Autor: Francisco Cláudio de Almeida Santos
 
 

Dispõe o artigo citado no título (art. 16), da Lei nº 8.620, de 5 de janeiro de 1993, o seguinte:

"A existência de débitos junto ao Instituto Nacional do Seguro Social, não renegociados ou renegociados e não saldados, nas condições estabelecidas em lei, importará na indisponibilidade dos recursos existentes, ou que venham a ingressar nas contas dos órgãos ou entidades devedoras de que trata o artigo anterior, abertas em quaisquer instituições financeiras, até o valor equivalente ao débito apurado na data da expedição de solicitação do Instituto Nacional do Seguro Social ao Banco Central do Brasil, incluindo o principal, corrigido monetariamente as multas e os juros.

§ 1º Caberá aos Ministros da Fazenda e da Previdência Social expedir as instruções para aplicação do disposto neste artigo.

§ 2º Caberá ao Instituto Nacional do Seguro Social notificar o órgão ou entidade devedora para, no prazo de trinta dias, efetuar a liquidação de seus débitos para com o referido Instituto.

§ 3º Caberá ao Banco Central do Brasil :

expedir, por solicitação do Instituto nacional do Seguro Social, às instituições financeiras as ordens necessárias à execução do disposto neste artigo;

b) promover, no prazo de dez dias, a transferência ao Instituto nacional do Seguro Social dos recursos tornados indisponíveis, até o montante suficiente para a liquidação do débito, caso a empresa notificada não efetue o pagamento no prazo estipulado no § 2º deste artigo."

Os órgãos ou entidades a que se refere o artigo anterior ao citado, isto é, o art. 15, são todos os órgãos da administração direta, as pessoas jurídicas da administração indireta e todas as pessoas jurídicas controladas diretamente ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem assim fundações instituídas pelo Poder Público Federal, Estadual, do Distrito Federal e Municipal.

Fosse aquele dispositivo aplicável apenas aos órgãos da administração direta da União, ainda assim não seria possível compatibilizá-lo com as normas orçamentárias, tendo em vista a exigência de lei complementar a dispor sobre as finanças públicas (art. 163, da Lei Maior) e a vedação de transposição, remanejamento ou transferência de recursos de um órgão para outro, sem prévia autorização legislativa (art. 167, VI, da Constituição).

Visto em toda sua extensão, trata-se de dispositivo que grosseiramente viola os princípios pétreos da independência e tripartição dos Poderes, do acesso ao Judiciário, do devido processo legal, substancial e formal, do direito de propriedade, e, ainda, do princípio federativo e da autonomia municipal. O art. 16 da Lei nº 8.620/93 é uma aberração no sistema jurídico brasileiro, causando estranheza que tenha sido aprovado por um Congresso eleito pelo povo, sem ecoar nenhuma voz em defesa dos Estados da Federação e dos Municípios, ou dos princípios, das cláusulas pétreas, flagrantemente violados. Muito provavelmente aquele artigo ainda não foi declarado inconstitucional porque o Judiciário ainda não teve a oportunidade de julgar questão a ele pertinente, em definitivo.

Em uma das cláusulas pétreas mais importantes da Constituição, como vértice do regime democrático, sobressai a da "separação dos Poderes", destacada no art. 2º da Constituição ("São Poderes da União, independente e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário"), e cuja intangibilidade é assegurada no § 4º, III, de seu art. 60 ("Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:....III - a separação dos Poderes..."). Trata-se de princípio geral de Direito Constitucional, cujas raízes se encontra na doutrina de Aristóteles ("Política", IV, 11, 1298a.), em Locke ("Ensayo sobre el gobierno civil", XII, §§ 143 a 148) e em Rousseau ("Du contrat social", III, 1.) e que veio a ser definida e difundida por Montesquieu ("Il y a dans chaque État trois sorte de pouvoirs: la puissance législative, la puissance exécutrice des choses que dépendent du droit des gens, et la puissance exécutrice de celles qui dépendent du droit civil. Par la première, le prince ou le magistrat fait des lois pour un temps ou pour toujours, et corrige ou abroge celles qui sont faites. Par la seconde, il fait la paix ou la guerre, envoie ou reçoit des ambassades, établit la sûreté, prévient les invasions. Par la troisième, il punit les crimes, ou juge les différends des particuliers. On appelera cette dernière la puissance de juger, e l´autre simplement la puissance exécutrice de l´Etat.", "De l´esprit des lois", Paris, Garnier, 1949, Tome Premier, Libre XI, Chapitre III, pág. 162).

