÔA, Fernanda Maria. Introdução ao Estudo do Direito. Editora Saraiva, São Paulo: 1982.

04. BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10^a edição. Malheiros Editores, São Paulo: 1994.

05. Curso de Direito Constitucional. 4^a edição. Malheiros Editores, São Paulo: 1993.

06. Do Estado Liberal ao Estado Social. 4^a edição. Editora Forense. Rio de Janeiro: 1980.

07. Reflexões Política e Direito. Imprensa Universitária da Universidade Federal do Ceará: Fortaleza: 1973.

08. COELHO, Luís Fernando. Lógica Jurídica e Interpretação das Leis. Editora Forense, Rio de Janeiro: 1981.

09. FARIA, José Eduardo. Justiça e Conflito. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo: 1991.

10. FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Teoria da Norma Jurídica. 2.^a edição, Editora Forense, São Paulo: 1986.

11. Introdução ao Estudo do Direito — Técnica, Decisão, Dominação. Editora Atlas, São Paulo: 1990.

12. GENRO, Tarso. Introdução Crítica ao Direito. Sérgio Antônio Fabris Editor: Porto Alegre, 1988.

13. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direitos Subjetivos, Direitos Humanos e Jurisprudência dos Interesses (relacionados com o pensamento tardio de Rudolph Von Jhering). Trabalho não publicado.

14. HART, Herbert L. A. Direito, Liberdade, Moralidade (Law, Liberty and Morality). Tradução de Gérson Pereira dos Santos. Sérgio Antônio Fabris Editor. Porto Alegre. 1987.

15. HOLANDA, Aurélio Buarque de. Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, 2.^a edição revista e ampliada. Editora Nova Fronteira. São Paulo: 1994.

16. KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Martins Fontes/Editora Universidade de Brasília: São Paulo: 1990.

17. LATORRE, Angel. Introdução ao Direito. Livraria Almedina Coimbra. Coimbra: 1978.

18. MARTINEZ, Gregorio Peces-Barba y IRIBARNE, Manuel Fraga. Etica Publica y Derecho. Real Academia de Ciencias Morales e Politicas. Madrid: 1993.

19. MARX, Karl. Crítica da Filosofia do Direito de Hegel. Editorial Presença — Livraria Martins Fontes. Lisboa: 1983.

20. MERQUIOR, José Guilherme. Rousseau e Weber — Dois Estudos Sobre a Teoria da Legitimidade. Editora Guanabara. Rio de Janeiro: 1980.

21. A Natureza do Processo. Editora Nova Fronteira. São Paulo: 1982.

22. NEVES, Iêdo Batista. Dicionário Prático de Tecnologia Jurídica e de Brocardos Latinos. Edição Fase. Rio de Janeiro. 1989.20.

23. NOGUEIRA, Alcântara. Conceito Ideológico do Direito na Escola do Recife. Editado pelo Banco do Nordeste do Brasil S.A., Fortaleza: 1980.

24. NOGUEIRA, Rubem. Curso de Introdução ao Estudo do Direito. 3^a edição. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo: 1989.

25. O’DONNEL, Guillermo, LINZ, Juan, HOBSBAWM, Eric e JONG, Rudolf de. O Estado Autoritário e Movimentos Populares. Coordenação de Paulo Sérgio Pinheiro. Editora Paz e Terra. Rio de Janeiro: 1980.

26. PAINE, Thomas . Os Direitos do Homem. Editora Vozes, Petropólis: 1989.

27. REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 18^a edição. Editora Saraiva, São Paulo: 1991.

28. RUA, Júlio Cueta. Fuentes del Derecho. Buenos Aires: 1971.

29. ROUSSEAU, Jean-Jacques. O Contrato Social. Editorial Presença, Lisboa: 1973.

30. Saraiva, Paulo Lopo. Antologia Luso-Brasileira de Direito Constitucional. Estudos em homenagem do Professor Paulo Bonavides. Livraria e Editora Brasília Jurídica Ltda. Brasília: 1992.

31. SERRES, Michel. O Contrato Natural. Editora Nova Fronteira, São Paulo: 1991.

32. SOUZA, Daniel Coelho de. Introdução à Ciência do Direito. 3^a edição, Editora Saraiva, São Paulo: 1980.28. VASCONCELOS.

33. VASCONCELOS, Arnaldo., Teoria da Norma Jurídica. 3^a edição. Malheiros Editores, São Paulo: 1993.

34. WARAT, Luís Alberto. A Definição Jurídica — Suas Técnicas. Editora Atrium, Porto Alegre: 1977.

35. WEFFORT, Francisco C. Os Clássicos da Política — Burke, Kant, Hegel, Tocqueville, Stuart Mill, Marx. Editora Ática, São Paulo: 1989.

36. WEFFORT, Francisco C. Os Clássicos da Política — Maquiavel, Hobbes, Locke, Montesquieu, Rousseau, "O Federalista". Editora Ática, São Paulo: 1989.

 

( * ) O autor é Promotor de Justiça e Mestrando em Direito Público pela Universidade Federal do Ceará.andrade@roadnet.com.br

artigo extraído da página       http://www.pgj.ce.gov.br/formacao.htm