No Estado moderno, especificamente sobre o Poder Judiciário, diz o Ministro Carlos Velloso, do Colendo Supremo Tribunal Federal :

"O Poder Judiciário, "que tem por missão aplicar contenciosamente a lei a casos particulares" (Pedro Lessa, "Do Poder Judiciário, p. 1), incumbe-se de distribuir justiça, que Aristóteles proclamava ser a base da sociedade, ou o lugar comum de todo governo, na concepção de Platão, e que, sem ela, "no pueden mucho durar los reinos", escreveu Egidio Romano, citado por S.V. Linares Quintana. Na verdade, a função jurisdicional, que Quintana afirma ser a que "melhor define o caráter jurídico do Estado constitucional, diz, em definitivo, o direito, diante da controvérsia, e impõe a paz social. De outro lado, como consectário de sua própria natureza, o órgão estatal que a exercita, o Poder Judiciário, é o guardião maior dos direitos, a garantia das garantias constitucionais." (in "Temas de Direito Público, Belo-Horizonte, Del-Rey,1994, p. 25).

O Judiciário, inserido naquele princípio, é pois o órgão do Estado instituído com exclusividade para o exercício da função de julgar. "A ele é precipuamente atribuída a tarefa de aplicar a norma jurídica abstrata e geral ao caso concreto, resolvendo os conflitos individuais e sociais, na missão pacificadora que lhe é própria", são palavras do Prof. Aroldo Plínio Rodrigues, em trabalho intitulado "Poder Judiciário", publicado na obra coletiva "O Judiciário e a Constituição", coordenada pelo Ministro Sálvio de Figueiredo (São Paulo, Saraiva, 1994, p. 24).

Resulta da repartição dos poderes e da função específica do Judiciário a absoluta inconstitucionalidade do dispositivo legal comentado, pois o INSS, com o auxílio do Banco Central, ao tornar indisponíveis bens de outras pessoas jurídicas de direito público ou privado, usurpa a função primordial e própria do Poder Judiciário.

A usurpação inconstitucional de atribuição do Poder Judiciário, com violação do princípio da independência ou da repartição dos poderes, está clara diante da pseudo autorização legislativa para o órgão praticante do confisco promover a transferência do numerário apreendido para o INSS, em detrimento das atribuições do Poder Judiciário para, com exclusividade, praticar atos assemelhados, respeitadas as garantias do acesso ao Judiciário, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e da propriedade, garantias fundamentais igualmente atingidas.

Com efeito, assegura a Carta Magna do País que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;" (art. 5º XXXV). Cuida-se do princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, da exclusividade do Judiciário ou do monopólio estatal da Justiça, confiado ao Judiciário. Significa que ao Judiciário cabe apreciar e julgar todas controvérsias entre particulares ou entre o cidadão e o Estado.

Observe-se, no artigo em foco, que a abusiva faculdade conferida ao INSS concerne a débitos oriundos de contribuições previdenciárias lançadas contra aquelas pessoas de direito público interno ou contra "estatais", ou seja, cogita-se de débitos decorrentes de imposição tributária, obrigação que não pode fugir dos ditames da lei. O INSS, todavia, pretende não apenas fiscalizar e arrecadar mas também apreciar e julgar as razões e motivos que os supostos devedores têm para não pagar as contribuições exigidas; ou melhor dizendo, o INSS não aprecia sequer as razões daquelas pessoas, antes de examiná-las abocanha uma fatia apreciável de seus patrimônios e provoca atos que comprometem a estabilidade financeira daquelas pessoas ou que podem destruí-las como empresas do próprio Estado. Isto não é DIREITO, mas ANTEDIREITO, ou, ainda, em outras palavras, ARBÍTRIO, PURO ARBÍTRIO.

Mais gritante ainda acentua-se a usurpação de função do Judiciário quando se recorda que existe lei concedendo ao Estado a faculdade de requerer perante o Juiz "medida cautelar fiscal" (Lei nº 8.397, de 6 de janeiro de 1992). Estabeleceu essa lei que o procedimento cautelar fiscal pode ser instaurado antes ou no curso de execução judicial (art. 1º) e, uma vez decretada a medida, produzirá, de imediato, a "indisponibilidade dos bens do requerido, até o limite da satisfação da obrigação" (art. 4º).

Quem concede a medida, por óbvio, é o juiz competente, dependendo, entretanto, a concessão da prova literal da constituição do crédito fiscal (art. 3º) cumulativamente com a prova documental de algum dos casos mencionados no artigo 2º da mesma lei, ou seja quando o devedor :

"I - sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens que possui ou deixa de pagar a obrigação no prazo fixado;

II - tendo domicílio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar, visando a elidir o adimplemento da obrigação;

III - caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta pôr seus bens em nome de terceiros ou comete qualquer outro ato tendente a frustrar a execução judicial da Dívida Ativa;

IV - notificada pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal vencido, deixa de pagá-lo no prazo legal, salvo se garantida a instância em processo administrativo ou judicial;

V - possuindo bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembaraçados, de valor igual ou superior à pretensão da Fazenda Pública."

Obviamente não é lícito supor que órgãos ou empresas da administração pública federal, estadual ou municipal não tenham domicílio, desapareçam ou ainda venham a falir ou fraudar o credor previdenciário.

Como se verifica, a própria cautelar fiscal somente pode ser deferida pela autoridade competente, ou seja pelo Juiz Federal ou da Fazenda Estadual, conforme a origem do débito tributário, em cuja Vara tramita ou tramitará a ação de execução fiscal, quando reunidos os pressupostos legais.

A medida cautelar fiscal concedida sem os requisitos legais é atentatória à Constituição. Com efeito, esta é a advertência do douto Ministro José Augusto Delgado do Superior Tribunal de Justiça:

"A medida cautelar fiscal exige, em caráter essencial para ser concedida, duas condições:

que o crédito fiscal devidamente constituído seja provado literalmente;

que qualquer das condições descritas nos nºs. I a V, do art. 2º, se apresente provada com documentos hábeis, cujos registros não ponham dúvida a respeito dos fatos afirmados." ("Medida Cautelar Fiscal", RT, 702/33-38).

Humberto Theodoro Júnior, a citar o renomado Ministro do STJ, acrescenta:

"..não se trata de simples ilação doutrinária, mas de categórica imposição da norma legal. Com efeito, para evitar o uso indiscriminado ou injustificado da grave medida preventiva, o art. 3º da Lei 8.937 impõe, textualmente, rigorosas exigências quanto à documentação da respectiva petição inicial e instrução da causa,..."

"Fora, pois, das condições que tornam legalmente admissível a medida cautelar fiscal, sua imposição torna-se abusiva e representa séria violação à garantia do devido processo legal consagrado no art. 5º, inc. LIV, com intolerável ofensa à propriedade privada, que também figura entre o direitos individuais solenemente tutelados pela Carta Magna (art. 5º, caput, e inc. XXII)." ("Medida Cautelar Fiscal - Responsabilidade tributária do sócio-gerente (CTN, art. 135)", RT, 739/115-128).

Se o Juiz de Direito, Federal ou Estadual, não pode decretar a indisponibilidade de bens, na cautelar fiscal, sem a reunião dos requisitos exigidos pelo lei, como é possível, perante à Constituição, a autoridade administrativa do INSS praticar o mesmo ato, a seu exclusivo arbítrio.

Sem dúvida, diante de tais considerações e demonstrado que para o Juiz, autoridade constitucional e naturalmente competente, a lei prevê a reunião de pressupostos para a decretação do ato, a indisponibilidade decretada pelo INSS, com a usurpação das funções jurisdicionais, assume dentro dos graus de abusividade e de arbitrariedade atentatórias à Lei Fundamental, proporções máximas, caracterizando-se como prática de extrema perniciosidade para o regime democrático.

Esse falso poder atribuído ao INSS é muito mais perigoso do que a chamada "penhora administrativa", defendida por alguns (v. Leon Frejda Szklarowsky), e que é matéria de projeto de lei em curso no Senado Federal, apresentado pelo Senador Lúcio Alcântara, no qual, sob o fundamento de ser a penhora um ato administrativo pode ela ser executada por órgão jurídico da Fazenda Pública, sujeita, naturalmente, às ações de impugnação do devedor, tais como a ação de embargos do devedor e mandado de segurança, matéria que ainda provocará muita discussão.

Acentua Humberto Theodoro Júnior, em artigo de doutrina sobre a "Tutela Cautelar e Antecipatória em Matéria Tributária" ("Temas de Direito Tributário", Belo-Horizonte., Del-Rey, 1998) o seguinte:

"Entre os "direitos e garantias fundamentais", a Constituição brasileira, em seu art. 5º, arrola o direito de acesso à Justiça (direito de ação) (inciso XXXV), o direito ao devido processo legal (inciso LIV), com os seus consectários do contraditório e ampla defesa (inciso LV), tudo respaldado no direito genérico à estabilidade e segurança jurídicas (preâmbulo da Constituição)" (p. 21)

Cuida-se de um esboço estrutural da tutela jurisdicional assegurada constitucionalmente, - diz, em seqüência, o autor, - esboço que é, na verdade, a espinha dorsal da Jurisdição, firmado no alicerce da estabilidade e da segurança jurídicas. Aquele esboço do qual faz parte o direito de acesso à Justiça contempla, por igual, o direito à propriedade e o direito ao devido processo legal.

Além da tutela às liberdades de toda ordem, a Constituição garante o direito de propriedade (art. 5º, XXII). Ninguém pode perder o que é seu, salvo as hipóteses constitucionais da desapropriação, sujeita, porém, à indenização justa, de requisição e de perdimento de bens, nos termos da lei. Avulta a escudar aquelas liberdade, bem assim o patrimônio, o disposto no art. 5º, inc. LIV, deste teor:

"Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal."

Esse princípio, na sua feição original, segundo a Mestra Ada Pellegrini Grinover, significa : " o due process of law, em sentido amplo, representa a garantia do processo legislativo e a garantia de que a lei é razoável, justa e contida nos limites da Constituição. Ao lado do procedural due process, sustenta-se a existência de um substantive due process" ("Garantia constituição do direito de ação", São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1973, p. 178).

O Prof. Luiz Rodrigues Wambier, em artigo intitulado "Anotações sobre o Princípio do Devido Processo Legal", publicado na Repro nº 63, págs. 54/63, após citar festejados autores estrangeiros (Arturo Hoyos, John Rawls, Adolfo Gelsi Bidart) e nacionais (Antonio Caros da Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco e Humberto Theodoro), enuncia, em sede processual, esta vigorosa lição:

"Trata-se, portanto, o princípio do devido processo legal, depois de inserido no texto constitucional, de mandamento garantidor do acesso do cidadão às decisões do sistema judiciário, mediante normas processuais adredemente estabelecidas ao nível da elaboração legislativa, e do qual decorrem alguns postulados básicos para o sistema democrático, tais como o do julgamento por um juiz natural, o da instrução contraditória com amplitude de defesa, o da assistência judiciária aos necessitados, isto é, que pretendam a decisão, mas não disponham de meios para custear a ativação do sistema judiciário, dentre tantos outros, de igual relevância. Todos juntos, possibilitam a existência de um sistema processual, de origem constitucional, em que todos os esforços são desenvolvidos no sentido de se oferecer ao cidadão, um meio eficaz e seguro de busca de soluções para os conflitos de interesse, individuais ou coletivos, em que esteja envolvido".

Diante dessas valiosas lições, sem dúvida, a decretação da indisponibilidade de depósitos bancários praticada pelas autoridades administrativas, representando o INSS e com a colaboração do BACEN, atenta contra o "substantive due process", pelo fato de causar dano ao patrimônio de um órgão ou de uma empresa em regular funcionamento, e violenta o procedural due process, porque fundado em lei iníqua, injusta e sobretudo inconstitucional.

Se fosse necessário ir adiante, evidenciado está que o inciso LV do mesmo artigo 5º da Lei Maior, que é um complemento ao devido processo legal do ponto de vista processual, também estaria farpeado, pois desfalcada ficaria a vítima do atentado de seu patrimônio, sem contraditório e sem ampla defesa.

A complementar a abordagem desse tópico, recorda-se, que, muito recentemente, o Colendo Supremo Tribunal Federal, ao apreciar, em data de 08.10.97, a inconstitucionalidade de dispositivo a guardar alguma semelhança com o art. 16 - busca e apreensão extrajudicial de bens - (art. 19, inc. XV, da Lei Geral das Telecomunicações - Lei nº 9.472, de 16.07.97), no julgamento de pedido liminar na ADIN nº 1.668-5 DF, deferiu o pedido nos termos do voto do Ministro Marco Aurélio, do qual se reproduz este trecho:

"A rigor, o que se tem, na espécie, é o exercício, pela administração pública, de maneira direta, a alcançar patrimônio privado, de direito inerente à atividade que exerce. Se de um lado à Agência cabe a fiscalização da prestação dos serviços, de outro não se pode compreender, nele a realização de busca e apreensão de bens de terceiros. A legitimidade diz respeito a provocação mediante processo próprio, buscando-se alcançar no âmbito do judiciário, a ordem para que ocorra o fato de constrição, que é o de apreensão de bens.

Diante de tais premissas, defiro parcialmente a liminar para suspender, no artigo 19 da lei nº 9.4762, de 16 de julho de 1997, a eficácia do inciso XV, no que abribuída à Anatel, isto é, à Agência Nacional de
Telecomunicações, a possibilidade de empreender busca e apreensão de bens. Entendo que a norma contraria o inciso LIV do art. 5º da Constituição Federal, que encerra a garantia de que ninguém será privado da Liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal." (acórdão ainda não publicado).

Não é só. Medida dessa natureza praticada contra órgão de Estado Membro da Federação ou de empresa pública, autarquia, fundação ou sociedade de economia estadual, abala a própria Federação, porquanto faz tábula rasa da soberania interna dos Estados, coloca-os em posição submissa e, assim, quebra a autonomia prevista no art. 18 da Constituição, em combinação com o art. 1º da Lei Máxima. O mesmo acontece com órgãos ou empresas municipais, cuja autonomia é ignorada. Na verdade, é indiscutível que, nestes casos, a prática de atos com base no art. 16 da Lei nº 8.620/93 viola o princípio da autonomia financeira dos Estados e dos Municípios.